臺灣臺北地方法院98年度訴字第190號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 98年度訴字第190號

原告

甲○○

原告

樓

訴訟代理人

黃虹霞律師

被告

李玉海律師即鴻禧育樂股份有限公司破產管理人

訴訟代理人

張和怡律師

上列當事人間返還支票等事件，本院於民國98年10月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：、按破產人因破產之宣告，對於應屬破產財團之財產喪失其管理及處分權，關於破產財團之訴訟即無訴訟實施權，其喪失之管理及處分權既由破產管理人行之，此項訴訟自應以破產管理人為原告或被告，當事人始為適格，有27年上字第2740號判例可資參照。鴻禧育樂股份有限公司（下稱鴻禧公司）經本院93年度破字第77號裁定破產確定，破產管理人原為許坤立、陳彥希及吳再豐三人，經本院於95年11月10日以93年度執破第18號裁定陳彥希及吳再豐辭任鴻禧公司破產管理人，另追加選任楊省吾會計師為破產管理人，故本件原告即以鴻禧公司破產管理人許坤立、楊省吾為被告提起訴訟。嗣楊省吾會計師及許坤立律師於訴訟程序中辭任，經本院於97年11月10日以93年度執破第18號裁定准許坤立律師及楊省吾會計師辭任鴻禧公司破產管理人，另選任李玉海律師為破產管理人，李玉海律師已於97年11月19日聲請承受訴訟（見本院卷第70頁），經核無不合，合先敘明。

貳、實體方面：原告起訴主張：

㈠89年4月間即原告獨資經營甲○○建築師事務所期間，曾交付36張支票予被告鴻禧公司，加入其大溪高爾夫球俱樂部之會員，支票面額共新台幣（下同）550萬元，其中150萬元為基本費，餘400萬元為分期保證金。原告於89年6月間註消原甲○○建築師事務所，與潘冀等四位建築師合組潘冀聯合建築師事務所，並得被告同意將大溪高爾夫球俱樂部會員資格變更為潘冀聯合建築師事務所之名義，惟原由原告交付之基本費及保證金支票則未予更換，仍以原交付之支票繼續支付基本費及分期保證金。

㈡潘冀聯合建築師事務所因對於大溪高爾夫球俱樂部之使用率不高，擬終止會員契約，乃應被告90年10月31日之傳真通知，於同日發函向被告申請退會、終止會員權益，並要求退還當時已兌現之保證金144萬元及交還自90年11月10日起未到期之支票17紙，惟被告未即時辦理原告之退會手續，經潘冀聯合建築師事務所以90年11月9日台北大安117支局第1178號存證信函催告被告辦理退會並返還已兌現之保證金及未兌現之系爭支票，未獲被告置理，且被告仍繼續提示到期日90年11月10日之8萬元支票。至今除到期日為90年12月10日後之如附表所示之16張支票（下稱系爭票據）外，其餘20張支票均已兌現，原告計已支付基本費150萬元及分期保證金152萬元。雙方後於90年11月12日協商，被告稱未到期之保證金支票已交予華泰商業銀行無法退還。潘冀聯合建築師事務所將支票返還請求權及保證金返還請求權均讓與原告後，原告乃聲請假處分禁止被告提示尚未兌現之支票，並請求被告返還保證金及系爭支票，被告均未予理會，造成原告損害。

㈢被告鴻禧公司於假處分後宣告破產，原告及潘冀聯合建築師事務所於94年2月23日及94年3月28日具函告知鴻禧公司破產管理人上情，並說明本件契約既已終止，鴻禧公司應將系爭16紙支票返還原告，惟鴻禧公司破產管理人許坤立表示不方便主動交還支票，原告僅能提起本件訴訟。

㈣依據被告簡章規定，原告可以終止與被告間之會員契約，請求返還16只支票。且鴻禧公司破產後，顯已不能繼續履行原會員契約，依民法第226條、第256條之法理，原告得終止會員契約，並依民法第263條、第259條之規定，請求被告返還系爭支票；退步言之，如認原會員契約未合法終止，依破產法第113條第1項規定，原告得主張不依破產程序而為抵銷（保證金給付請求權與保證金退還請求權兩相抵銷），抵銷後，鴻禧公司亦無繼續持有系爭支票之正當權利，故應返還系爭16紙支票予原告；至於保證金152萬元(並應加付自90年11月11日起算之法定利息)則請列入破產債權。

㈤綜上所述，本件會員契約既已終止，鴻禧公司自無持有系爭支票之理由，原告不論係本於契約約定、民法第263條準用第259條之法理或依不當得利規定，均得請求被告返還保證金152萬元及法定遲延利息、未經提示之系爭16紙支票。又如認會員契約未解除，則依破產法第113條第1項規定，原告主張保證金給付請求權與保證金退還請求權互為抵銷，被告即欠缺持有系爭票據之正當權利。是以原告爰依民法第308條規定及破產法第110條規定請求被告返還系爭票據。

㈥並聲明：⒈確認被告就如附表所示支票共計16紙之票據權利（含票款給付請求權及利益償還請求權）均不存在，被告並應返還如附表所示支票共計16紙與原告。⒉本件原告願供擔保，請准宣告假執行。被告則以：

㈠原告甲○○已非鴻禧公司之會員球證之會員，自無終止契約之問題。至於訴外人潘冀聯合建築師事務所亦未與被告鴻禧公司合法終止會員契約：原告雖主張潘冀聯合建築師事務所已於90年10月31日以書面申請退會並終止會員權益，然鴻禧公司並未同意其終止。又鴻禧公司於93年11月19日經法院裁定宣告破產後，潘冀聯合建築師事務所除向破產管理人申報球證會員保證金債權400萬元，又以原鴻禧公司球證會員身分轉換為大溪育樂股份有限公司（下稱大溪公司）球證會員身分，顯見潘冀聯合建築師事務所已自行撤回終止之意思表示，而未合法終止其鴻禧公司之會員身分。

㈡被告得拒絕返還系爭票據：

⒈民法第225、第256條係解除契約之規定，與本件終止契約無關，且民法第263條並未規定終止契約準用第259條回復原狀之規定。又原告之請求非屬破產法第96條第2款規定為財團債務，參照最高法院63年台上字第215號判例：「破產宣告前已成立之雙務契約，在破產宣告前，他方當事人已照約履行者，破產人固負有為對待給付之義務，但此種債務，性質上與成立於破產宣告前之一般債權無異，當僅得依破產債權行使權利，如認為此種債務係屬破產法第九十六條第二款後段所規定之財團債務，得優先於一般破產債權受償，殊欠公充。故該條款後段所謂財團債務，應以破產宣告後，他方當事人仍照約履行，因而增加破產財團之財產，而應由破產管理人履行之對待給付而言，庶與同條款前段之規定，立法理由趨於一致」，因原告於鴻禧公司破產宣告後並未照約履行，故其請求應列為破產債權，與財團債務無涉。

⒉破產法第110條規定之取回權，係指破產管理人占有不屬於破產財團之他人財產，財產之權利人得不依破產程序，直接對該項財產行使權利，自破產財團取回其財產之權利。本件破產管理人並未占有系爭支票，不符合前開要件之一；且原告既已向被告陳報破產債權400萬元並列於破產清冊上，顯見其自認系爭16紙支票表彰之248萬元為破產債權，不合於行使取回權之要件。

㈢聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。兩造不爭執事項：

㈠原告於獨資經營甲○○建築師事務所期間即89年4月間曾交付支票共36張與鴻禧公司加入該公司之大溪高爾夫球俱樂部會員（支票面額共550萬元，其中150萬元為基本費，餘400萬元為分期保證金）。

㈡於89年6月間原告經鴻禧公司同意將該鴻禧公司大溪高爾夫球俱樂部之會員資格變更為潘冀聯合建築師事務所名義，原告交付之基本費及保證金支票則未予更換，仍以原交付支票繼續支付基本費及分期保證金，總計截至目前為止，除票載日期為90年12月10日之後之系爭票據外，其餘之前共20張支票均已兌現，計已支付基本費150萬元，及分期保證金152萬元。

㈢潘冀聯合建築師事務所原為被告鴻禧公司之高爾夫球俱樂部會員經轉換為大溪公司之高爾夫俱樂部會員。又關於會員權益轉換部分，經本院函詢之結果，大溪公司以（97）大溪字第57號函表示，未曾收受任何被告鴻禧公司會員保證金，對於被告鴻禧公司轉換之會員，大溪公司僅承認其擊球權益。又潘冀聯合建築師事務所曾於96年3月3日、9月8日、97年3月29日於大溪公司消費。

㈣潘冀聯合建築師事務所於90年10月31日以（90）字第103124號函書面通知被告鴻禧公司申請退會並終止會員權益。復於90年11月9日以台北大安117支局第1178號存證信函催告鴻禧公司返還未到期之保證金，但未獲被告置理。

㈤潘冀聯合建築師事務所將對被告之支票返還請求權及保證金返還請求權均讓與原告。兩造爭執事項：

㈠系爭支票現在於何人手中？

㈡被告得否拒絕返還系爭票據，及原告是否具有確認票款給付請求權不存在之確認利益？

㈢原告是否已合法終止會員契約？得心證之理由：

㈠本件原告雖舉證人董珊為證，證明系爭票據在被告手中，然董珊之證詞並無法證明系爭票據在被告手中。雖然原告主張假處分裁定也有送達給被告鴻禧公司，當時鴻禧公司並未破產，鴻禧公司對收到假處分裁定沒有表示任何爭議，足證鴻禧公司對於持有系爭票據的事實是不爭執的等語，然為被告所否認，此外，原告復無法另行舉證證明系爭票據在被告手中，則其上開主張自不足採。

㈡按債之關係發生後給付不能者，無論其不能之事由如何，債權人均不得請求債務人為原定之給付，此觀於民法第225條及第226條之規定自明。為原告之債權人，如仍求為命被告交付該物之判決，自應認其訴為無理由，予以駁回（最高法院31年上字第391號判例參照）。本件原告既無法舉證證明系爭票據在被告手中，則原告求為命被告交付系爭票據之判決，揆諸上開判例要旨，自應認其訴為無理由，予以駁回。既均應予以駁回，則本院不再論述原告究竟有何權利及系爭會員契約，原告是否已合法終止。

㈢復按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。再按票據上權利之行使，與票據之占有，在票據法上有不可分離之關係，非持有票據之執票人，不得行使票據上之權利。本件原告既無法證明系爭票據在被告手中，則原告對被告提起本件確認之訴，其不安之狀態，並不能以本件確認判決將之除去。應認原告並無即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，應認為無理由。綜上所述，原告既不能舉證證明被告占有系爭票據，則其本於終止兩造間會員契約約定、民法第308條、民法第263條準用第259條之法理或依不當得利規定，請求被告返還系爭票據，均有未合，均應予駁回。又被告既未占有系爭票據，則其請求確認被告就如附表所示支票共計16紙之票款給付請求權不存在，既無法將原告私法上地位有受侵害之危險以對被告之確認判決予以除去，應認原告無即受確認判決之法律上之利益，其提起此項確認之訴，即應併予駁回。又原告請求返還系爭票據等訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，亦應併予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。

叁、據上論結，本件原告之訴為無理由、依民事訴訟法第78條，判決如主文。