臺灣高等法院100年度上易字第162號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年度上易字第162號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

神奇傑克企業股份有限公司

兼代表人

陳福妹

被告

曾一恭

上列上訴人因被告違反公平交易法案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第2485號，中華民國99年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第11696號、第11697號、98年度偵字第17601號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

壹、陳福妹為神奇傑克企業股份有限公司（原設臺北市中山區○○○路○段178號3樓，下稱神奇傑克公司）登記負責人，曾一恭則擔任總經理並實際負責公司業務。基於共同之犯意神奇傑克公司自95年5月間起，未向公平交易委員會報備實施多層次傳銷，即以多層次傳銷之方式及經銷保健食品及美容保養品名義，在上址招募會員，以1小口新臺幣（下同）3,600元，1大口18,000元為單位，鼓勵會員進貨，其商品均為數十元之低價物品，以數千元之高價交予會員，僅以排列人頭之方式計算獎金，會員之主要收入來源亦非基於所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，而係來自其本人及整個組織網不斷介紹他人加入活動以後加入者所繳交之會費支應先加入者之各項獎金。其傳銷方式及參加人取得之佣金、獎金及其他經濟利益之方法分其會員之獎金分紅制度如下：

一、95年5 月間至同年10月10日前：

(一)加入條件：參加人消費3,600元之商品（又稱1小單位），除取得推薦他人以相同條件加入之權利外，亦可因他人加入取得零售、消費分紅獎金、贈品及感恩回饋金福利之權利，加入1小單位之參加人每推薦加入1小單位之參加人，推薦人可領取300 元之零售獎金。

(二)獎金及其他經濟利益之計算方式：區○○○○段；第1階段：其第1代可排列3個單位，每出現1單位，可獲取400元之現金，共3X400元＝1,200元；第2代可排列9單位，每出現1單位，將可獲300元現金，共9X300＝2,700元；第3代可排列27單位。每出現1單位，可獲1,200元，共27X1,200＝32,400元，惟又區分為14,400元之現金及價值18,000元之商品（即不給付現金，而以商品替代，下同）。第1階段完成此矩陣後，即獲利了結出局，神奇傑克公司以原18,000元現金替換成等值之商品，以1大單位（按消費18,000元之商品為1大單位，下同）轉換至第2階段進行組織排列。第2階段：同上述第1階段，其第1代可排列3個單位，每出現1單位，可獲取1,500元之現金，共3X1,500＝4,500元；第2代可排列9單位，每出現1單位，可獲2,500元現金，共9X2,500＝22,500元，此又分為15,000元之現金及價值7,500元之商品；第3代可排列27單位，每出現1單位，可獲7,000元，共27X7,000＝189,000元，此亦區分為123,100元之現金及價值47,000元之商品。在完成第2階段之矩陣後，即獲利了結出局，惟神奇傑克公司續以47,000元現金替換成等值商品，增列13小單位（47,000元÷3,600元＝13）回移至第1階段進行循環排列組織。此外，上線推薦人（此是以「人別」為主，非以「單位」）亦可獲取18,900元之感恩回饋金。

二、95年10月10日至96年1月間：神奇傑克公司於95年10月間至96年1月間所實施之業務制度，係與95年5月間所實施之制度相互接軌，二者差別在於原階段之制度保留，又稱「神奇傑克區」，另再分成2個階段，即「待轉晉階區」（即第2階段）及「扭轉奇蹟階段」（即第3階段），具體內容如下：

(一)加入條件：除購買18,000元之商品（1大單位）為加入第2階段之條件外，另須購買3,600元之商品（1小單位）加入第1階段（又稱神奇傑克階段）；且可以相同之模式介紹他人加入，及取得神奇傑克公司零售、消費分紅獎金、贈品及感恩回饋福利之權利。

(二)獎金及其他經濟利益之計算方式：「待轉晉階區」；此為3X1矩陣排列，其線下共3個位置，依序加入第1、2、3個單位時，分別可獲取500元、1,000元、2,000元之獎金。此外另有推薦獎金之設計，若介紹1單位加入，則其獲得1,500元之推薦獎金，但若係由神奇傑克公司電腦排線者，則此1,500元推薦獎金係分配給此入線者之原始推薦人領取。完成此階段後，共可獲得晉階獎金500+1,000+2,000＝3,500元及推薦獎金1,500X3＝4,500元。此時在第2階段完成後，即進入第3階段。「扭轉奇蹟階段」：此為3X3矩陣排列，第1代可排列3個單位，每出現1單位，可獲取4,000元之現金，共3X4,000＝12,000元；第2代可排列9單位，每出現1單位，可獲6,000元現金，共9X6,000＝54,000元，但由神奇傑克公司先行代扣贈品價值15%之稅金，故實際發放金額為51,300 元，惟此又分為33,300元之現金及價值18,000元之商品，且此18,000元商品相當於1大單位，會再送至第2階段，另再回饋1,500元給原始推薦人；第3代可排列27單位，每出現1單位，可獲15,000元，共27X15,000＝405,000元，此亦區分為250,000元之現金、感恩獎金36,000元、旅遊基金24,000元（但先由神奇傑克公司保管，待3個月一期之國外旅遊，神奇傑克公司支付此金額補貼參加人）、價值36,000元之商品及價值47,000元之商品，且36,000元及47,000元之商品分別相當於2個大單位及13個小單位，均以回饋方式分別送至第2階段及第1階段。此外，原始推薦人可領取推薦獎金3,000元。第3階段完成此矩陣後，即獲利了結出局。另倘參加人1人1次加入4大單位，則可1次獲取4個單位之推薦獎金，共6,000元（每單位推薦獎金為1,500元）倘若1人1次加入13大單位，則可1次獲取13個單位之推薦獎金，共19,500元。意即原加入之第1單位，仍可獲得1,500元之推薦獎金。

三、迄96年1月止，神奇傑克公司會員參加總人數共623人，傳銷組織內共有10,292單位。

貳、案經行政院公平交易委員會移送至台灣台北地方法院檢察署

理由

壹、證據能力部分：本件引用下列之證據、證人等均於審判中具結，經交互詰問，所為證言，有證據能力。非陳述之證據，並無實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得，亦無顯有不可信之情狀，為從事業務之人於業務上製作之文書及其他於可信之特別情況下製作之文書。且於審判期日逐一調查宣讀或告以要旨或提示，當事人於本院調查證據時，未於言詞辯論絡結前聲明異議，法院審酌證據之取得，認定適當，自得為證據。

貳、實體認定部分：

一、訊之被告陳福妹坦承為神奇傑克公司登記負責人；被告曾一恭坦承為神奇傑克公司總經理，為實際負責人，坦承公司確實為多層次傳銷，但辯稱：神奇傑克公司係以出售商品為主要獎金發放來源，所銷售之貨物價格均屬合理，建構公排制度和重複消費制度才達到不分先後循環發放獎金之效果，制度所強調者乃係重複消費之利潤共享，介紹他人加入組織僅有加速領取獎金，並非以介紹他人加入為獎金之主要來源，沒有要會員拉人頭，與公平交易法之規定無違云云。

二、經查：

(一)依公平交易法第8條規定：本法所稱多層次傳銷，謂就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而言。前項所稱給付一定代價，謂給付金錢、購買商品、提供勞務或負擔債務。本法所稱多層次傳銷事業，係指就多層次傳銷訂定營運計畫或組織，統籌規劃傳銷行為之事業。外國事業之參加人或第三人，引進該事業之多層次傳銷計畫或組織者，視為前項之多層次傳銷事業。本法所稱參加人如下：一、加入多層次傳銷事業之計畫或組織，推廣、銷售商品或勞務，並得介紹他人參加者。二、與多層次傳銷事業約定，於累積支付一定代價後，始取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利者；而依同法第23條規定：多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。是由上開規定可知，我國公平交易法並非禁止因介紹他人參加多層次傳銷而取得利益，所禁止者應係以介紹他人參加多層次傳銷為取得利益之「主要」來源。申言之，合法之多層次傳銷，本為「推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加而獲得佣金、獎金或其他經濟利益」，亦即參加人經濟利益來源係包括「推廣銷售商品或勞務」及「介紹他人參加」；非法之多層次傳銷，則為「其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價」，亦即參加人「介紹他人參加」之經濟利益大於「推廣銷售商品或勞務」之經濟利益。是兩者區別乃在於佣金、獎金或其他經濟利益之「主要」來源及「合理市價」之決定。故本案被告等人有無從事變質多層次傳銷，主要在於獎金來源是否基於公排制度，所傳銷之貨品價格是否合理，有無商品虛化，及有無拒絕會員退貨之情形。

(二)公排制度之存在，將造成先參加者無庸進行推廣或銷售商品即取得組織獎金，介紹他人加入為主要佣金、獎金或經濟利益來源。神奇傑克公司確有如事實欄所載公排制度，加入會員是以小口、大口為單位，後加入者繳交之會費，應先支應先加入者之獎金，而介紹推薦他人加入者，可領取獎金，且反覆累計獎金。為證人神奇傑克公司執行長黃冠凱、參加會員湯美珠等人於原審證明屬實（見原審卷第二宗第3頁至第8頁），且有神奇傑克公司基本資料、網站之資料影本、獎金發放明細表、銷售金額明細表、會員人數明細表、入會單位明細表、經銷商申請書、各地區連絡電話、活動訊息及各分紅辦法、經銷報告書、佣金表及下線經銷商名單、95年度獎金匯款總表、96年獎金匯款總表、產品DM、發票影本在卷可查（見96年他字第7523號第42頁、第43頁、第94頁至第96頁、第109頁至第119頁、96年他字第6110號第41頁至第54頁、第56頁、第57頁、97年偵、字第11697號第13頁、第14頁、外放卷、98年易字第2485號卷一第84頁、第85頁）。雖該公司與其參加人訂有重複消費規章，要求參加人需按月重複消費，將該重複消費視為新加入單位而以公排方式將之排序到後參加人下線，繼續循環至該單位下三代為止，但仍係以介紹他人加入為參加人獲得獎金之主要來源。上線會員之獎金係來自下線會員不斷拉取會員繳納費用。

(三)所謂合理市價可區分為二類

1.市場有同類競爭商品或勞務：國內外市場相同或同類產品或勞務的售價、品質應係最主要之參考依據。此外，多層次傳銷事業之獲利率，與以非多層次傳銷傳銷方式行銷相同或同類產品行業獲利率之比較，亦可供參考，其他考慮因素為品牌、原料成本與特別技術及服務。

2.市場無同類競爭商品或勞務：此時因無同類商品或勞務可資比較，認定合理市價較為困難，則以有無制訂退貨辦法，並確實依法執行，方可視為合理市價。

(四)被告曾一恭於原審法院審理時坦承：所銷售的產品是向國內廠商涂力達、城堡等廠商進貨，沐浴乳一瓶進貨價格為38元，販售給會員之價格為450元；蘆薈皂一塊進貨價格為56點多元，出售價格為450元，並有產品DM及進貨發票在卷可稽（見原審卷第一宗第35頁、第85頁至第88頁）。神奇傑克公司上開所販售商品之價格進貨及出貨價相差顯然過鉅。市面相同商品不過數十元，會員以450元取得，其如何銷售？且證人湯美珠於原審亦結證稱：1單位3,600元，領取8瓶沐浴乳，此商品大賣場都有，花費29萬元加入會員，領到的東西，家裡都放不下，推銷不出去，送人家，人家也不敢用等語（見原審卷第二宗第6頁正背面），該神寄公司之傳銷之商品顯屬虛化。本件神奇傑克公司傳銷者市場有同類競爭商品或勞務之類型，參諸公平交易法乃是為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，是神奇傑克公司其商品定價並不合理，並非合理市價至為明確。

(五)證人黃冠凱於原審復結證稱：係為了公司分紅的目的參加為神奇捷克公司的會員，並沒特別去推銷公司的產品。被告曾一恭不同意我的下線會員藍敏慈退貨，所以才由我買受藍敏慈的權利，我們全體幹部都需要加入，啟動之後情況熱烈，覺得公司分紅制度不錯，所以我們都繼續加碼。當時我覺得公司會賺錢，所以才會吃下藍敏慈的持股等語（原審卷第二宗第3頁背面至第5頁背面）。神奇傑克公司主要利潤來源是以參加人預期可取得組織獎金，遠高於零售或推薦獎金，並合乎參加人取得獎金主要是基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價之要件。加入神奇傑克之會員，其等主要之目的係在於領取公司分紅，而非對於公司產品有興趣使用或者對外去推廣銷售公司自有產品，而產生商品虛化之現象。

(六)又關於神奇傑克公司，因處理參加人終止契約退出退貨時，未以參加人原購價格90％買回參加人所持有之商品，違反公平交易法第23條之2第2項規定。神奇傑克公司從事多層次傳銷，未於開始實施多層次傳銷行為前，以書面據實載明法定事項向公平交易委員會報備，違反公平交易法第23條之4所訂之多層次傳銷管理辦法第5條第1項規定。神奇傑克公司與參加人簽訂書面參加契約，未依規定載列多層次傳銷相關法令及可歸責參加人事由之退貨處理方式，違反依公平交易法第23條之4所訂定之多層次傳銷管理辦法第12條第1項及第14條規定。經行政院公平交易委員會96年10月5日公處字第096160號處分書處分神奇傑克公司應即停止違法行為。並科處新台幣80萬元罰鍰，有該處分書在卷可稽（見96年他字第7523號偵查卷第167之8頁至第169之23頁）。神奇傑克公司提起訴願，行政院97年7月9日院台訴字第0970087236號決定書駁回訴願，神奇傑克公司未再提起行政訴訟而確定，亦有上開決定書存卷可查（見原審卷第一宗第21之4頁至第21之12頁）。

(七)原審法院另函請行政院公平交易委員會查詢調查神奇傑克公司參加人主要利潤來源及公排制度之分派獎金，據覆：1.神奇傑克股份有限公司參加人獲得經濟利益（下稱獎金）分為二種，其一為推薦他人加入1單位可獲取「零售獎金」或「推薦獎金」，因兼有銷售商品及推介他人加入，應屬同時具有「介紹他人加入」及「推廣或銷售商品」性質之獎金利益；其二為加入1單位所衍生矩陣組織發展所生之獎金，則因透過新加入之「單位」而排入組織位置所生，統稱為「組織獎金」，性質上屬「介紹他人加入」所得之獎金利益。在參加人所得領取獎金中．倘後者「組織獎金」超過前或者「零售或推薦獎金」，即有構成公平交易法第23條「參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益．主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價」違法要件。

2.本案「零售或推薦獎金」，參加人推薦他人加入1小單位可領取之300元零售獎金或推薦他人加入1大單位可獲得1,500元之推薦獎金。惟「組織獎金」以消費1個小單位為加入條件，收入來源主要來自電腦排線之組織發展，參加人可獲得之「組織獎金」為高達160,900元之現金收入；95年l0月至96年1月間實施之傳銷制度，以參加人消費1小單位與1大單位為加入條件。其所獲得之獎金來源，姑不論第1階段，就第2、3階段而言，均來自於電腦排線之組織發展，且自動完成2階段之矩陣後，參加人可獲得之「組織獎金」為高達298,800 元之現金收入。依該公司制度，參加人預期可取得之組織獎金明顯遠高於零售或推薦獎金，故自合致「參加人取得獎金．主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價」之要件。

3.況該公司組織發展之模式，乃依參加人由銀行匯款之「時序」進行電腦排線發展，且每單位排入組織僅「一次性」，即每單位獲利了結即行出局，傳銷組織內僅容許「新加入」之單位方可產生獎金，而非依個別參加人自行發展並輔導組織。此種由傳銷事業採公排方式完成組織以獲取獎金，其組織存在及參加人獲利之誘因乃在於介紹他人加入而獲利，且其獎金來源主要來自於無法預期之後加入者，此與合法多屬次傳銷制度依參加人銷售商品業績及所轄組織體系整體銷售業績．來計算發放獎金之行銷商品方式，實已脫離件銷事業慣採由參加人之銷售業績及的所轄組織體系之整體銷售情形計算獎金之方式。故僅須組織中不斷有新進人員被介紹加入，即可蒙受其利，因而其所獲獎金利益，均已其有「基於介紹他人加入」之性質。依該公司所提供業務資料顯示，95年5月及96年1月間，加入之人數為632人，然組織中存在之單位數，已高達10,292單位，平均每人所有之「單位」數即高達16單位；顯示參加人受高額獎金誘因而競相加入現象，確實存在。依該公司組織運作機制，乃係要求參加人不斷投入金錢以期待獲額高額獎金，而此將終至參加人因無足夠金錢得以重複消費而遭取消資格。

4.傳銷獎金制度採由電腦排序等所謂「公排」方式發放，按照入會時間先後，依序排列，依此計算方武，愈晚加入者，其等待下層排列達成之人數（所獲序號倍數出現）之時間愈長，其參加人所獲得之佣金、獎金或其他經濟利益，端視其下層排列達成之人數而定，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理巿價。有行政院公平交易委員會98年10月21日公法字第0980009750號函及99年7月2日公法字第0990004780號函在卷可供參酌（見原審卷第一宗第21之1頁至第21之3頁，原審卷第二宗第221頁）。

三、綜上所述，被告等所辯，為卸責之詞，不足採信，其等罪證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。

叁、法律之適用及撤銷改判併量刑之理由

一、核被告陳福妹、曾一恭所為，係違反公平交易法第23條非法多層次傳銷之規定，應依同法第35條第2項規定論處。另被告神奇傑克公司法人犯上開之罪，應依同法第38條規定，科以所定之罰金。被告陳福妹、曾一恭有犯意之聯絡，陳福妹為神奇傑克公司登記負責人，曾一恭擔任總經理，實際掌管非法多層次傳銷，有行為之分擔，皆為共同正犯。查刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院95年度臺上字第1079號判決、95年度臺上字第3937號判決、95年度臺上字第4686號判決意旨參照）。非法多層次傳銷行為，核其行為性質，具有營業性及反覆性，於刑法評價上自應僅成立集合犯一罪。故被告等行為雖始於95年5月間，但終於96年1月間，已在刑法95年7月1日修正施行後，應逕行適用修正後行為時之刑法，無新舊法此較問題。

二、原審未詳予研求，據為被告等無罪之判決，自嫌未洽。公訴人上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。

三、爰審酌被告曾一恭為主謀，被告陳福妹隨同為之，情節較輕。及渠等成立非法之多層次傳銷，規模非輕，影響之人數眾多，破壞社會經濟秩序，所生之危害及犯後始終否認犯行之態度及其他一切情狀，乃分別量處如主文第二項至第四項所示之刑。又被告等犯罪時間在96年4月24日之前，合於中華民國96年罪犯減刑條例之規定，爰依該條例第2條第1項第3款規定，減輕其刑二分之一。被告陳福妹部分，並諭知易科罰金之折算標準。又念被告陳福妹前無不良素行，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，現年逾7旬，受其子曾一恭拖累而犯罪，其經此教訓當知所警惕，而無再犯之虞，乃同時宣示緩刑二年，以勵自新，而資兼顧。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公平交易法第23條、第35條第2項、第38條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

刑事第十一庭審判長法 官 許宗和