臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1294號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　99年度重訴字第1294號

原告

翁添

訴訟代理人

黃珊珊律師

訴訟代理人

王中騤律師

被告

潘碧卿

被告

兼訴訟代理 翁日章

被告

人

共同訴訟代理人

翁偉盛

上列當事人間確認債權不存在等事件，本院於民國一百年三月七日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年臺上字第1031號判例參照）。查原告主張被告二人間無債權債務關係，竟通謀虛偽就翁日章就系爭分割前第144-18地號土地之應有部分於88年3月12日設定系爭抵押權，致影響其對第144-18地號土地及144-37地號土地之經濟效益，是原告在私法上之地位即有受侵害之危險，其提起本件確認訴訟，以排除上開危險，即具確認之利益。

貳、實體方面

一、原告起訴主張：

（一）新北市○○區○○段賴仲坑小段第144-18地號土地（下稱分割前第144-18地號土地）於民國67年4月10日至96年1月22 日間，係由原告翁添、被告翁日章及訴外人翁進文、翁明陽、翁明輝五人所共有，權利範圍各為55分之11。翁日章明知與其妻即被告潘碧卿之間並無新臺幣（下同）3,000萬元之債權債務關係，竟將其應有部分於88年3月12日向新北市新店地政事務所設定登記擔保債權總額3,000萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予潘碧卿。嗣系爭分割前第144-18地號土地於95年9月26日經本院以93年度重訴字第959號判決分割確定，分割為第144-18地號、第144-37地號及地144-38地號等三筆土地，系爭抵押權即依民法第868條及土地登記規則第107條前段規定，轉載於分割後之上開三筆土地之上，導致原告將來若欲處分第144-18地號土地（原告權利範圍為5分之1）或144-37地號土地（原告權利範圍為2分之1），已無法再次將第一順位抵押權設定予他人，嚴重減損上開土地之經濟效益，使原告受有重大不利益。

（二）查被告翁日章與潘碧卿係夫妻關係，渠等於日常行為本可互為代理，不可能有高達3,000萬元之債權債務關係，且潘碧卿自88年3月12日設定系爭抵押權後亦從未向翁日章求償，顯見被告二人間並無3,000萬元之債權債務關係甚明。而系爭抵押權係屬普通抵押權，依抵押權從屬性原則，既然被告二人間並無3,000萬元之債權債務關係，渠等所設定之系爭抵押權亦失所附麗，應屬無效。被告二人間之擔保債權是否存在，對原告法律上利益至關重大，原告實有確認利益，並得依民法第767條第1項中段規定，訴請塗銷系爭抵押權設定登記，以排除對原告土地所有權之侵害。

（三）對被告抗辯之陳述：

1、被告二人雖主張系爭抵押權係擔保潘碧卿對翁日章之離婚贍養費債權，惟至今仍未提出任何贍養費債權之相關事證，而翁日章之戶籍謄本亦僅有被告二人離婚事實之登載，全無關於贍養費債權之任何紀錄，故被告顯未善盡舉證責任。且系爭抵押權係設定為普通抵押權而非最高限額抵押權，故被告二人於設定系爭抵押權之初，按理即應有定額之3,000萬元債權債務關係存在，其擔保債權自始即應特定且金額確定。惟依本院函查戶政機關結果，被告二人於78年及86年間先後二次離婚，卻於二次離婚協議書中均完全未曾約定3,000萬元贍養費之事，足證被告二人間並無3,000萬元贍養費之債權債務關係，系爭抵押權所設定擔保之3,000萬元債權並不存在。另自翁日章戶籍謄本所載，翁日章與潘碧卿係於79年11月10日結婚，86年7月17日離婚，亦即被告二人間僅有一次婚姻紀錄，並非如被告所稱有前後二次離婚之情事。再者，被告二人係於86年7月17日離婚，然系爭抵押權係於88年3月12日設定，其離婚與設定抵押權二者間前後相距近二年之久，顯見被告二人之離婚與設定系爭抵押權係屬二事，更遑論被告至今仍未能證明渠等離婚贍養費債權存在之事。

2、翁日章於86年7月17日第二次離婚協議書中，約定將系爭分割前144-18地號土地持分讓與潘碧卿，惟翁日章迄今並未依約讓與該筆土地予潘碧卿，潘碧卿亦未訴請翁日章移轉該筆土地，顯見被告二人均不願依離婚協議書內容辦理財產移轉事宜，故渠等離婚協議書所約定內容均屬通謀虛偽意思表示等語。

（四）並聲明：1、確認被告翁日章就坐落於新北市○○區○○段賴仲坑小段第144-18、144-37及144-38地號等三筆土地，於88年3月12日向新北市新店地政事務所設定登記（收件字號：新登字第06 4890號）予被告潘碧卿之3,000萬元普通抵押權所擔保之債權不存在。2、被告二人應將新北市○○區○○段賴仲坑小段第144-18、144- 37地號二筆土地上潘碧卿之普通抵押權設定登記塗銷。

二、被告則均抗辯以：潘碧卿與翁日章於86年間離婚時雙方約定由翁日章支付潘碧卿約8,000萬元，惟因翁日章當時無力支付，雙方即約定將翁日章名下之土地設定抵押權予潘碧卿作為贍養費及潘碧卿父親與翁日章父親間借貸之債權保障，然翁日章名下數處財產及應繼分之遺產總價值數億元皆被原告翁添及其他兄弟侵占至今，尚在訴訟中，致使翁日章尚無法支付潘碧卿，造成潘碧卿債權尚未得到償還等語。並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執及爭執之事項（見本院卷第66頁反面）：

（一）兩造不爭執事項：

1、被告二人於88年3月12日向台北縣新店地政事務所申請於新北市○○區○○段賴仲坑小段第144之18地號土地（下稱系爭分割前第144之18地號土地），將被告翁日章所有權利範圍55分之11部分，設定登記（收件字號新登字第064890號）擔保債權金額3,000萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告潘碧卿。抵押權存續期間為88年3月11日至98年3月10日。

2、上開144-18地號土地經本院93年度重訴字第959號判決分割確定，分割為同段144-18、144-37及144-38地號等三筆土地。上開被告二人所為普通抵押權之設定依權利範圍55分之11轉載於分割後之三筆土地上。

（二）爭執部份：被告二人所為抵押權設定是否擔保之債權不存在而無效？原告主張塗銷系爭抵押權設定，有無理由？

四、得心證之理由

（一）按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號判例意旨參照。又按民法第八十七條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，最高法院51年台上字第215號判例意旨足參。本件原告主張被告潘碧卿、翁日章間於86年7月17日所簽立之離婚協議書內容均為通謀虛偽意思表示，二人間系爭抵押權所擔保之3, 000萬元債權不存在，違反債權從屬性，抵押權應為無效，然為被告所否認。原告既主張被告二人通謀虛偽意思表示自應負舉證之責。經查，被告主張二人於86年離婚時，約定將系爭分割前第144-18地號土地所有權應有部分移轉登記予潘碧卿所有作為翁日章付潘碧卿贍養等費用惟因系爭分割前第144-18地號土地為數人共有，若翁日章欲處分其應有部分，他共有人得主張優先承買權，致翁日章無法將其應有部分移轉登記與潘碧卿，亦無力支付約定之贍養費，乃合意計算贍養費及其他費用為3000萬元，以系爭土地設定第1順位抵押權作擔保等情，有土地登記謄本、系爭抵押權設定登記案件之申請書及所附證件影本暨潘碧卿、翁日章之離婚協議書在卷可稽（見本院卷第83至96頁）。參諸被告二人分別於78年11月7日離婚後再於79年11月10日結婚，始復於86年7月17日二度離婚，有戶籍謄本及離婚協議書附卷足考（見本院卷第39、40、80頁），翁日章又自承係因連續外遇所導致，可見對潘碧卿傷害非淺。再者，詳觀二人第一次離婚協議書並未就財產分配及贍養費來源約定，第二次離婚則約明翁日章所有財產所有權歸潘碧卿所有，並將原告共有系爭分割前第144之18地號土地及其他共有土地之應有部分移轉登記予潘碧卿以供抵償支付贍養費用，翁日章顯然就二度離婚而對潘碧卿補償。復徵諸第二次離婚協議書翁日章承諾移轉之土地應有部分，以翁之財力，給付潘碧卿3000萬元贍養費亦無乖離常情。且按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。於公同共有準用之。土地法第34條第3、4項亦有明文。翁日章所為系爭分割前第144之18地號土地應有部分之移轉涉及其他共有人優先承買權，其間又有共有人爭產，辦理不易，乃就所積欠之贍養費約定以3000萬元之債權設定抵押權予潘碧卿，亦難認有何非真意不實之處，堪認被告間確有前述贍養費債權存在。

（二）原告雖以被告等離婚與設定抵押權二者間前後相距近2年之久，且潘碧卿未曾向翁日章請求移轉土地或請求清償債務故為通謀虛偽云云。然系爭分割前第144- 18地號土地應有部分移轉登記予潘碧卿，因他共有人得主張優先承買權，致翁日章無法將其應有部分移轉登記與潘碧卿，及潘碧卿於追討贍養費無著後，始轉而就翁日章就系爭分割前第144- 18地號土地應有部分設定系爭抵押權，已如前述，被告等離婚與設定抵押權二者間前後相距近2年，不足為被告不利之事實認定。而潘碧卿是否或何時請求翁日章清償債務，更與二人債權是否存在無關。遑論原告自承本院另案93年度重訴字第959號分割共有物時始知悉被告二人抵押權之設定一事（見本院卷第98頁反面），則原告早於93年間已經聞知，苟如其言被告二人乃通謀虛偽成立債權，何不當時提起訴訟解決，大可於分割前塗銷以免轉載，豈非難事，原告捨此不為，已有可疑。是原告僅憑臆測主張被告間設定普通抵押權屬通謀虛偽，並未提出任何具體證據證明，自不足採。準此，系爭抵押權尚有擔保債權即離婚協議書上所約定之贍養費未給付，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，進而訴請塗銷系爭抵押權設定登記，即屬無據。

五、綜上所述，系爭土地所設定之抵押權，其擔保之債權確係存在，原告未能舉證證明被告間有通謀虛偽之贍養費債權，被告所辯，堪以採信。從而原告依民法第767條第1項中段規定，請求確認被告間之抵押債權不存在，併請求塗銷系爭抵押權設定登記部分，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。

七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第95條、第78條，判決如主文。