臺灣臺北地方法院九十年度重訴字第八三號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度重訴字第八三號

原告

中興商業銀行股份有限公司

法定代理人

財政部接管小組召集人甲○○

訴訟代理人

潘正芬律師

複代理人

蔡岳龍律師

訴訟代理人

陳丁章律師

訴訟代理人

乙○○

訴訟代理人

丙○○

訴訟代理人

子○○

訴訟代理人

被 告⑴台鳳股份有限公司

法定代理人

己○○

訴訟代理人

郭嵩山律師

訴訟代理人

郭玉健（原名郭育慧）律師

訴訟代理人

被 告⑵康立營造廠有限公司

兼

　　法定代理人⑶壬○○

　　被　　　告⑷癸○○

⑸戊○○

⑹丑○○

⑺丁○○原名：

⑻辛○○

⑼卯○○右當事人間清償借款等事件，本院於民國九十三年一月十六日辯論終結，判決如左：

主文

事實

壹、原告方面：（壹）聲明：（見原告九十一年三月四日書狀─審理卷㈠第一五一至一五三頁）

一、被告台鳳股份有限公司（下稱：台鳳公司）、康立營造廠有限公司（下稱：康立公司）、癸○○、戊○○、丑○○、丁○○、辛○○應連帶給付原告新台幣（以下同）六千五百零八萬一千四百四十九元，及均自附表一所示提示日至清償日止按年息百分之六計算之利息。

二、被告癸○○、壬○○、卯○○應連帶給付原告附表二所示之本金（即一千零八萬一千四百四十九元）、利息、違約金。

三、被告癸○○就第一聲明為給付時，於其給付範圍內，免除第二項聲明中各該被告之給付義務；就第二項聲明為給付時，於其給付範圍內，第一項聲明中之各被告即免除給付義務。

四、被告戊○○、壬○○、卯○○應連帶給付原告附表三所示之本金、利息、違約金。

五、被告戊○○就第一聲明為給付時，於其給付範圍內，免除第四項聲明中各該被告之給付義務；就第四項聲明為給付時，於其給付範圍內，第一項聲明之各該被告即免除給付義務。

六、被告丑○○、壬○○、卯○○應連帶給付原告附表四所示之本金、利息、違約金。

七、被告丑○○就第一聲明為給付時，於其給付範圍內，免除第六項聲明中各該被告給付義務；就第六項聲明為給付時，於其給付範圍內，第一項聲明中之各被告即免除給付義務。

八、被告丁○○、壬○○、卯○○應連帶給付原告附表五所示之本金、利息、違約金。

九、被告丁○○就第一聲明為給付時，於其給付範圍內，免除第八項聲明中各該被告之給付義務；就第八項聲明為給付時，於其給付範圍內，第一項聲明中之各被告即免除給付義務。

十、被告辛○○、壬○○、卯○○應連帶給付原告附表六所示之本金、利息、違約金。

十一、被告辛○○就第一聲明為給付時，於其給付範圍內，免除第十項聲明中各該被告之給付義務；就第十項聲明為給付時，於其給付範圍內，第一項聲明中之各被告即免除給付義務。

十二、訴訟費用由被告等連帶負擔。

十三、（請依職權宣告第一項假執行）；第二至十一項請准原告供擔保宣告假執行（註：原告九十年八月七日書狀撤回被告寅○○，但九十一年三月四日聲明第一項贅載寅○○；於九十年十月九九十二年十一月十四日再度確認撤回此部分─審理卷㈠第三六０頁。原告另於九十年十月九日具狀撤回對庚○○訴訟，黃君於九十年十月十一日收受通知）（貳）陳述：

一、訴訟標的：（見審理卷㈠三五七至三六０頁）

⑴被告癸○○、戊○○、丑○○、林忠勤、辛○○部份─借款返還請求權、本票共同付款人責任、支票背書人責任。

⑵被告壬○○、卯○○部分─本票共同發票人責任、連帶保證責任、支票背書人責任。

⑶被告康立公司部份─支票背書人責任。

⑷被告台鳳公司部份─支票發票人責任。

⑸本件訴訟係並非必要共同訴訟，應適用當事人獨立原則，台鳳公司不能代替其他被告答辯。台鳳公司與原告亦非直接前後手，不得以其與原告前手背書人間抗辯事由對抗原告（見第一六二至一六三、二七五頁）

二、原告法定代理人與當事人適格方面：（見審理卷㈠第二一三至二二五頁、二六一至二六四頁）

⑴原告中興商業銀行股份有限公司（下稱：中興銀行）為法人，具有訴訟能力；不因被財政部指定監管成為無訴訟能力人；財政部依據銀行法第六十二條規定，於八十九年四月二十八日以台財融八九七三０八四三號函，命令中央存款保險公司（下稱中央存保）接管，並指定潘隆政為召集人，命原告董監事停止職權而由監管人代行之。此一行政處分既已確定，則潘君得代表原告起訴（九十二年十一月十四日表明由甲○○續任接管小組召集人並承受訴訟。）

⑵起訴後，中央存保接管中興銀行，亦不影響當事人不適格；中興銀行法人資格仍存在，有權利能力。銀行法第六十二條之二第一項「銀行經主管機關派員接管者，銀行之經營權及財產之管理處分權均由接管人行使之。」、金融機構監管接管辦法第十一條「接管人得為受接管金融機構為訴訟上及訴訟外之行為」；則原告起訴後既由中央存保接管，自應由接管小組召集人應訴。

⑶相關法制上，公司喪失經營權、管理處分權者，僅重整與破產二者；此二者均立法規定訴訟處理方式，但銀行法則無此方面規定。可能方式有三：逕以接管小組召集人承受訴訟，或類推重整程序，或類推破產程序。亦不妨裁定停止訴訟，於接管屆滿或清理程序、標售後再續行訴訟。

三、借款經過：（見審理卷㈠第一五六至一五九、一九五至二００頁、第九頁）八十九年三月六日，被告癸○○、戊○○、丑○○、林忠勤（現名丁○○）、辛○○邀同被告壬○○、卯○○為連帶保證人共向原告借得七千萬元（即附表一所示票面總額），分別開具本票做為借款憑證，五筆借款（即本票債務）還款期限、利息、違約金分別如附表二所示。又，被告癸○○、戊○○、丑○○、林忠勤、辛○○、第三人寅○○為擔保還款，交付被告台鳳公司所簽發、經上述各人及康立公司背書之支票共五紙（發票日、票號、金額、付款人見附表一），以做為清償工具。惟原告遵期提示竟遭退票。扣除原告事後受償編號一支票部分款項，仍有六千五百零八萬一千四百四十九元未受償，爰依借款及票據追索等規定，請求支票發票人台鳳公司、背書人康立營造廠、癸○○、寅○○、戊○○、丑○○、林忠勤、辛○○，分別依據首揭訴訟標的負不真正連帶債務責任。（註：原告起訴時主張七張支票、六張本票，撤回部分後，僅就附表一、二所示本票、支票主張票據權利）

四、本件借款係真正：（見第三五七頁至三五八頁）

⑴本件借貸乃由被告癸○○、戊○○、丑○○、林忠勤、辛○○及第三人卯○○親臨原告銀行開戶、對保並經其於授信約定書上簽名，且提出印鑑製做印鑑卡；嗣分別提出「授信申請書」，分別簽發本票以為本件授信之憑證。以本票為授信憑證為銀行辦理信用借貸之作法，而不另簽借據，此由系爭各該本票約定事項第三項中，明白約定「違約金」此等借貸關係始有，而票據關係所無之約定自明。本票到期日乃由各該被告授權填載，被告均未否認授權填載乙事，為期週全，仍出具授權書。（原證四、五及九十年六月十一日補證三）

⑵系爭各該款項均匯入被告帳戶，茲有支出、收入傳票以及取款條為證（原證六），自屬符合交付之要件，故消費借貸成立無疑。

⑶台鳳公司由財務經理兼總管理部協理陳明義負責簽發支票。至於台鳳公司開給原告之備償支票金額，之所以會遠超過以台鳳公司本身名義所借支之金額乙節，陳明義則於另案中陳證「因為當初台鳳集團及其關係企業向中興銀行借款，不論是法人或個人，中興銀行都會求簽發擔保票據」，「．．．我們知道借款准了，銀行才會通知我們簽發備償票，我們在拿到錢後才會給備償票」（見鈞院九十年度重訴字第七三七號九十年七月二十七日筆錄第七頁─原證十五，頁十）。可見台鳳公司確有開立本件支票，也是在各借戶均有借到錢而轉供台鳳公司使用的狀況下才會開出。

五、被告辯稱原告將款項交付黃宗宏等，而非交付予渠等。但是，本件實為「縮短給付」而指示原告先行墊匯：（見三六０至三六三頁）

⑴首應說明者，乃取款憑條之實務操作與意義：按取款憑條性質上為消費寄託之返還通知，取款人出示加蓋原留印章之「取款憑條」後，方可取款，為銀行之商業慣例。蓋向銀行借款，其行為乃有二層面之法律關係。即是「『借』錢來『存』在自已的帳戶」，意即有消費借貸與消費寄託之混一性。倘取款人僅出示取款憑條，銀行承辦人員根本不知道接下來要對該取款憑條做何種處理（領現或轉匯），故取款人於出具取款憑條後，「必需」也「必有」以口頭或書面（即傳票或申請書），指示銀行承辦人員為進一步之處理。殊無僅留下一張取款憑條，而未指示銀行承辦如何處理，或憑白出具一張取款憑條，未拿到現金，亦未見銀行將提出之金額依其指示轉入他帳戶，而不向銀行爭執者！查本件被告即是在出具取款時，指示原告墊匯款項予第三人，被告聲稱「未收分文」云云，即不足信，試問：被告等在當初為何憑白出具取款憑條？倘原告依被告等指示所為之匯出行有誤，被告等於轉帳當時，為何不提出爭執？甚且，在轉帳日後、起訴前，這麼一段長時間，亦未見被告等有所爭執，而借款人存褶上早已顯現此等資料。

⑵原告並非直接將被告之貸款撥入黃宗宏等人帳戶內，而係於被告開立之取款憑條為指示下，依被告所指示所為：依被告指示，原告先行在跨行通聯時間內，交付給第三人，於原告撥款給被告後，再以被告出具之取款憑條平衡帳目（觀念上即是以取款條取出已撥入帳戶內之金錢，軋平以聯行往來方式先匯出部分，根本不會有「實體金錢」的流動）。諸此平衡帳目之手續，固違金檢之行政管制，但與借貸關係是否成立，並無關聯。

⑶此外，必須強調者，乃被告就系爭款項當然具有支配可能性，否則，怎會願意蓋出取款憑條？倘其主張非其所親蓋，自應由其負舉證之責，況其上之印章均為留存印鑑，其任意交他人使用或遭盜用，自應由其自負風險。

⑷最後，原告先行墊款匯出乙節，至有「沒有『現金』進入銀行，銀行卻已先行『融用』之情形」，並非不可想像（對造並未爭執此點）。例如所有銀行的「支票抵用作業」即為適例（意即：某甲執票人向其往來之Ａ銀行提出乙發票之Ｂ銀行支票，以存入其在Ａ行之帳戶，而於日後出具取款條欲領出時，因Ａ、Ｂ銀行尚未拆帳，至『現金』未入甲的存款帳戶中，但Ａ銀行仍待照會Ｂ銀行－即發票人之往來銀行－確認此張支票可得兌現，即在拆帳前－通常在四、五點後－先把錢給執票人某甲，其後拆完帳再憑取款憑條作沖銷），原告此處之作法則正因確定會核貸，才會先行依指示匯出，即和「抵用」類同。

六、支票方面：

⑴台鳳公司簽發系爭五張支票，經康立公司等輾轉背書交予原告執有，其背書連續復無問題，原告對之即得行使付款請求權。台鳳公司與原告並非直接前後手，不得以其與原告前手背書人間之抗辯事由對抗原告。台鳳公司與各該借款債務人間並無民事訴訟法第五十六條第一項合一確定之問題。（見審理卷㈠第四八頁）

⑵系爭五張支票並無背書不連續之情形（①至④見第三五至三七頁，⑤見第二九七頁）：

①台鳳公司為系爭支票之發票人，依票據法第十三條規定，本不得以執票人（即原告）之前手間所存在之抗辯事由對抗執票人。且縱背書中有無權代理人所為之背書，或背書有偽造之情形，然於背書之連續並無影響（最高法院七十四台上字第八一○號判例參照）。倘執票人證明形式上背書連續外，仍有義務審查實質上背書未有無效之情形，或倘票據債務人可藉背書有實質無效而抗辯執票人，則無法保障票據受讓人，有礙票據流通之機能。

②系爭五張支票之第一背書人康立公司以橡皮圖章背書，實務上各行庫對於長形無邊框之木戳背書均認為有效（北市銀行公會51.3.15第二屆第十五次理監事會議），故無邊框之橡皮圖章只要非屬如鉛字組者，因其已具備固定形體，自屬有效。

③關於被告主張康立公司之背書未由負責人簽名，不生背書之效力。然依最高法院七十年度第十三次民事庭會議決議之見解，商號名稱既足以表張營業之主體，則在票據背面加蓋商號印章者，即足生背書之效力，不以另經商號負責人簽名蓋章為必要。

④支票背面所蓋圖章本身刻明專用於某種用途，係指該項圖章之印文於商號名稱後另加註某種用途之謂，系爭支票之背書人康立公司所蓋之章並無刻明係專用於某種用途，與被告台鳳公司所指背書圖章限於特定用途，迥不相同。

⑤否認台鳳公司「惡意抗辯」辯詞。所謂「惡意抗辯」乃指「執票人受讓票據時，明知票據債務人與發票人或其前手間有抗辯之事由存在者而言」，本件台鳳公司與原告之前手間究有何抗辯事由？均應由台鳳公司舉證。

（叁）證據：（摘要）

①系爭五張支票影本、②系爭五張本票影本、③借款授信約定書影本六份、④借款授信批覆書影本六份、⑤印鑑卡影本六份、⑥轉帳收入支出傳票及取款憑條影本共十八張。補證一：授信申請書影本七份。補證二：寅○○支出、收入傳票與取款條影本三張。補證三：授權書影本五份。

貳、被告台鳳股份有限公司方面：（壹）聲明：（審理卷㈠第二三四頁背面）

一、原告第一項之聲明及其第十三項假執行之聲請均予駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

三、如受不利判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。（貳）陳述：（見第二三四至二四四頁）

一、程序方面：

⑴按銀行經主管機關派員接管者，銀行之經營權及財產之管理處分權均由接管人行使之，為銀行法第六十二條之二第一項所明文。次按：破產人因破產之宣告，對於應屬破產財團之財產，喪失其管理及處分權，為破產法第七十五條所明文。再者，破產人因破產之宣告，對於應屬破產財團之財產喪失其管理及處分權，於破產財團之訴訟即無訴訟實施權，其喪失之管理及處分權既由破產管理人行之，此項訴訟自應以破產管理人為原告或被告，當事人始為適格，為最高法院二十七年上字第二七四０號判例所明示。

⑵財政部九十年十月二十五日台財融（二）字第0902000267號函業依上開銀行法之規定，指派中央存款保險股份有限公司為中興銀行之接管人。銀行法雖未就「銀行喪失財產管理及處分權後，於訴訟程序上之影響」乙節予以明文，然對照破產法制，本件原告顯已欠缺續行本件訴訟程序之當事人適格。

二、支票背書方面：

⑴系爭七張支票（註：原告起訴時主張七張支票，稍後撤回二張）之第一背書人康立公司係以橡皮圖章背書，自不生背書效力：

①按票據上之簽名，得以蓋章代之，票據法第六條訂有明文。關於印章之資料或形式，雖無特別之限制；惟實務上，對於無具固定形體或普通使用之橡皮章，均否認其為票據上之印章（北市銀行公會第二屆第五三、五五、一○八次會議決議）。蓋橡皮印章多屬電腦製作，極易偽造，此其一；且橡皮印章材質具有彈性，致蓋章時用力之輕重，足以影響印模之不同，此其二。

②又「如果支票背面所蓋圖章本身刻明專用於某種用途（例如收件之章）之字樣而與票據之權利義務毫無關係者，則所蓋該項圖章，難認係同法第六條所規定為票據行為而代替票據上簽名之蓋章，即無同法第十二條之適用。」最高法院66年度第9次民庭庭推總會議決定可稽。是嚴格言之，類如系爭支票之第一背書人康立公司之橡皮印章通常用於無法律權利義務關係之文件，例如：信封、資料表等，自難認係票據法第六條所規定代替票據上之簽名之印章。

⑵系爭支票之第一背書人康立公司僅以公司名義背書，未由負責人簽名，亦不生背書之效力：

①按法人所為之票據行為，實際上由代表人行之，但在票面上則表現係由本人所為。法人之代表人，為法人而為票據行為時，因其代表關係而直接被視為被代表人（即法人）之行為，原則上不妨以代理之方式為準據。

②代理為票據行為時，通常須載名為本人代理之意旨，而簽名於票據上。以此推之，法人代表人代表法人為票據行為時，更須由其代表人簽名或蓋章，並載明代表法人之意旨，方為有效。若僅表明法人蓋法人圖章，而無法人之代表人之簽名或蓋章者，即難認係有效之代表行為，最高法院五十三年台上字第一二○一號判決、日本判例及學說均採此項見解。

⑶按執票人應以背書之連續，證明其權利，票據法第三十七條第一項訂有明文。背書之連續，須各背書於形式上為有效，若連續背書中，有因形式不備而無效時，該背書關於背書之連續，應視為不存在，亦即與空白無異，將造成背書之不連續。基於以上所論，系爭支票之第一背書人康立公司之蓋章行為，因形式不備不生背書之效力，關於系爭支票背書之連續應視為不存在，背書自屬不連續。執票人即原告自不得向發票人主張權利。

三、本件原告中興銀行放貸案背景：

⑴原告與台鳳集團總裁黃宗宏共同謀議，利用人頭戶「分散借款，集中使用」以規避銀行對於同一關係人授信總餘額不得逾淨值40%之限制。

⑵被告癸○○、戊○○、丑○○、林忠勤、辛○○、第三人寅○○未與原告成立借貸契約：

①原告於九十年四月廿日準備程序當庭自認，雙方從未簽立書面借貸契約。

②原告主張癸○○、寅○○（撤回）、戊○○、丑○○、林忠勤、辛○○向其借款，無非以證二之本票，及證三之授信約定書為舉證方法，然該等證據仍無法證明雙方借貸關係之存在。首先，其本票總金額為八千六百萬元，與原告所稱一億元不符。其次，本票上所載到期日為「八十九年六月六日」，然倘如原告所主張還款期限分別為八十九年十二月五日、十月五日，則何以該等被告須於八十九年六月六日（或四月六日）一次清償借款？原告又主張該等被告提供原證一之支票，作為清償工具云云，然若如原告所主張還款期限分別為八十九年十二月五日、十月五日，則原告何以於清償期前之八十九年五月十日，提示所有原證一之支票？

③設有借貸行為，惟原告並無將款項撥入該等被告之帳戶，而係直接匯入「台鳳集團」黃宗宏所指定之帳戶！至於原告提出授信約定書，其上並無記載借款金額、利息、清償期限等借貸行為要素，更無從證明借貸行為之成立。

四、縱認被告癸○○、戊○○、丑○○、林忠勤、辛○○、第三人寅○○與原告間形式上有借貸之意思表示，惟亦屬通謀虛偽意思表示，而應為無效：

⑴本件乃因黃宗宏亟需資金融通，原告中興銀行亦已決定對其放款，乃利用該等被告為人頭戶，僅至中興銀行在空白授信約定書、空白之本票上簽名後即離去，之後，相關文件、本票金額、到期日、發票日之填寫、蓋章，以及一億元之「匯款」、「撥款」、「取款」程序，均係原告中興銀行配合黃宗宏方面人員所為，該等被告並不知情亦未參與。

⑵按表意人與相對人通謀而為意思表示者，其意思表示無效。原告雖與被告等人頭戶訂定金錢借貸契約，惟契約雙方當事人顯係在無受其意思表示拘束之意，而為通謀虛偽意思表示訂定金錢借貸契約，蓋其僅係原告未達成其借款予黃宗宏目的之手段。

⑶本件放貸過程相當鬆散（未書立借款契約載明本金金額、利息、清償期、連帶保證契約）、超乎一般銀行放款程序之快速而言，顯然異於常情。上述借款人僅係一般市井小民，未提出擔保品即借得一億元，更不合理。

五、惡意抗辯：被告癸○○、戊○○、丑○○、林忠勤、辛○○、第三人寅○○與被告壬○○、卯○○、第三人庚○○就各張本票，得對原告主張票據法第十三條惡意抗辯。本件既係通謀虛偽意思表示，彼等得以其與原告間之通謀虛偽意思表示而無效之原因關係抗辯，而無須負票據上責任。

六、時效支票方面：被告癸○○、戊○○、丑○○、林忠勤、辛○○、第三人寅○○得主張追索權罹於票據消滅時效之抗辯。附表一支票於八十九年五月十日遭退票，惟原告至八十九年十二月間始提起本件訴訟，則其對背書人之追索權已罹於時效。

（叁）證據：（摘要）證二原告公司內部密件影本乙份、被補證一訴外人李東興、王宣仁訊問筆錄、被補證二林超群訊問筆錄。

叁、戊○○、丁○○（即林忠勤）、辛○○、壬○○方面：（未於最後言詞辯論期日出庭，以往辯論內容或書狀如下）（壹）聲明：（審理卷㈡第九、十、十四、審理卷㈠第六九頁）駁回原告之訴及假執行之聲請，訴訟費用由原告負擔。

（貳）陳述：

一、戊○○、丁○○：本票上之簽名乃本人所為，印章非本人所蓋，並未授權他人刻印。（見審理卷㈡第九至十頁）

二、辛○○：（同卷第十四至十五頁、二十頁）未擔任連帶保證人及背書。支票背書之印章非本人所刻，亦非本人所蓋，未曾同意台鳳公司刻印蓋章。本票上發票人之簽名及授信約定書之簽名為本人所簽，但印章皆非本人所蓋；當初說簽名不會有什麼問題。不知刻印章的事，我沒同意在支票上背書。

三、壬○○：（審理卷㈠第六九至七六頁）

⑴本件原告放貸實乃與台鳳銀行總裁謀議，以人頭戶分散借款、集中使用，以規避銀行對於同一關係人授信總餘額不得逾淨值40%之規定。

⑵被告癸○○、戊○○、丑○○、林忠勤、辛○○、第三人寅○○未與原告成立借貸契約。

⑶縱認被告癸○○、戊○○、丑○○、林忠勤、辛○○、第三人寅○○與原告間形式上有借貸之意思表示，亦屬通謀虛偽意思表示，而應為無效，該等被告就系爭本票自得對原告主張票據法上「惡意抗辯」。

⑷被告癸○○、戊○○、丑○○、林忠勤、辛○○、第三人寅○○就其背書之系爭五張支票，得主張追索權罹於票據消滅時效之抗辯。

（叁）證據：無

肆、被告康立營造廠有限公司、癸○○、丑○○、卯○○方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。

理由

一、本件被告康立營造廠有限公司、壬○○、癸○○、戊○○、丑○○、丁○○（原名：林忠勤）、辛○○、卯○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。（共同被告寅○○、庚○○業經撤回）

二、程序爭議：原告起訴後，財政部依銀行法第六十二條指定中央存保接管原告，被告遂認為原告顯已無當事人適格。經調查：

⑴按銀行法第六十二條之二第一項「銀行經主管機關派員接管者，銀行之經營權及財產之管理處分權均由接管人行使之。」、金融機構監管接管辦法第十一條「接管人得為受接管金融機構為訴訟上及訴訟外之行為」；依據上述規定，原告被接管後，並非法人資格發生變更、喪失，法人權利義務亦未移交接管小組。僅係法定代理人變動，應由接管人取代董事長為法人行使權利。

⑵原告起訴後，財政部於八十九年四月二十八日以台財融八九七三０八四三號函，命令中央存保接管原告。依據右述說明，原告法人資格既不受影響，其實體法權義亦無變化，即不生當事人適格問題。監管、接管後，原有董監事權利受到限制，依銀行法第六十二條之二第一項意旨，此後即由接管小組召集人代替法定代理人應訴。因此，被告認為原告當事人不適格，顯係誤認接管效力所致。原告接管小組召集人承受訴訟，合於民事訴訟法第一百七十條規定。（註：原告於九十二年十一月十四日陳報由甲○○續行訴訟，台鳳公司於九十二年九月二十三日陳報由己○○續行訴訟。）

三、雙方同意、不爭執事項：

⑴原告持有台鳳公司所開具本票五張（背書人、付款人、發票人、票據號碼、票面金額均如附表一所示）。原告於附表一所示日期提示不獲付款。康立公司背書時，係以普通橡皮圖章為之，其法定代理人並未同時簽章。

⑵原告持有附表二所示五張本票（共同發票人、票面金額、利息、違約金如附表二所示）。（但被告戊○○、丁○○、辛○○、壬○○爭執其效力）

四、爭執要旨：

⑴借貸與本票方面：原告主張本件借貸屬實，並非通謀虛偽意思表示，而是「縮短給付」，附表二註二所示借款債務人因借款而簽發上述本票；本件共同被告係獨立訴訟，台鳳公司不得代他人主張權利。被告戊○○、丁○○、辛○○金財否認授權他人發票與借貸一事。被告台鳳公司與壬○○則辯稱借貸不成立，否則也是通謀虛偽意思表示。

⑵支票背書方面：原告主張本件支票背書合法有效，且台鳳公司無權為背書人抗辯。台鳳公司辯稱第一背書人康立公司背書不合法，造成背書不連續。

⑶支票惡意抗辯方面：原告認為台鳳公司與其並非直接前後手，無從主張惡意抗辯；且惡意抗辯內容不明。台鳳公司認為借貸關係不成立或係通謀虛偽意思表示，構成票據法第十三條惡意抗辯。

⑷時效：原告認為台鳳公司等不得為其他被告癸○○、戊○○、丑○○、丁○○、辛○○、康立公司主張時效抗辯。台鳳公司與壬○○辯稱支票背書人得主張時效抗辯。

五、借貸與本票方面：原告主張本件借貸屬實，並非通謀虛偽意思表示，而是「縮短給付」，被告因而共同簽發附表二本票；共同被告係獨立訴訟，台鳳公司不得代他人主張權利。被告戊○○、丁○○、辛○○對本票效力與借貸加以爭執。被告台鳳公司與壬○○則辯稱借貸不成立，否則也是通謀虛偽意思表示。經調查：

⑴按當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，視同自認，民事訴訟法第二百八十條第三項前段定有明文（不含公示送達）。被告癸○○、卯○○收受原告書狀後，未曾出庭辯論或提出書狀，視同謝君自認附表二編號一借款與本票發票人責任、蘇君自認附表二所示五件本票發票人責任、借款連帶保證人責任。

⑵次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。再者，共同訴訟中，一人之行為或他造對於共同訴訟人中一人之行為及關於其一人所生之事項，除別有規定外，其利害不及於他共同訴訟人，同法第五十五條亦定有明文。

⑶依據原告所述內容，其對於被告訴訟標的包括消費借貸還請求權、本票共同付款人責任、連帶保證責任、支票背書人責任、支票發票人責任；被告間屬於不真正連帶債務關係，並無合一確定之必要，因此，台鳳公司無從為其他被告提出答辯。

⑷原告主張戊○○、丁○○、辛○○分別向原告借得附表二編號二、四、五所示款項，依「縮短給付」方式交付訴外人黃宗宏，借款人遂與壬○○、卯○○共同簽發上述附表所示本票─授權原告簽發；固提出上述本票影本，及戊○○、丁○○、辛○○名義之借款授信約定書影本、借款授信批覆書影本、印鑑卡影本、轉帳收入支出傳票及取款憑條影本、授信申請書影本、授權書影本為證（見原證一、二、三、四、五、六、補證一、三）。但是，上述文件僅能證明原告將款項匯予他人，均不足以證明已將本票面額金錢撥入戊○○三人帳戶內、或戊○○三人指示其逕行匯入黃宗宏帳戶內；何況原告所稱先行匯款予第三人，事後再由戊○○等人出具之取款憑條平衡帳目，亦違反金融法則。故本院無從採信原告所主張「縮短給付」事實。戊○○、丁○○、辛○○既無借款債務存在，自得拒絕負擔附表二編號二、四、五之本票債務。共同共同發票人兼借款連帶保證人壬○○，亦爭執上述借款不存在，故無須負擔此三筆本票債務暨保證責任。

⑸此外，附表二編號一、三所示本票與保證債務亦為壬○○所爭執；附表四借款人暨共同發票人丑○○經公示送達後雖未辯論或提出書狀，不能視同自認。由於原告所提出相關本票影本，及借款授信約定書影本、借款授信批覆書影本、印鑑卡影本、轉帳收入支出傳票及取款憑條影本、授信申請書影本、授權書影本亦不足以證明此等借款與本款事實存在，故壬○○、丑○○毋須負擔此等本票債務、連帶保證人債務、借款債務。因此，原告主張癸○○應負擔附表二編號一所示借款與本票發票人責任，卯○○負擔附表二所示五張本票發票人責任、借款連帶保證人責任，應屬可信。其餘借款、連帶保證與本票發票人責任之主張，並不可取。

六、支票方面：原告主張本件支票背書合法有效，且台鳳公司無權為背書人抗辯；台鳳公司與其並非直接前後手，也無從主張惡意抗辯，何況惡意抗辯內容不詳；台鳳公司與壬○○也不能為他人主張時效抗辯。台鳳公司辯稱第一背書人康立公司背書不合法，造成背書不連續；支票之原因關係（借貸）不成立，否則亦係通謀虛偽意思表示，構成票據法第十三條惡意抗辯。台鳳公司與壬○○辯均替背書人主張時效抗辯。經調查：

⑴原告既主張癸○○、戊○○、丑○○、林忠勤（即丁○○）、辛○○為擔保清償借款，交付台鳳公司所簽發、經康立公司及彼等背書如附表一支票五張。由於戊○○、丁○○、辛○○、壬○○、丑○○不負擔借款或連帶保證責任（見理由五之⑷⑸），彼等與原告係直接前後手，即得據以免除其背書人責任。

⑵按票據法第三十條、第三十一條僅規定背書之處所、態樣與效力；並未規定背書方式應如何。票據法第六條也只規定「票據上之簽名得以蓋章代之」，亦未規定蓋章之形式。而票據係無因證券、文義證券，為保障其流通性，對於背書方式亦無須限制過苛。本件康立公司係以普通橡皮圖章在附表一支票背書，康和公司既不爭執該印文之真正，宜從寬認定背書效力（台北市銀行公會七十一年四月十四日會業字第０六一一號公函，亦採相同見解）。再者，支票之背書人如係法人，其背書只加蓋法人印章即可，無庸另行加蓋法定代理人私章（參見最高法院五十五年度台上字第二０二七號判決、七十六年台上字第二一五六號判決），是以康立公司法定代理人雖未一併背書，並不影響康立公司背書之效力。本件支票並無背書不連續之效力。

⑶康立公司、癸○○收受原告書狀後，並未辯論亦未提出書狀，依民事訴訟法第二百八十條第三項前段視同自認原告所主張彼等背書事實。台鳳公司與背書人並非合一確定之當事人，依據理由五之⑵所述，答辯效力不及於背書人。是以原告亦無從代為主張票據法第十三條之惡意抗辯、時效抗辯；上述二人仍應負擔附表一各張支票背書人責任。

⑷台鳳公司不爭執簽發附表一所示支票，其與原告間亦無票據法第十三條惡意抗辯事由，應向原告負擔支票發票人責任。因此，原告主張台鳳公司應負擔本件支票發票人責任，康立公司、癸○○應負擔背書人責任，確屬可信。原告主張戊○○、丁○○、辛○○、壬○○、丑○○亦應負擔背書人責任一事，並不可取。

七、從而，原告依據支票發票人責任借款返還請求權、連帶保證債務清償請求權、本票與支票權利追索權（對發票人及背書人），提起本訴，請求：

⑴台鳳公司、康立公司、癸○○、卯○○連帶給付主文第一項所示支票債務本金、利息。

⑵癸○○、卯○○連帶給付主文第二項所示本票共同發票債務、借款保證債務，及附表二利息、違約金。

⑶卯○○給付表三至六所示本票發票債務、借款保證債務。且，上述三者係不真正連帶債務（他被告於給付範圍內免除給付義務）合於法律規定，應予准許。其餘請求為無理由，應予駁回。

八、原告與台鳳公司陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。（民事訴訟法第三百八十四九條第一項第四款業經刪除）

九、因本案事證已臻明確，雙方其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此說明。

十、綜上所論，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第二項、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。（一、二審訴訟費用係指法院所收取費用與送達費用，不含律師費等費用。）

民事第二庭法官 吳燁山