臺灣臺北地方法院九十年度訴字第一八一二號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　九十年度訴字第一八一二號

原告

乙○○

被告

捷和建設股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

甲○○

右當事人間請求回復原狀等事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、聲明：

一、被告應給付原告新台幣（下同）一百二十九萬元，及自鈞院八十八年訴字第三七七一號回復原狀案件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、願供擔保請准宣告假執行。

貳、陳述：

一、民國八十三年五、六月間，原告看到被告於媒體上廣告被告所興建坐落於台北縣汐止鎮金龍湖邊之「水蓮山莊」工地，具有極佳之生活品質，原告為求了解工地現狀，乃於五月底，至工地現場參觀。當時「水蓮山莊」工地，正在整地，對外之聯絡道路部分路段僅為三．五米寬之小路，且僅有約三米寬之施工便道（尚不足稱橋樑），跨越金龍湖，交通條件至為不佳，尤其水蓮山莊工地預計興建二十四棟高達二十五層，合計二千多戶之社區，倘對外聯絡道路不加改善，以二千多戶住戶所帶來之交通流量，依當時之道路狀況，根本無法容納遽增之車潮與人潮，勢必造成雖住在郊區仍須忍耐交通壅塞之苦，而無以維持適當之生活品質。

二、然經被告銷售人員一再保證湖前路將拓寬為十二米之湖畔大道，並有十六米之聯外道路，並提出其銷售廣告及水蓮道路通行手冊，稱此一交通狀況，公司已注意及之必定改善，故海報上稱「：：：也許現在的路有點窄、有點不配金龍湖畔的山光水湄，讓你有點擔心這樣的路不太好走，但這真的只是短暫的不便，待湖前路拓寬成十二米之湖畔大道，直通水蓮大門！將加上基地十六米聯外道路通車：：：」，並表示將於水蓮山莊現場附近，構築跨湖大橋至金龍對岸土地公廟附近，其亦保證在交屋日，必然具有上述之交通條件，原告乃於八十三年六月十七日，與被告訂立「房屋土地預定買賣契約書」兩份，約明以六百九十八萬元向被告買受「水蓮山莊」Ａ區A3棟第六戶第二十五樓；以八百八十一萬元買受第二十四樓及A1區地下二層平面式編號九十一號停車位一個。並於簽約時，分別給付七十二萬元及五十七萬元，合計一百二十九萬元。

三、簽約後，「水蓮山莊」工地為興建對外聯絡道路，糾紛連綿不斷，其糾紛嚴重之程度，甚且長期見諸報章雜誌，計有：

㈠被告所承接之水蓮山莊前手建商，興建水蓮山莊對外聯絡道路，遭台北縣政府以侵占國有地之罪名，移送台灣士林地方法院檢察署。

㈡被告遭水蓮山莊工地所在地之汐止鎮湖光里長蔡德興，指責「違法占用國有地，且無照開闢聯外道路，其建造執照因無聯外道亦無建築線，屬非法建照，應即撤銷」。

㈢台北縣政府政風室調查報告，指汐止鎮公所涉默許業者違法開發，認明知本案涉及侵占國有林地，建商亦遭移送法辦仍違法越權開具同意函為業者脫罪」。並有財政部國有財產局台灣北區辦事處台財產北三字第八三○一七○五三號函可證。

㈣水蓮山莊聯外道路封閉乙案，同意侵權行為人在道路二側建立一公尺高的擋土牆，再進行土方回填及作好水土保持的工作，確立道路封閉案的早日實施。國有財產局昨日仍決定對育賢、威晴二家公司，提出竊盜罪之控訴。並有財政部國有財產局台灣北區辦事處台財產北字第八三○二六三二七號函及第八三○二四○二七號函可證。

㈤汐止水蓮山莊聯外道路佔地案，北縣決定封路。

㈥汐止水蓮山莊工地，因聯外道路未依規定完成就先行動工整地，縣府農業局認現有橋樑係違法施作，縣府才會行文業者要求立即停工。縣政府並認為業者必須依規定取得七星農田水利會讓步，同意在金龍湖上興建跨湖大橋後，再向縣政府申請開工。

㈦台北縣政府基於開挖的山坡地嚴重裸露，颱風季節恐將造成水土流失，有安全和污染顧慮，有條件讓業者（即被告）的水土保持工程先行復工，並有台北縣政府工務局八五北工建字第Ｂ四六四九號函可證。

四、前述報導，在在顯示被告無法完成「水蓮山莊」聯外道路之興建，而此一聯外道路之完成，明載於被告之廣告，乃契約之一部，且為被告所自認確屬必要，亦為原告購買系爭不動產之重要因素，倘被告無法完成，原告委無買受系爭不動產之理由。經原告搜集取得「水蓮山莊」之建造執照，其上載有「施工前應先構築橋樑並向水利主管單位報備」，顯已證明被告施工前必須先構築橋樑，因被告違反建造執照所列之施工條件，從而造成被告遭台北縣政府勒令停工，至為明顯。

五、為此，水蓮山莊之購屋客戶，一再向被告提出交涉，質疑被告之履約能力，被告乃於八十四年九月十九日，出具一信函與「水蓮山莊」購屋客戶，稱：「本案（指水蓮山莊）若遲至八十五年底無法合法復工而您要求解約時，本公司以多年來的信譽保證，將您已繳價款加計依繳款當時台灣銀行一年期定存年利率按日計算之利息，如數返還與貴客戶」。至八十五年底，被告並未合法復工，依前引被告書函之旨，原告已取得解約權。詎被告竟於八十七年十月十二日以汐止社后郵局第四三六、四三七號存證信函催告原告繳款，隨後於八十七年十一月十一日以汐止社后郵局第五五六、五五八號存證信函解除本件系爭買賣契約，被告此一催告及解約之行為實屬權利之濫用，應屬無效，良以：

㈠被告已承諾倘未於八十五年底取得復工證明，原告有解約權。雖原告迄未以此理由解除契約，惟被告以催告未繳款後，單方解約，乃屬對原告解約權之侵害。

㈡自八十六年迄今，可知被告已無法促成於金龍湖畔土地廟附近建築跨湖大橋，該案於八十六年五月六日判決確定。

㈢被告於八十七年四月二十九日，請求七星農田水利會提供金龍湖土地准其埋設管線，未經七星農田水利會之核准。八十七年十一月十五日被告擅自加高跨湖路堤，亦遭七星農田水利會制止。台北縣政府於八十八年三月二十五日以八七北府工都字第五八○四四五號函，表示被告埋設管線及開闢巷道有所不當。

㈣未經七星農田水利會之同意，進行金龍湖環湖步道工程，經七星農田水利會制止，並於八十七年十二月三日、四日進行坡面回復工程。

㈤台北縣政府並未同意實施任何聯絡道路，七星農田水利會亦同立場。

㈥有關侵占國有地之部分，汐止鎮公所亦於八十七年三月間，於涉案地運來大量石塊，並堅立告示，預備依台灣高等法院判決回復原狀。

㈦被告為興建「水蓮山莊」工地，與七星農田水利會，計有下列訴訟：

⒈八十七年十二月九日，七星農田水利會向台灣士林地方法院檢察署提出竊佔刑事告訴。

⒉被告提出確認安裝管線權存在、通行權存在民事訴訟，目前由士林地方法院審理中。

⒊被告提出線管安設假處分，目前最高法院裁定中。

⒋七星農田水利會已對被告侵權行為提出刑事竊佔告訴，違反水利法或都市計劃法部分，亦依法陳報主管機關核報。

㈧另七星農田水利會第一屆第八次會務委員座談會決議，在違禁設施未拆除或提出確切可行解決方案前，本會無法接受捷和建設構築跨湖橋樑之申請。

㈨凡此種種，均令原告合理懷疑被告不能完成聯外道路之興建，被告不能順利「於八十七年十二月三十一日前依約建造完成並接通水電後通知交屋」故原告接獲被告之催告繳款函後，均電告被告公司之業務員趙鳳雀，表示有諸多阻礙建屋事由，原告無法依催告函之要求繳款，等到問題解決後，原告當會繳款。是以原告未依被告於八十七年十月催告繳款函繳款，乃有類於民法第二百六十五條不安之抗辯，實不能認為係違約，尤有甚者，被告明知其已無法履約之狀況下，利用原告合理懷疑被告能否履約之疑慮，惡意行使催告繳款權；俟原告認其已無法履約而未繳款，再惡意行使解約權，一方面造成被告得以藉以沒收已繳價款作為違約金，以獲取不當利益，一方面又藉以免除屆期不能完工交屋之違約責任。此二權利之行使，實屬權利之濫用，自不生效力。

六、被告之催告及解約既不生效力，則兩造之買賣契約，自不因被告之解約而不存在。買賣契約既仍存在，從而原告於八十八年六月八日催告被告完工交屋之存證信函，自生催告之效力，原告於催告期滿後，依民法第二百五十四條之規定，再以鈞院八十八年度訴字第三七七一號訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，乃屬依法有據。則被告自應依民法第二百五十九條回復原狀之規定，返還向原告所收取之價款。

七、退萬步言，倘鈞院認被告於八十七年十月之催告繳款函，及同年十一月之解除契約函尚屬有據，則原告主張，原告未繳第二期款，純係因前述種種事由，致原告合理懷疑被告履約能力，此實屬非可全然歸責於原告，尤非惡意違約，請依民法第二百五十二條之規定，判令以已繳價款所生之孳息為違約金，且被告已將系爭房地賣出，售價高於兩造買賣價款，故被告並無損失可言，被告應將原告已繳價款依不當得利之規定返還原告，以維公平。並請參酌同業利潤表酌定違約金。

參、證據：提出房屋土地預定買賣契約書影本二份、廣告節錄影本乙份、價款收據（統一發票）影本一份、剪報影本七份、財政部國有財產局台灣北區辦事處八十三年七月十四日台財產北三字第八三０一七０五三號、八十三年十月二十一日台財產北三字第三０二六三二七號、八十三年九月二十七日台財產北三字第八三０二四０二七號函影本各一份、台北縣政府八十五年六月十二日八五北工建字第Ｂ四六四九號、八十八年三月二十五日八七北府工都字第五八０四四五號函影本一份、建造執照影本一份、被告函影本一份、七星農田水利會函影本一份、存證信函影本三份為證，並聲請調閱本院八十八年度訴字第三七七一號民事卷證。

乙、被告方面：未於言詞辯論期日到場，據其之前提出書狀稱：

壹、聲明：

一、駁回原告之訴及其假執行之聲請。

二、如受不利判決，願供擔保請淮免為假執行。

貳、陳述：

一、兩造於八十三年六月十七日訂有房屋土地預定買賣契約書二份，惟原告未依約繳納第二期款，經被告於八十七年十月十二日以汐止社后郵局四三六、四三七號存證信函催告原告繳款，因原告屆期未履約，隨後被告於八十七年十一月十一日再以汐止社后郵局第五五六、五五八號存證信函解除系爭買賣契約。原告就此「催告」「解約」均已收受，準此，兩造本件系爭買賣契約業已解除。

二、被告於原告未依約繳納第二期款，依約「催告」、「解約」，並未有權利濫用之情事。

三、被告依約為合法催告時，原告如有抗辯理由，自可依法主張「同時抗辯權」、「不安抗辯權」等權利，惟原告僅於被告合法解約後，始抗辯「合理懷疑」，排除被告之合法催告及解約，而毋庸為任意思表示，自嫌無據。

四、兩造系爭買賣契約業已解除，雙方無買賣關係存在，原告於八十八年六月八日之催告既失所附麗，更無以起訴狀繕本之送達為解約之餘地。

理由

一、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張其於八十三年六月二十七日向被告分別以總價六百九十八萬元、八百八十一萬元購買被告興建坐落於台北縣汐止鎮金龍湖邊之「水蓮山莊」Ａ區A3棟第六戶第二十五樓房屋、Ａ區Ａ３棟第六戶第二十四樓房屋及A1區地下二層平面式編號九十一號停車位一位。並於訂約時分別交付被告七十二萬元及五十七萬元，合計一百二十九萬元之價款。詎簽約後「水蓮山莊」為興建對外聯絡道路，糾紛不斷，長期見諸報章雜誌，令原告合理懷疑被告不能完成聯外道路之興建，無法順利於八十七年十二月三十一日前依約建造完成並接通水電後通知交屋，因此原告未依被告於八十七年十月十二日催告繳款函繳款，係行使民法第二百六十五條不安之抗辯權，不能認為係違約，被告在明知其無法履約之狀況下，惡意行使催告繳款權，俟原告認其無法履約而未繳款，又於八十七年十一月十一日惡意解除本件系爭買賣契約，一方面造成被告得以藉以沒收已繳價款作為違約金，以獲取不當利益，一方面又藉以免除屆期不能完工交屋之違約責任。被告催告及解約，實屬權利之濫用，自不生效力。而原告業於八十八年六月八日催告被告完工交屋，被告於催告期滿後仍未完工交屋，原告自得以本院八十八年度訴字第三七七一號訴狀繕本之送達為解除系爭買賣契約之意思表示。於原告解約後，被告自應依民法第二百五十九條回復原狀之規定，返還向原告所收取之價款；又倘認被告上開催告及解約尚屬有據，則原告未繳第二期款，純係因前述種種事由，合理懷疑被告履約能力，實非可全然歸責於原告，尤非惡意違約，況被告已將系爭房地以較高之價格轉賣他人，並未受有損害，被告沒收原告全部已繳價款充作違約金亦屬過高，請參酌同業利潤標準，依民法第二百五十二條之規定酌減為以原告已繳價款所生之孳息為違約金，是被告亦應將原告已繳價款返還原告，以維公平。為此，依解除契約後之回復原狀請求權及酌減違約金後之不當得利返還請求權等法律關係，請求被告給付一百二十九萬元，及自本院八十八年訴字第三七七一號回復原狀案件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等情。

二、被告則以原告未依約繳納第二期款，經被告於八十七年十月十二日催告，屆期仍未繳款，被告即於八十七年十一月十一日解除系爭買賣契約。被告於原告未繳納第二期款，依約定為催告及解除契約，並無權利濫用情事，且被告催告時，原告並未主張不安抗辯權，僅於被告合法解約後，始抗辯「合理懷疑」，自嫌無據。而本件系爭買賣契約業經被告解除在先，原告於八十八年六月八日催告被告完工交屋，失所附麗，自無以另案起訴狀繕本之送達解除系爭買賣契約之餘地等語，資為抗辯。

三、查原告主張其於八十三年六月二十七日向被告分別以總價六百九十八萬元、八百八十一萬元購買系爭不動產，並於訂約時分別交付七十二萬元及五十七萬元，合計已交付價款一百二十九萬元等事實，業據其提出房屋土地預定買賣契約書、價款收據等件為證，並為被告所不爭，堪信為真實。

四、原告另主張系爭買賣契約簽約後，「水蓮山莊」為興建對外聯絡道路，糾紛不斷，長期見諸報章雜誌，令原告合理懷疑被告不能完成聯外道路之興建，無法順利於八十七年十二月三十一日前依約建造完成並接通水電後通知交屋，因此原告未依被告於八十七年十月十二日催告繳款函繳款，係行使民法第二百六十五條不安抗辯權，不能認為係違約，被告在明知其無法履約之狀況下，惡意行使催告繳款權，俟原告認其無法履約而未繳款，又於八十七年十一月十一日惡意解除本件系爭買賣契約，一方面造成被告得以藉以沒收已繳價款作為違約金，以獲取不當利益，一方面又藉以免除屆期不能完工交屋之違約責任。被告催告及解約，實屬權利之濫用，自不生效力等情，固提出建造執照、剪報、財政部國有財產局、台北縣政府、七星農田水利會等函件為證；惟為被告所否認，辯稱原告未依約繳納第二期款，經被告於八十七年十月十二日催告，屆期仍未繳款，被告即於八十七年十一月十一日解除系爭買賣契約，並無權利濫用情事，且被告催告時，原告並未主張不安抗辯權，僅於被告合法解約後，始抗辯「合理懷疑」，自嫌無據等語。經查：

㈠當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付，固為民法第二百六十五條所明定，此項不安抗辯權之規定，於他方有難為對待給付之虞而與財產之減少無關者，雖亦可類推適用；惟債務人享有民法第二百六十五條所定不安抗辯權者，在未行使此項抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（最高法院七十五年度台上字第二五六０號判決意旨參照）。而契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，為民法第二百五十四條所明定。解除權之行使，有溯及的消滅契約之效力，即其契約視為自始未成立。故應負遲延給付責任之一方，如未於契約解除以前行使不安抗辯權時，則契約已因解除而消滅，殊無許其在契約消滅後，再行主張此抗辯權，以阻卻他方行使契約解除權之餘地。

㈡本件被告固不否認系爭買賣契約簽約後，「水蓮山莊」為興建對外聯絡道路，糾紛不斷，而有原告所主張不能完成興建之虞。惟原告據此行使民法第二百六十五條所定不安抗辯權，依右揭說明，應於被告解除系爭買賣契約前為之，始能免其遲延責任而阻卻被告之解除權。

㈢然原告並未舉證證明其在八十七年十一月間被告解除系爭買賣契約之前，已向被告要求為對待給付或提出擔保，而為行使不安抗辯權之主張；雖原告引用其在本院八十八年度訴字三七七一號民事事件中於八十八年十一月二十二日所提出之電話錄音譯文，主張其曾向被告職員趙鳳崔表示因有阻礙建屋之事由，暫時無法繳款之事實，然原告並未證明該電話錄音之對話時間確在被告解約之前，亦未說明該譯文內有何揭示原告向被告主張不安抗辯之處，況依譯文內第六、七段所揭原告與趙鳳崔之對話：「劉（原告）：對啊！可是上次你們的存證信函給我，雖然我沒有存證信函回給你們，可是我不是每次都撥電話跟你講嗎？不是說請你們等使用執照下來，再來催我，還來得及嘛！趙（趙鳳崔）：沒有啊！」，亦足反證原告在此通電話之前並無向被告為不安抗辯之主張。是被告辯稱其催告原告繳款時，原告未主張不安抗辯權等語，應屬可採。

㈣又依兩造所訂系爭買賣契約第四條、第十六條約定，原告應於八十四年十二月十五日分別繳付被告八十五萬元、一百零八萬元，逾期未繳經被告催告後十五日以上仍遲延不繳，即視為違約，系爭買賣契約自動解除，原告所繳之款項均由被告沒收作為懲罰性違約金。而原告未及時向被告行使不安抗辯權，經被告於八十七年十月十二日催告繳款，逾期仍未繳付，自應負遲延責任，則被告本得依上開約定解除系爭買賣契約，並無違背誠信之情事。

㈤是原告主張其未依被告於八十七年十月十二日催告繳款函繳款，係行使民法第二百六十五條不安抗辯權，不能認為係違約，被告之解除契約違背誠信原則，不生效力云云，尚無可取。兩造所訂買賣契約應認已於八十七年十一月十一日經原告合法解除而溯及自始失其效力。

五、至於原告另主張其未依被告之催告遵期繳納第二期款，純係因前述種種事由，合理懷疑被告履約能力，實非可全然歸責於原告，尤非惡意違約，況被告已將系爭房地以較高之價格轉賣他人，並未受有損害，被告沒收原告全部已繳價款充作違約金亦屬過高，請參酌同業利潤標準，依民法第二百五十二條之規定酌減為以原告已繳價款所生之孳息為違約金，並請求被告返還其已繳之價款一節。經查：

㈠當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；違約金，除當事人另有約定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第二百五十條定有明文。是違約金者，係以確保契約之履行為目的，於當事人間約定債務人不履行債務時，應支付之金錢；而當事人約定債務人有不履行契約義務時，除支付違約金外，尚應負損害賠償責任者，該違約金即為懲罰性違約金；果無此特別約定者，該違約金即為債務不履行時債務人所應賠償之數額，而為賠償額預定性之違約金，亦即一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。本件兩造所訂系爭買賣契約第四條、第十六條約定，原告應於八十四年十二月十五日分別繳付被告八十五萬元、一百零八萬元，逾期未繳經被告催告後十五日以上仍遲延不繳，即視為違約，系爭買賣契約自動解除，原告所繳之款項均由被告沒收作為懲罰性違約金，已如前述。依此約定內容係在規定原告違約時，被告得請求按約定之數額作為被告之損害賠償，並無有其他損害賠償責任請求之約定，故該項金額支付之約定，性質上應屬損害賠償額預定性之違約金。

㈡而約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，固為民法第二百五十二條所明定，惟判斷違約金是否過高，除應審酌契約當事人之締約地位、一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形外，尤不能將「契約自由」原則棄之不顧，過度干預契約當事人私經濟生活之安排，以致影響當事人於締約當時之風險損益評估，破壞契約雙方於意思合致時之主觀平衡，甚至給予惡意違反契約者討價還價、套利之空間。是法院於適用民法第二百五十二條酌減違約金時，應力求契約自由與契約正義間之調和，若於契約正義無礙而非顯失公平，即不宜僅因一造當事人所受之損害低於違約金之數額，認兩造約定之違約金有過高之情事，而過度壓縮契約自由之空間。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，最高法院著有五十一年度台上字一九號判例可資參照。而財政部核定之營利事業各業所得額標準及同業利潤標準，係依據各業抽樣調查，並徵詢各同業公會之意見而為核定，客觀可採，於審酌違約金是否過高時，應足為衡量被告因原告履約而得享受利益之依據，自得以之作為衡量違約金是否過高的參考之指標。

㈢本件系爭買賣契約，係屬預售屋之買賣，其第四條、第八條約明被告預定於八十七年十二月三十一日前建造完成並接通水電後通知原告交屋，原告於接獲交屋通知時，應繳清所餘尾款，並於七日內配合完成交屋事宜，足徵被告得以取得系爭買賣價金，實踐其出賣房地之利益，應係在原告繳清尾款完成交屋手續之八十八年間，應可認定。準此，依財政部核定之八十八年度不動產買賣之同業利潤標準表，被告因本件買賣所可得之淨利率，應約為百分之十七，以本件系爭買賣價款分別為六百九十八萬元、八百八十一萬元依此比例核計，為一百十八萬六千六百元及一百四十九萬七千七百元（計算方式：6,980,000 ×0.17=1,186,600；8,810,000×0.17=1,497,700），為被告因原告履約而得享受利益。則被告以原告違約而將原告所繳分別為七十二萬元及五十七萬元之價款，沒收充作違約金，較上開被告所可預期獲得之利益為低，尚難認有何過高之情事。自無予以酌減之必要。是原告訴請酌減違約金，並請求被告將酌減後之差額返還，尚非有據。

六、從而，原告依解除契約後之回復原狀請求權及酌減違約金後之不當得利返還請求權等法律關係，請求被告給付一百二十九萬元，及自本院八十八年訴字第三七七一號回復原狀案件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。

七、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。

八、至兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第三百八十五條、第七十八條，判決如主文。

法院書記官　謝梅琴