臺灣臺北地方法院九十三年度重訴字第七四五號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　九十三年度重訴字第七四五號

原告

乙○○

訴訟代理人

黃秀蘭律師

複代理人

陳超凡律師

被告

甲○○

右當事人間第三人異議之訴事件，本院於民國九十三年九月六日言詞辯論終結，判決

如下：

主文

事實及理由

壹、原告起訴主張：訴外人即債務人吳高美蓉名下之如附表所示之土地（下稱系爭土地），係原告消極信託登記在債務人吳高美蓉名下，原告係以經三審判決確定系爭土地係原告消極信託登記在債務人吳高美蓉名下，享有所有權而提起，今被告竟捏稱系爭土地係伊信託登記在吳高美蓉名下云云，顯非事實。被告此部分債權根本不成立，惟債務人吳高美蓉竟怠於行使其權利排除被告之假處分查封，是原告爰代位債務人吳高美蓉，依強制執行法第十四條第二項規定提起債務人異議之訴，請求撤銷被告之本件假處分強制執行程序。爰聲明：如主文所示。

貳、被告抗辯：債務人吳高美蓉與原告之間並無信託關係。原告憑空捏造顯已觸犯詐欺刑責。原告既非系爭土地之所有權人，自無足以排除本件假處分強制執行之權利。此參照最高法院四十二年台上字第一二六號、六十五年台上字第一七九七號判例之意旨自明。強制執行法第十四條第二項之規定不適用於保全程序，原告之請求，於法不合。爰聲明：駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。

參、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：：：請求之基礎事實同一者。：不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第二百五十五條有明文規定。本件原告原依強制執行法第十五條提起第三人異議之訴，嗣於九十三年八月三十一日具狀變更依同法第十四條第二項提起債務人異議之訴，皆係以原告經三審判決確定系爭土地係原告消極信託登記在訴外人吳高美蓉名下，享有所有權而提起，前後二訴基礎事實同一，且不礙被告之防禦及訴訟之終結，應予准許，核先敘明。

肆、得心證之理由：

一、本件原告主張系爭土地係原告消極信託登記在債務人吳高美蓉名下，並經最高法院判決確定在案，被告以系爭土地係伊信託登記在吳高美蓉名下為由，向本院聲請假處分裁定，對系爭土地，聲請強制執行，現由本院以九十二年度執全字第二四三八號假扣押強制執行事件中併案之九十二年度執全字第二四九四號、九十二年度執全字第二四九五號假處分強制執行事件執行中，且強制執行程序尚未終結等事實，業據原告提出本院八十七年重訴字第六七五號民事判決、台灣高等法院八十九年重上字第五０九號民事判決、最高法院九十二年台上字第一九七八號民事裁定、確定證明書等件為證。並經本院調閱本院九十二年度執全字第二四三八號假扣押卷、九十二年度執全字第二四九四號、九十二年度執全字第二四九五號假處分執行卷核閱屬實，自堪信為真實。

二、本件之爭點首應審究者為被告以訴外人吳高美蓉為債務人，就系爭土地，向本院聲請假處分裁定，是否屬於強制執行法第十四條第二項之「執行名義」？按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第十四條第二項有明文規定。按債務人異議之訴，係債務人於強制執行程序終結前，所得為之救濟方法，苟其提起之異議之訴，所主張者已符合強制執行法第十四條第一項所定之「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生」之要件，即為法之所許，殊不因該「執行名義」究係同法第四條第一項第一款之「確定之終局判決」或第二款之「假執行之裁判」而有所不同。本件原審認定被上訴人據以聲請強制執行之「執行名義」，係屬宣告假執行之終局判決，其本案訴訟尚未確定，上訴人不得對該以假執行終局判決為「執行名義」之強制執行，提起異議之訴，而將「假執行之裁判」，排除於強制執行法第十四條第一項所定「執行名義」之外，揆之前揭說明，是否為立法之原意，非無斟酌之餘地。強制執行法第十四條，對假執行強制執行程序既無不得對之提起債務人異議之訴之規定，而債務人提起異議之訴後又得依同法第十八條第二項之規定聲請停止執行，並非全無實益（最高法院八十六年度台上字第二一八五號判決意旨參照）。是本件因假處分裁定係無確定判決同一效力之執行名義，自亦得依該條第二項之規定，提起異議之訴，撤銷該不當之強制執行程序。

三、本件次應審究之爭點為被告對債務人吳高美蓉之債權是否成立？本件被告以債務人吳高美蓉所有之系爭土地，係由被告信託登記與債務人吳高美蓉，則債務人吳高美蓉負有所有權移轉登記與被告之義務，為此聲請假處分，禁止債務人就系爭土地為移轉、設定及其他一切之處分行為，並提出切結書乙件為憑（見本院九十二年度裁全字第七０二二及七０三七號卷）。惟查，原告主張系爭土地之所以登記於債務人吳高美蓉名下，係因原告與債務人吳高美蓉間之消極信託關係，債務人吳高美蓉負有將系爭土地所有權移轉登記予原告之義務等情，業經原告向債務人吳高美蓉提起不動產所有權移轉登記訴訟，經最高法院以九十二年度台上字第一九七八號裁定駁回債務人吳高美蓉之上訴確定在案，有本院八十七年度重訴字第六七五號民事判決、台灣高等法院八十九年重上字第五０九號民事判決、最高法院九十二年台上字第一九七八號民事裁定及確定證明書等件在卷可稽。是被告對債務人吳高美蓉並無假處分聲請狀上所載之信託關係存在，債務人吳高美蓉對被告亦無移轉系爭土地所有權之義務，堪以憑認。

四、又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第二百四十二條前段定有明文。凡以債權之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人固皆得代位行使；惟如由債務人自為當事人，於訴訟程序或強制程序開始後，就訴訟法或強制執行法規定之各個權利，如攻擊防禦方法之提出、提起上訴、抗告或聲明異議等，僅該為當事人之債務人始得為之，依其性質自不能許其債權人代位行使。一般而言，訴訟上之權利亦為債權人可代為行使之範疇，因訴訟上之權利亦為確保實現實體法上權利之必要手段，與代位制度之旨趣相符，因此聲請強制執行及債務人異議之訴、第三人異議之訴均可代位行使，（最高法院九十三年度台上字第一三八三號判決意旨參照）。查債務人吳高美蓉立具切結書，表示被告為系爭土地之信託人，即係否認原告為系爭土地之信託人，顯有怠於行使撤銷假處分權利之情事，從而，原告主張被告對債務人吳高美蓉之債權不成立，繼而代位債務人吳高美蓉，請求撤銷該錯誤之強制執行程序，為有理由，應予准許。

伍、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第七十八條。