臺灣臺北地方法院九十年度訴字第六五四二號

臺灣臺北地方法院民事判決　九十年度訴字第六五四二號

原告

南山人壽保險股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

甲○○

訴訟代理人

(被 告 乙○○

　　　　　　　　丁○○

右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、聲明：除假執行擔保金額外，如主文第一項所示。

貳、陳述：

一、被告乙○○以其餘被告為連帶保證人，於民國八十四年五月十七日向原告借用新台幣（下同）一百八十萬元，約定利息按年息百分之九、五計算，並按原告基本放款利率之浮動而調整，本息分二百四十期按月平均攤還，且月付金二期未付者，被告即喪失期限利益，全部債務視為到期，清償期為一百零四年五月十六日。詎被告乙○○自九十年五月十七日起，即未按期繳付本息，屢向被告催討，均置之不理，本利迄未清償，為此提起本件訴訟。

二、對被告丁○○陳述之答辯：

㈠按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利，最高法院四十五年台上字第一四二六號判例要旨。被告丁○○為本件借款之連帶保證人，揆之前開意旨，並無主張檢索及先訴抗辯權之權利，縱無如「其他約定事項」第八條之約定，被告丁○○亦無法脫免其責，是該第八條之約定係屬有效。

㈡按上訴人既係連帶保證人，應與主債務人負同一清償責任，而被上訴人對於主債務人就實行擔保物權受清償，或起訴請求保證人清償，既得擇一行使，則對於與主債務人負同一清償責任之上訴人，自亦得擇一請求。最高法院六十九年台上字第一九二四號判例要旨。因本件原告據以主張者，係消費借貸及連帶保證契約，則原告自得對被告徐堂或被告丁○○擇一行使權利，並無普通保證中主張先訴抗辯權之情形可言。

參、證據：提出借據、其他約定書、還款明細各一件為證。

乙、被告乙○○方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

丙、被告丁○○方面：

壹、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利之判決，願供擔保免為假執行。

貳、陳述：

一、兩造簽訂之其他約定事項第八條約定：「連帶保證人應就借款人依本借據所負之債務負連帶清償之責，並同意放棄先訴抗辯權及民法債編第二十四節所規定之各項。：：：」，即約定被告丁○○預先拋棄民法第七百四十五條之先訴抗辯權，顯然違反民法第七百三十九條之一規定，依民法第七十一條規定，其違反法律強制或禁止規定者，前開約定應屬無效。

二、原告未證明其業已向主債務人即被告乙○○之財產為強制執行無效果前，被告丁○○自得民法第七百四十五條先訴抗辯權之規定，拒絕清償被告乙○○所負之借款債務。

三、按債務關係如於設定擔保物權而外並有保證人者，該主債務人不清償其債務時，依原則固應先儘擔保物拍賣充償，惟當事人間如有特別約定，仍從其特約，參照最高法院十九年度上字第三三０判例意旨。係採物之擔保責任優先說，連帶保證係保證之一種，自無不同。最高法院八十年度台上字第二五０八號判決、八十八年度台上字第一三七六號判決，均採此見解。查原告就本件借款曾就被告乙○○所有坐落桃園市○○路○段一五四之一號十二樓之房地，設定最高限額抵押權，旋經原告向台灣桃園地方法院聲請拍賣該不動產確定在案，原告未先就物之擔保物取償，逕向被告丁○○求償，顯與前開判例意旨不符。

參、證據：提出最高法院八十年度台上字第二五０八號判決、最高法院八十八年度台上字第一三七六號判決、台灣桃園地方法院九十年度拍字第二七九九號裁定。

理由

壹、程序方面：被告乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、得心證之理由：

一、被告乙○○邀同被告丁○○為連帶保證人向原告借款，同時亦提供其所有之不動產向原告設定本金最高限額抵押權，迄今被告乙○○尚有本息未償之事實，為兩造所不爭，並有借據、其他約定書、還款明細、台灣桃園地方法院九十年度拍字第二七九九號裁定各一件為證，應堪信為真實。惟被告丁○○則以兩造約定其放棄先訴抗辯權及民法有關保證人之權利，違反民法第七百三十九條之一的強制或禁止規定，應屬無效，是伊自得對原告主張先訴抗辯權，且因本件借款復有抵押權作擔保，原告自應就抵押物取償後，始得向伊請求清償等語置辯。

二、故本件兩造爭執之點在於系爭其他約定事項第八條所載是否違反強制或禁止規定而無效，及原告是否應就借款人即被告乙○○設定抵押權擔保之財產執行取償後，始可向被告丁○○請求，茲分述如下：

㈠依民法第七百三十九條之一規定：「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄」，所謂法律另有規定之情形，例如民法第七百四十六條所定先訴抗辯權之規定，是以系爭其他約定事項書縱有拋棄先訴抗辯權約定之字樣，亦難認為已有違反民法第七百三十九條之一規定，仍屬有效。且按保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，民法第七百四十五條固定有明文。又如保證人已拋棄民法第七百四十五條之權利者，自不得據此對債權人主張拒絕清償，此觀同法第七百四十六條第一款之規定自明。次按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明，故連帶保證與普通保證不同，自不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利，最高法院四十五年度台上字第一四二六號著有判例可參。準此，被告丁○○既願擔任被告乙○○之連帶保證人，且拋棄民法第七百四十五條規定先訴抗辯權之約定亦屬有效，被告丁○○不得於事後爭辯前開拋棄先訴抗辯權之約定係屬無效，而對原告主張先訴抗辯權。

㈡按物上擔保人乃為擔保他人債務，而於自已之財產上設定擔保物權之人，故其對債權人之責任，僅以供擔保之標的物為限，抵押權人與物上擔保人間僅有物權關係，而無債權關係存在；至於保證人則係與債權人間有債之關係存在，保證人係以全部財產負其責任，故二者本質上尚有不同，亦無必然之關係；參照最高法院六十九年台上字第一九二四號判例要旨，亦謂「：：：上訴人既係連帶保證人，應與主債務人負同一清償責任，而被上訴人對於主債務人就實行擔保物權受清償，或起訴請求保證人清償，既得擇一行使，則對於與主債務人負同一清償責任之上訴人，自亦得擇一請求。」，亦採同一見解。查本件借款，除由被告丁○○擔任連帶保證人外，主債務人之同案被告乙○○亦提供其所有不動產設定本金最高限額抵押權，為原告供擔保，惟依前開說明及判例意旨，原告可擇一行使其物上擔保或人之擔保，被告丁○○於原告請求時，即應依原告之請求負連帶保證之責。綜上所述，原告與被告丁○○簽訂之連帶保證契約，依該契約之性質，或簽訂契約中所有文，被告丁○○雖預先拋棄先訴抗辯權，惟該預先拋棄之約定並不違反強制或禁止規定，仍屬有效，且物與人之擔保，屬性質不同之契約，二者間並無優先與否之關係，是被告丁○○自應依約對被告乙○○之債務負連帶清償之責，被告丁○○所辯，尚不足採。

三、從而原告依消費借貸及連帶保證契約，請求被告連帶給付借款一百五十六萬七千六百五十四元，及如主文第一項所示之利息為有理由，應予准許。

四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘聲明及攻擊防禦方法，經核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

参、假執行之宣告：原告與被告丁○○均陳明願供擔保，分別請求宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之。

肆、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

民事第五庭法官 李媛媛