臺灣臺北地方法院99年度簡抗字第5號

臺灣臺北地方法院民事裁定　　　　　　　 99年度簡抗字第5號

抗告人即

上訴人

張珠卿

上訴人

相對人即

被上訴人

黃家騁

應送達處所　臺北市○○區○○路一段88

上列當事人間請求遷讓房屋事件，抗告人對於民國99年3月4日本院新店簡易庭97年度店簡字第840號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按提起第二審上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之，此為簡易判決之上訴所準用，民事訴訟法第436 條之1第3項、第440條定有明文，最高法院19年度上字第1279號判例可資參照。又民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之。設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，最高法院著有64年台抗字第481號判例意旨可資參照，亦即縱使對並非應受送達人住居所地為寄存送達，仍不生民事訴訟法第138條所規定寄存送達之效力，至多僅在應受送達人有實際領取該訴訟文書時，始基於同法第136條第1項後段規定發生送達之效力。又依民法第20條規定，依一定事實，足認以久住之意思住於一定之地域者，方為設定住所於該地，至於戶籍法所規定之戶籍登記要屬行政管理之規定，並非認定住所之唯一標準，關於設籍者之住所為何處，仍須依前揭關於住所之規定判斷。

二、本件抗告人即上訴人主張：相對人即被上訴人在台灣台北地方法院新店簡易庭98年度店簡字第840號事件之起訴狀中記載上告人之住址為「臺北市○○區○○街94號地下室」，抗告人自民國78年開始均居住在92號、94號地下室，並未居住在臺北市○○區○○街113號戶籍地，在98年度店簡字第840號事件進行中，未曾收到調解、開庭通知，也未曾領取宣示判決筆錄，直到民事執行處張貼履勘系爭標的執行命令，於98年5月26日向民事執行處閱卷，才得知宣示判決筆錄之內容，因而誤以為判決已經確定而提起再審之訴，由台灣台北地方法院新店簡易庭以98年度店再簡字第1號受理後，於98年12月16日駁回再審，理由認為「經查本件再審被告於前訴訟事件（按即本院97年度店簡字第840號請求遷讓房屋事件）起訴時，於起訴狀係載明再審原告之住所為『台北市○○區○○街94號地下室』，此經本院調取該民事事件卷審核其起訴狀之記載無訛。雖嗣後該訴訟事件之調解通知、歷次之言詞辯論通知、現場履勘通知及宣示判決筆錄均未向該地址送達，而係向再審原告之戶籍地址即『台北市○○區○○街113號』為送達，並認於97年9月17日經寄存送達合法而於97年11月4日言詞辯論期日准再審被告聲請而為一造辯論判決，並於97年11月11日對再審原告之戶籍址為寄存送達宣示判決筆錄，而仍未向該『台北市○○區○○街94號地下室』之地址送達，亦有該民事事件卷內之送達回證可稽，惟經本院函臺北市政府文山第二分局查明函復，被告（按即再審原告）並無領取97年11月11日寄存該分局萬盛派出所之司法文書，有該分局98年11月23日北市警文二分刑字第09832418800號在卷可稽，顯見再審原告原應受送達之處所之『台北市○○區○○街113號』，實際上已變更為『台北市○○區○○街94號地下室』，該原住居所、事務所或營業所，即非再審原告之應為送達之處所，從而，嗣後該訴訟事件之宣示判決筆錄既係向再審原告之戶籍地址為寄存送達，依上開最高法院64年台抗字第481號判例意旨，自應於受送達人即再審原告實際領取該訴訟文書時始發生送達之效力。惟再審原告並無實際領取97年11月11日寄存台北市文山第二分局萬盛派出所之司法文書即宣示判決筆錄，是該宣示判決筆錄即未發生送達之效力。該宣示判決筆錄既未合法送達，即尚未確定，從而，本件再審原告對於尚未確定之判決提起再審之訴，自與上開提起再審之訴之規定不符，其再審之訴即非合法。」等情作為依據，足見原審判決（新店簡易庭98年度店簡字第840號宣示判決筆錄）未經合法送達抗告人，並未確定，而原裁定僅以一審判決曾經於97年11月11日寄存於臺北市○○區○○街113號，認為抗告人於98年12月15日始提出上訴已經逾上訴期間等情，顯然不當。

三、經查，本件相對人於本院97年度店簡字第840號遷讓房屋事件起訴時（下稱前訴訟事件），在起訴狀所載抗告人之住所即為「臺北市○○區○○街94號地下室」，此經本院調閱該民事案卷審核屬實，而嗣後該訴訟事件之調解通知、歷次之言詞辯論通知、現場履勘通知及宣示判決筆錄卻均未向該地址送達，而僅向抗告人之辦理戶籍登記地址即「臺北市○○區○○街113號」為送達，並經於97年9月17日就該址對抗告人為寄存送達後，即於97年11月4日言詞辯論期日准相對人聲請而為一造辯論判決，該宣示判決筆錄隨即於97年11月11日仍僅對抗告人之前開戶籍址為寄存送達，仍無對「臺北市○○區○○街94號地下室」地址為送達之情形，亦有前開民事案卷內之送達回證記載內容可稽，而抗告人已否認在97年11月間有以「臺北市○○區○○街113號」為其住所之意，並稱其斯時之住所為「臺北市○○區○○街94號地下室」，且參諸前開民事事件審理中，經承辦法官前往「臺北市○○區○○街94號地下室」現場履勘時，雖然抗告人未在場，惟該地下室內確有經人放置物品且有掛設蚊帳，可認該址斯時應有經人居住使用之情形，亦有該民事案卷所附現場照片可稽，抗告人所稱斯時其住在該址一節，即非無可能，而經臺北市政府警察局文山第二分局萬盛派出所警員查報「臺北市○○區○○街113號」實際居住使用結果，警員亦有訪得居住該址之抗告人之弟張建坤表示抗告人確未曾居住該址，而僅是借用該址辦理戶籍登記，同街90號住戶范以素亦有陳稱抗告人平日係居住在「臺北市○○區○○街94號地下室」，有該局回函暨所附查訪紀錄表二份附卷可稽，益徵抗告人所述實際上並未居住在「臺北市○○區○○街113號」而無以該址為住所者，應屬可採，在該址並非抗告人住居所之情形下，前訴訟判決以該址對抗告人為寄存送達，依前揭規定意旨及說明，自不生合法寄存送達之效力；抑且，原審曾於98年11月間函詢臺北市政府文山第二分局查明抗告人迄98年11月23日前均無領取97年11月11日寄存該分局萬盛派出所之司法文書（即前訴訟之宣示判決筆錄），有該分局98年11月23日北市警文二分刑字第09832418800號在卷可按，且迄今抗告人仍未曾前往領取，亦有本院公務電話紀錄表影本1份附卷為憑，足見該宣示判決筆錄迄今仍未合法送達與抗告人，則「判決送達後20日之不變期間」即未開始起算，原法院裁定駁回抗告人之上訴，尚非允當，抗告人主張原裁定有誤求予廢棄，為有理由，應予准許。

四、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第492條、第95條、第78條，裁定如主文。

以上正本，係照原本作成。