臺灣高等法院100年度上易字第2813號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上易字第2813號

上訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

楊明德

選任辯護人

曾培雯律師

上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣宜蘭地方法院100 年度易字第375 號，中華民國100 年10月26日第一審判決（起訴案號：

臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度偵字第5013號），提起上訴，本

院判決如下：

主文

理由

一、本件公訴意旨略以：被告楊明德與告訴人陳月華原為夫妻，二人於民國八十九年一月二十八日離婚後，仍共同在宜蘭縣羅東鎮○○路六九巷八四號四樓居住。於九十四年間，告訴人因在花蓮看守所任職，因每日通勤而不便每月支付貼補嫂嫂邱月霞照顧父親之費用，以及繳交告訴人與女兒楊安妮之保費，遂將羅東郵局帳號0000000號帳戶存摺、印章及提款卡交予被告，委託被告每月自其上開羅東郵局帳戶中轉帳新臺幣（下同）五千元至邱月霞於羅東郵局之帳戶及繳交告訴人與楊安妮之保費。而被告明知告訴人僅委託其使用帳戶處理匯款予邱月霞及繳交保費之事，竟基於概括犯意，先後為下列之行為，因認被告涉有背信罪嫌：

㈠意圖損害告訴人之利益，明知其於九十四年九月十九日，僅自告訴人上開羅東郵局帳戶匯款三千元予邱月霞，且於九十四年十月間，並未替告訴人自上開羅東郵局帳戶轉帳五千元予邱月霞，卻出具收支概略向告訴人表示九十四年九月份及同年十月份，均有匯款五千元予邱月霞，使告訴人誤信其於九十四年九月份及同年十月份均已貼補嫂嫂照顧父親之費用，致生損害於告訴人之利益。

㈡意圖為第三人不法之利益，分別於九十五年一月九日、九十五年二月五日及九十五年三月三日，擅自從告訴人上開羅東郵局帳戶內，先後三次轉帳五千元至被告母親陳彥如之花蓮郵局帳戶中，致生損害於告訴人之財產。

㈢意圖為自己不法之利益，明知告訴人僅委託其使用帳戶以處理匯款予邱月霞及繳交保費之事，然違背任務，先後於如附表所示之提領時間，多次自告訴人上開羅東郵局帳戶中，擅自提領如附表所示之金額使用，致生損害於告訴人之財產。

二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第三百零一條第一項定有明文。又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此有最高法院四十年台上字第八六號判例、七十六年台上字第四九八六號判例意旨可資參照。又刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。是被告於經判決有罪確定前，應被認定為無罪，被告並無自證無罪之義務，均為刑事訴訟之基本原則。

三、證據能力方面：

㈠被告之選任辯護人於本院準備程序及審理時爭執證人陳月華警詢筆錄之證據能力部分：

⒈按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文，用以保障被告之反對詰問權。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第一百五十九條之二規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第一百五十九條之三所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「具有較可信之特別情況」係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（此有最高法院九十四年度臺上字第六二九號判決、九十七年度臺上字第六一六二號判決意旨參照）。

⒉經核證人陳月華於原審審理以證人身分傳喚到庭進行交互詰問時，並未爭執渠在警詢時所為證述，有何違反真意或以強暴、脅迫、誘導或其他不正方法等違法取供之情事，抑或警詢筆錄記載與渠證述內容有不符之處等證明力明顯過低瑕疵之情形。且證人陳月華警詢筆錄內容與渠嗣於原審審理時所證述之內容不盡相符，此分別有證人陳月華警詢筆錄及原審審判筆錄各一份（警卷第三頁、第四頁；原審卷第八四頁至第一０三頁）各一份在卷可稽。再酌諸警詢筆錄之製作時點距離本件案發時間較為接近，受其他外力干擾變更供詞及證詞之情形較低等情，足徵證人陳月華於警詢中之陳述，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應例外具有證據能力。

㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五亦規定甚明。立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決可佐）。本案檢察官、被告及其選任辯護人對於本案證據方法之證據能力，除被告及其選任辯護人爭執上述證據方法之證據能力外，對於本院下列業經調查證據方法之證據能力均表示無意見，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未就本案之證據方法聲明異議，主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。

四、公訴人認被告涉犯上開背信犯行，無非係以證人即告訴人陳月華於警詢及偵查中之證述，以及被告所製作之收支概略表、證人陳月華上開羅東郵局帳戶之歷史交易清單，為主要論罪依據。

五、訊據被告堅決否認涉有上開背信犯行，辯稱：其於八十九年間與證人陳月華離婚後，仍一同居住在上址，證人陳月華自九十四年二月間起，將上開羅東郵局帳戶存摺、印章、提款卡交其保管記帳管理，並合併運用兩人金錢。其代證人陳月華匯款與大嫂證人邱月霞之款項，有時候會少，有時候會多，係因證人陳月華有時有透支情形，最後匯款款總金額均相同。另其自證人陳月華帳戶匯款至其母親陳彥如帳戶，係因兩人金錢混在一起使用，從何人帳戶支出都一樣，證人陳月華錢不夠用時，其亦會拿現金予證人陳月華花用，有記帳時，帳目均有交證人陳月華查看收執，嗣因證人陳月華自花蓮調回宜蘭後，兩人開始發生爭吵，其又結識現任配偶，證人陳月華始以帳目有問題找麻煩等語。

六、經查：被告對於證人陳月華有於九十四年二月間起至九十五年三月間止，將上開羅東郵局帳戶存摺、提款卡及印章交其管理，代為提領匯款，委託每月轉帳匯款五千元至證人陳月華大嫂邱月霞帳戶。其於九十四年九月十九日僅匯款三千元至證人陳月華大嫂邱月霞帳戶，九十四年十月份則未匯款；另其有於九十五年一月九日、九十五年二月五日、九十五年三月三日自證人陳月華上開羅東郵局帳戶各轉帳匯款五千元至其母陳彥如帳戶；以及有自證人陳月華上開羅東郵局帳戶提領如附表所示各筆交易等事實均坦承不諱，並經證人陳月華於警詢時及偵查中證述在卷（警卷第三頁、第四頁；偵查卷第一三頁、第一四頁、第一六頁），且有證人陳月華上開羅東郵局帳戶自九十四年一月份至九十五年五月份之客戶歷史交易清單一份在卷可稽（他字卷第九頁至第一一頁、第一四頁至第二０頁），此部分之事實，已堪認定。是以，本案之爭點，即在被告自證人陳月華上開羅東郵局帳戶中轉帳匯款及提款時，主觀上有無意圖損害本人利益，或為自己或第三人不法利益之意圖，以及客觀上究有無為違背其任務之行為，抑或有無致生損害於本人之財產或其他利益之事實。

七、是就自證人陳月華上開羅東郵局帳戶轉帳匯款五千元至證人陳月華大嫂邱月霞帳戶，被告於九十四年九月十九日僅轉帳匯款三千元以及九十四年十月份未轉帳匯款部分：

㈠依證人陳月華上開羅東郵局帳戶客戶歷史交易清單所示（他字卷第九頁至第一一頁、第一四頁至第二０頁），被告自九十四年二月份起至九十五年三月份止，共計十四個月，每月自證人陳月華上開羅東郵局帳戶轉帳匯款至證人陳月華大嫂邱月霞帳號0000000000000號帳戶之款項分別為：九十四年二月五日匯款八千元、九十四年三月三日匯款五千元、九十四年四月一日匯款八千元、九十四年五月十六日匯款五千元、九十四年七月一日匯款八千元、九十四年八月十五日匯款五千元、九十四年九月十九日匯款三千元、九十四年十一月二十二日匯款五千元、九十四年十二月二十四日匯款三千元、九十五年一月二十六日匯款一萬元、九十五年二月五日匯款五千元、九十五年三月三日匯款五千元，匯款總額共計七萬元（原審誤算為六萬七千元），匯款總額與以每月五千元計算，為期十四個月之應匯款總額七萬元相符。

㈡且自九十四年二月份起算至九十四年八月份止，共計超額匯款九千元，扣除九十四年六月份應匯款而未匯款之五千元後，尚超額匯款四千元，是被告於九十四年九月十九日雖僅匯款三千元至證人陳月華大嫂邱月霞上開帳戶。然該月份所短匯之差額二千元，尚有算至九十四年八月份止之超額匯款四千元可供扣除，實難想像被告在九十四年九月十九日僅自證人陳月華上開羅東郵局帳戶轉帳匯款三千元至證人陳月華大嫂邱月霞上開帳戶時，主觀上有意圖損害證人陳月華利益之犯意，以及證人陳月華在客觀上有因被告九十四年九月十九日僅自證人陳月華上開羅東郵局帳戶轉帳匯款三千元至證人陳月華大嫂上開帳戶之行為，致生損害於利益。至被告於九十四年十月份雖未匯款，惟在扣除九十四年九月份短匯之差額二千元後，算至九十四年十月份止，尚有超額匯款餘額二千元，該月份所短匯之差額三千元，以及九十四年十二月份僅匯款三千元，該月份所短匯之差額二千元，旋於九十五年一月二十六日匯款一萬元中之超額匯款五千元，予以補足，同上所述，亦難謂被告九十四年十月份未自證人陳月華上開羅東郵局帳戶轉帳匯款五千元至證人陳月華大嫂邱月霞上開帳戶之不作為，主觀上有損害證人陳月華利益之意圖，抑或客觀上有致生損害於證人陳月華之利益可言。

㈢酌諸上開轉帳匯款交易資料中，在證人陳月華證稱被告於九十四年九月十九日僅匯款三千元及九十四年十月份未匯款，未依渠委託每月匯款五千元之情事發生前、後，在九十四年二月五日、九十四年四月一日、九十四年七月一日各匯款八千元、九十五年一月二十六日匯款一萬元，均有超額匯款情形，被告並非受託之初即有短匯事後再予以補足。以及證人陳月華所提出，由被告所製作交渠收執保管之九十四年二月份、六月份至十月份及十二月份之收支概略表之記載（他字卷第三頁至第八頁、第一三頁），除九十四年二月份載為「給娘家9000」外，其餘各月均載為「給大嫂5000」，縱係有該月份有超額匯款之九十四年七月份（實際匯款八千元），以及該月份未匯款之九十四年六月份及九十四年十月份之收支概略表上之記載，亦同，顯見被告在收支概略表上之記載，僅係為便於表明證人陳月華為孝親之用，每月均須固定支出五千元轉帳匯款至渠大嫂帳戶之固定支出甚明。

㈣又自證人陳月華所提出上開收支概略表所載，證人陳月華個人之收支狀況，除九十四年二月份因有年終獎金及考績獎金之額外收入，致該月份尚結餘三萬零九百七十六元，以及九十四年九月份結餘三百十一元、十月份結餘七百四十一元外，九十四年六月、七月、八月及十二月確均呈入不敷出之透支狀態，各透支十六元、一萬三千七百四十六元、二千二百零四元、三千六百七十六元，算至九十四年十二月份止，累計透支一萬七千八百九十元，亦有上開證人陳月華所提出之九十四年二月、六月至十月及十二月之收支概略表各一份在卷可參（他字卷第三頁至第八頁、第一三頁）。從而，堪認被告辯稱：其未按月匯款五千元，時而超匯，時而短匯，係因視證人陳月華該月份之收支狀況而定，收支概略表上係便宜記載等語，屬實可採。自不能以被告在九十四年九月份僅自證人陳月華上開羅東郵局帳戶轉帳匯款三千元，以及十月份未轉帳匯款，仍在收支概略表上仍記載支出五千元，即認被告有背信之情事。

八、就被告自證人陳月華上開羅東郵局帳戶於九十五年一月九日、九十五年二月五日、九十五年三月三日各轉帳匯款五千元至其母陳彥如帳戶，以及自證人陳月華上開羅東郵局帳戶提領如附表所示各筆款項部分：證人陳月華於警、偵詢及原審審理時，雖均證稱：渠委託被告代管上開羅東郵局帳戶期間即九十四年二月至九十五年三月，渠與被告財務均各自獨立，未與被告混合用錢，每月收入扣除支出後，均有結餘，無透支，同住期間生活費用大部分均渠陸續以私藏約五十萬元之現金陸續支付被告，更無花用被告金錢之情形，亦未同意被告自渠上開羅東郵局帳戶轉帳匯款至被告母親帳戶云云。然查：

㈠依據證人陳月華所提出現仍留存，證人陳月華所提出現仍留存，由被告製作之九十四年二月、六月至十月及十二月收支概略表之記載（他字卷第三頁至第八頁、第一三頁），證人陳月華上該月份收支情形中，九十四年六月、七月、八月及十二月確均呈入不敷出之透支狀態，各透支十六元、一萬三千七百四十六元、二千二百零四元、三千六百七十六元，算至九十四年十二月份止，累計透支一萬七千八百九十元，已如前述。而被告每月所製作之收支概略表，係按月整理持交證人陳月華查看收執，收支概略表上已明確顯示透支情形一節，亦經證人陳月華於原審審理時證述：「因為被告給我的收支表有透支‧‧‧」、「（被告的收支表有無每個月交給你？）大概每個月整理一次給我。」等語屬實（原審卷第一０二頁）。是若證人陳月華每月花費甚少，均有結餘，則證人陳月華在被告按月交付收支概略表時供渠查看留存時，未立即向被告提出質疑，顯與常理有違。準此，足見證人陳月華證稱：渠與被告上開同住期間，每月收支均有結餘，無透支云云，顯與事實不符。

㈡再自上開九十四年二月、六月至十月及十二月收支概略表之支出項目及金額，可知證人陳月華每月收入扣除以每週二千元計算，每月八千元之零用金、按月轉帳匯款五千元至渠大嫂邱月霞帳戶之孝親費用、信用卡卡費數千元至數萬元不等、通勤交通費、保險費等固定支出，以及不定期分擔少則三千元多則一萬五千元之房貸後，已所剩無幾，實無餘力再行負擔關於與被告、女兒同住期間之家庭費用支出，如水、電、瓦斯、電話費、娛樂、治裝、修繕費及其他雜項支出等費用。反係被告九十四年一月至九十五年一月之收支概略表上除房貸、保險費、女兒之補習費、學費、伙食費、教材費、保險費、零用金等支出外，尚有社區管理費、電費、水費、網路費、家庭電話費、行動電話費、其他雜項等支出，且算至九十五年一月，累計尚有結餘十三萬二千四百十二元（扣除轉定存十二萬元後，尚有結餘一萬二千四百十二元），此觀諸被告之九十四年一月至九十五年一月收支概算表所記載之支出項目（偵查卷第二五頁、第三七頁至第四八頁），以及證人陳月華之上開月份收支概略表（他字卷第三頁至第八頁、第一三頁）上無此類支出項目之記載即明，是證人陳月華證稱：同住期間生活費用係渠以私藏之現金約五十萬元陸續支出補貼被告云云，亦無可採。

㈢又九十四年一月起至九十五年一月止該段期間，被告與證人陳月華之收支概略表，雖均係分開製作。然九十五年二月份及九十五年三月份之收支概略表（偵查卷第二六頁、第二七頁），被告即未再將其與證人陳月華之收支狀況分開記帳，而係將兩人收支直接合併計算，合併記帳一節，亦有被告之九十五年二月及九十五年三月收支概略表各一份附卷可稽（偵查卷第二六頁、第二七頁），衡常若非被告與證人陳月華在九十五年二月開始合併記帳之前，兩人之金錢事實上早已混合使用之情形，兩人對於分別記帳要嫌多餘，已無必要分別記帳達成共識，則被告要無逕將其與證人陳月華於九十五年二月及九十五年三月收支狀況合併記帳，而證人陳月華在收受被告所製作之九十五年二月及九十五年三月合併記帳之收支概略表時，亦無立即向被告表示異議之可能。總此，足徵證人陳月華證稱：渠與被告金錢並未混合使用云云，亦係違實之詞，不足採信。

㈣綜上所述，堪認被告辯稱：同住及代管證人陳月華上開羅東郵局帳戶期間，原分別記帳，嗣因兩人金錢混合使用，合併記帳，其自證人陳月華上開羅東郵局帳戶轉帳匯款至其母陳彥如帳戶，係因兩人金錢混在一起使用，從何人帳戶支出都一樣，證人陳月華錢不夠用時，其亦會拿現金予證人陳月華花用等語屬實可採。是在該時兩人金錢已相互流通混合使用，合併計算收支之情形下，就被告主觀認知而言，其於九十五年一月九日、九十五年二月五日、九十五年三月三日自證人陳月華上開羅東郵局帳戶各轉帳匯款五千元至其母陳彥如帳戶，與自其帳戶轉帳匯款支出，對於兩人金錢混合使用合併計算收支之實質結果，並無不同，且兩人帳戶金錢相互流通之存提領，既係交由被告處理，自難期被告事前對各筆交易均須鉅細靡遺向證人陳月華報告，徵得證人陳月華同意。是縱被告事先未詳細告知各項支出係自何人帳戶提領或轉帳匯款支出，亦即未特別將自證人陳月華上開羅東郵局帳戶轉帳匯款至其母陳彥如帳戶一事告知證人陳月華，徵求證人陳月華同意，亦難憑此遽認被告在自證人陳月華上開羅東郵局帳戶各轉帳匯款五千元至其母陳彥如帳戶時，主觀上有意圖為自己或第三人不法利益之犯意。

九、就被告自證人陳月華上開羅東郵局帳戶提領如附表所示各筆款項部分：

㈠茲就證人陳月華之九十四年二月、六月至十月及十二月之收支概略表所載支出（他字卷第三頁至第八頁、第一三頁），與證人陳月華上開羅東郵局帳戶客戶歷史交易清單所示之提領記錄（他字卷第九頁至第二０頁）相互對照各該月份提領現金及支出現金帳目如下：

⒈九十四年二月收支部分：

⑴附表編號一部分：九十四年二月份收支概略表（警卷第五頁、他字卷第三頁）上所載之五萬五千元定存支出，亦即證人陳月華上開羅東郵局帳戶客戶歷史交易清單（他字卷第九頁）所示於九十四年二月一日提領現款五萬五千元款項，核與證人陳月華上開羅東郵局帳戶嗣於九十五年四月十三日轉入「定存淨額五萬五千元」及「利息淨額一千零十五元」之紀錄相合（詳他字卷第二０頁客戶歷史交易清單）。雖被告提領該筆五萬五千元現金之日期九十四年二月一日，與一年後定存到期由郵局直接轉入定存本金及利息之日期九十五年四月十三日，相差二月餘。然衡諸證人陳月華九十四年二月份，除薪資外，額外尚有年終獎金五萬四千五百八十九元已於九十四年一月二十八日入帳，被告規劃將證人陳月華該筆額外收入轉存定存，遂於九十四年二月一日先以「卡片提款」，而非「臨櫃提領」方式提領該筆五萬五千元現金（他字卷第三頁、第九頁），嗣或因欠缺證人陳月華身分證件或忙於工作等其他細故，致未在提款後立即前往郵局臨櫃以證人陳月華名義辦理定存，而所有拖延，亦與常理無違。據此，足徵被告辯稱：提領該筆五萬五千元款項係用以證人陳月華名義辦理定存等語屬實可採。

⑵附表編號二至四部分：被告於九十四年二月四日提領一萬元、九十四年二月二十一日提領一萬三千元、九十四年二月二十七日提領六千元，共計提領二萬九千元（詳他字卷第九頁客戶歷史交易清單）。不計證人陳月華認被告虛列之預留保費四千五百元支出，亦與證人陳月華九十四年二月收支概略表（他字卷第三頁）上所載之楊安妮補習費二千五百元、紅包六千元、給娘家九千元，以及收支概略表上未記載之證人陳月華向被告支領現金之零用金八千元（以每週二千元計算，每月八千元）、因工作關係往返宜蘭花蓮之通勤費用三千零八十元（以九十四年六月、八月、九月之通勤費用各為三千零八十元為參考依據，詳他字卷第四頁、第六頁、第七頁），共計二萬八千五百八十元之各項支出總額相當。

⒉九十四年六月收支部分（即附表編號十九、二十部分）：被告於九十四年六月一日提領二千元、九十四年六月八日提領三千元、九十四年六月十日提領三千元、九十四年六月二十一日提領二千元、九十四年六月二十七日提領二千元，共計提領一萬二千元（詳他字卷第十頁客戶歷史交易清單）。不計證人陳月華認被告虛列之預扣保費四千五百元支出，亦與證人陳月華九十四年六月份收支概略表（他字卷第四頁）上所載之房貸本金三千元、預扣保費四千五百元、通勤費用（電聯自強）三千零八十元、六月十九日至六月三十日（原審誤載為六月十九日至九月三十日）零用金四千元，共計一萬零八十元之各項支出總額相差無幾。

⒊九十四年七月收支部分（即編號二一至二三部分）：被告於九十四年七月三日提領二萬元、九十四年七月四日提領六千元、九十四年七月十二日提領二千元、九十四年七月十七日提領二千元、九十四年七月十九日提領三千元，共計提領三萬三千元（詳他字卷第十頁客戶歷史交易清單），縱不計證人陳月華認被告虛列之南山康樂二千四百八十五元、南山分紅一萬一千五百五十四元，亦不足支付證人陳月華九十四年七月收支概略表（他字卷第五頁）上所載之房貸本金一萬五千元、零用金（領用金）一萬元、通勤費用（自強回數票）五千二百五十元、奠儀二千元、隨身聽一千元，共計三萬三千二百五十元之各項支出。

⒋九十四年八月收支部分（即附表編號二四部分）：被告於九十四年八月十五日提領二千元、九十四年八月二十一日提領二千元、九十四年八月二十六日提領六千元，共計提領一萬元（詳他字卷第一０頁、第一一頁客戶歷史交易清單），縱不計證人陳月華認被告虛列之預扣保費四千五百元，亦不足以支付證人陳月華九十四年八月收支概略表（他字卷第六頁）上所載之房貸本金一萬五千元、通勤費用（電聯自強）三千零八十元、零用金（領用金）八千元、三等報名費一千二百元、啤酒酵母二罐一千二百元、咖啡七百八十元，共計二萬九千二百六十元之各項支出。

⒌九十四年九月收支部分（即附表編號二五、二六部分）：被告於九十四年九月四日提領二萬元、九十四年九月十九日提領三千元，共計提領二萬三千元（詳他字卷第一一頁客戶歷史交易清單），縱不計證人陳月華認被告虛列之安妮分紅終身壽險八千一百六十五元、預扣保費四千五百元二項支出，亦不足以支付證人陳月華九十四年九月收支概略表（他字卷第七頁）上所載通勤費用（預扣火車票）三千零八十元、零用金（領用金）九千元、房貸本金一萬五千元，共計二萬七千零八十元之各項支出。

⒍九十四年十月收支部分（即附表編號二七至三二部分）：被告於九十四年十月一日提領三千元、九十四年十月二日提領四千元、九十四年十月五日提領三千元、九十四年十月十一日提領一萬八千元、九十四年十月二十日提領五千元、九十四年十月二十五日提領二千元、九十四年十月二十六日提領三千元、九十四年十月三十一日提領二千元，共計提領四萬元（詳他字卷第一一頁客戶歷史交易清單），尚不足以支付證人陳月華九十四年十月收支概略表（他字卷第一三頁）上所載之通勤費用（電聯回數票）三千三百九十元、零用金（領用金）一萬二千元、房貸本金三萬五千元、結婚禮金二千七百元，共計五萬三千零九十元之各項支出。

⒎九十四年十二月收支部分（即附表編號三五、三六部分）：被告於九十四年十二月十七日提領三千元、九十四年十二月二十四日提領五千元，共計提領八千元（詳他字卷第一一頁客戶歷史交易清單），縱不計證人陳月華認被告虛列之安泰人壽三千一百二十三元支出，亦不足以支付證人陳月華九十四年十二月收支概略表（他字卷第八頁）上所載之零用金（領用金）一萬二千七百元支出。

㈡是依上述核對證人陳月華所提出上開九十四年二月、六月至十月及十二月收支概略表及上開羅東郵局帳戶客戶歷史交易清單結果，被告於九十四年二月、六月至十月及十二月各該月份自證人陳月華上開羅東郵局帳戶所提領之現金總額，如附表編號一部分確有辦理定存，且除九十四年二月共計提領額二萬九千元、各項支出總額二萬八千五百八十元；九十四年六月共計提領一萬二千元、各項支出總額一萬零八十元，提領金額高於各項支出總額，然亦相差無幾外。其餘九十四年七月共計提領三萬三千元、各項支出總額三萬三千二百五十元；九十四年八月共計提領一萬元、各項支出總額二萬九千二百六十元；九十四年九月共計提領二萬三千元、各項支出總額二萬七千零八十元；九十四年十月共計提領四萬元、各項支出總額五萬三千零九十元；九十四年十二月共計提領八千元、支出總額一萬二千七百元，提領金額均不足以支付證人陳月華各該月份之支出，少則數百元，多則一萬餘元將近二萬元。據此，堪認被告於九十四年二月、六月至十月及十二月自證人陳月華上開羅東郵局帳戶所提領現金，均係供證人陳月華支用無誤，益徵被告供稱其與證人陳月華在該段期間，兩人金錢混合使用，證人陳月華入不敷出時，其會支援款項予證人陳月華花用等語屬實可採，是被告並無何為自己不法利益之意圖可言。至證人陳月華於警詢及偵查中，提出上開九十四年二月、六月至十月及十二月收支概略表及上開羅東郵局帳戶客戶歷史交易清單結果，證稱：被告於九十四年二月、六月至十月及十二月自渠上開羅東郵局帳戶所提領，如附表編號一至四、一九至三二、三五、三六所示各筆交易之款項，均未經渠同意，擅自而為云云，則係違實之詞，不足採信。

㈢至除上開九十四年二月、六月至十月及十二月，亦即如附表編號一至四、一九至三二、三五、三六所示各筆交易外，其餘未提出收支概略表之各該月份九十四年三月至五月、十一月及九十五年一月至三月中，如附表編號五至一八、三三、

三四、三七至五四所示各筆交易部分：

⒈衡諸被告在九十四年二月起至九十五年三月止代證人陳月華保管上開羅東郵局帳戶存摺、提款卡、印章及管帳期間，每月所製作之收支概略表均有按月交付證人陳月華查看收執保管，既經證人陳月華於原審審理時證述：「被告都有寫在收支概略簿給我，但是因為時間久了，有一些被告給我的收支概略我已經沒有保存的很完整‧‧‧」、「（被告的收支表有無每個月交給你？）大概每個月整理一次給我。」等語不諱（原審卷第九一頁、第一０二頁），則證人陳月華未在被告按月交付收支概略表時供渠查看收執留存時，立即向被告提出質疑，又未在九十五年三月份結束代管，向被告取回渠上開羅東郵局帳戶存摺、提款卡、印章後，又未立即要求被告說明渠認有異常提領之各筆交易情，直至四年後，始於九十九年十月六日，亦即被告於九十九年九月六日與現任配偶登記結婚後（此有被告個人戶籍資料查詢結果一份附卷可稽），始具狀提出本件告訴，質疑被告代管渠上開羅東郵局帳戶期間各筆款項之提領有異，動機實屬可議。甚至就九十四年三月至五月、十一月及九十五年一月至三月部分，因證人陳月華未妥善保管致已無法提出收支概略表以供查對，無論被告或證人陳月華均已無法記憶該等月份收支狀況之情形下，以被告無法逐一明其中如附表編號五至一八、三三、三四、三七至五四所示提領各筆款項之用途，即一概予以否認，於警詢及偵查中證稱：如附表所示各筆交易均係被告未經同意，擅自提領云云（警卷第四頁；偵查卷第一四頁）之證詞，亦屬無據。

⒉況在被告代管證人陳月華上開帳戶期間，單就九十四年二月、六月至十月及十二月之收支概略表帳面記載而言，證人陳月華上開各該月份收支，九十四年六月、七月、八月及十二月均呈入不敷出之透支狀態，各透支十六元、一萬三千七百四十六元、二千二百零四元、三千六百七十六元，算至九十四年十二月份止，累計透支一萬七千八百九十元。再就被告在各該月份實際上自證人陳月華上開羅東郵局帳戶提領現金金額證人陳月華各該月份各項支出總額相核對之結果，除九十四年二月及六月份提領現金金額與各項支出總額相差無幾外，其餘九十四年七月、八月、九月、十月、十二月所提領現金金額，均不足以支付證人陳月華各該月份支出，少則數百元，多則一萬餘元將近二萬元，均如前述。實難想像證人陳月華無法提出收支概略表之九十四年三月至五月、十一月及九十五年一月至三月份之收支情形，收入遠大於支出，致有遭被告擅自提領花用之可能。是以，證人陳月華於警詢及偵查中證稱：九十四年三月至五月、十一月及九十五年一月至三月份中，如附表編號五至一八、三三、三四、三七至五四所示各筆交易，均係被告未經渠同意擅自提領花用云云，亦屬無據，無可採信。總此，不得僅因被告現已無法逐一說明如附表編號五至一八、三三、三四、三七至五四所示各筆交易所領款項究係支應證人陳月華何項支出，遽認被告提領此部分各筆交易款項，均係供己花用，主觀上有為自己不法利益之意圖，或客觀上有違背其任務之行為可言。

十、綜上所述，被告上開所辯，均屬可採。此外，復查無其他積極證據足證被告涉有公訴人所指之背信犯行，在訴訟上之證明，尚未達使通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，仍有合理性懷疑之存在，自屬不能證明被告此部分犯行，揆諸前揭規定與判例意旨，依法自應均為無罪判決之諭知。原審經審理後，認被告被訴背信罪嫌，要屬不能證明，而為被告無罪之諭知，其認事用法，核無不合。況證據之取捨、證據證明力之判斷及事實有無之認定，均屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違反論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。檢察官上訴意旨指稱被告涉有上開公訴意旨所指之背信犯行，原審未詳予調查認定，證據取捨及證明力判斷有所違誤云云，要嫌無據，以此為由提起本件上訴，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明