臺灣高等法院100年度上更㈠字第130號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　100年度上更㈠字第130號

上訴人

即被告

林潤宇

指定辯護人

扶助律師吳玲華律師

上訴人

即被告

駱伯青

指定辯護人

扶助律師李詩楷律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第4719號，中華民國98年 5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第328 號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、林潤宇（綽號飛鳥）明知安非他命類藥品係屬藥事法第22條第1 項第1 款所列管之禁藥，不得轉讓。緣民國96年10月15日某時，林成祖（綽號五哥）為解毒癮，以其所使用之0000000000號行動電話撥打至胡敏媛（所犯共同轉讓禁藥罪，經本院99年度上訴字第388 號判處有期徒刑一年確定）所使用之0000000000號行動電話，欲向胡敏媛調取甲基安非他命（起訴書載為安非他命，以下稱甲基安非他命）施用，經胡敏媛同意提供可施用1 至2 次數量約1 公克之甲基安非他命，即囑有轉讓犯意聯絡之林潤宇持送林成祖位於臺北縣土城市○○路○ 段8 號12樓住處交付。其後林成祖因認所取得之甲基安非他命品質不佳，先後撥打如附表編號2 、3 、4 所示電話予胡敏媛聯繫、抱怨。嗣經警於96年12月13日下午6 時30分許，在臺北縣板橋市○○路16巷15號3 樓查獲胡敏媛、林潤宇，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分

一、本案檢察官原起訴被告林潤宇自96年10月起至同年12月止，先後4 次與胡敏媛、駱伯青共同販賣第二級毒品甲基安非他命予林成祖，惟本案除最高法院發回更審部分（即96年10月15日共同販賣二級毒品予林成祖），其餘3 次被訴共同販賣第二級毒品部分，已經本院前審98年度上訴字第2710號為無罪判決確定，是本案更審範圍為被告林潤宇被訴96年10月15日販賣第二級毒品予林成祖部分，合先敘明。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之卷證資料（包含供述證據、文書證據等證據），均無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且上訴人即被告、檢察官於本院準備程序、審判期日中對於提示之卷證，就證據能力均未表示爭執（見本院更㈠審卷第75頁、第109 頁），迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，又卷內之文書證據，經核亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，自有證據能力。

乙、實體部分：

壹、有罪部分（被告林潤宇）：

一、訊據上訴人即被告林潤宇對於胡敏媛有交付甲基安非他命請其送去給林成祖之事，供承不諱，惟矢口否認有轉讓禁藥犯行，辯稱：胡敏媛有叫我去送甲基安非他命，但只有一點點毒品，所以我就沒送去給林成祖，在胡敏媛叫我送去之前，林成祖打電話來是我接的，我只有跟他說一句話就轉給胡敏媛了，胡敏媛與他說什麼我不清楚，之後胡敏媛就叫我拿甲基安非他命去給林成祖，但只有一點點我就自己用掉了云云（見本院更㈠審卷第112 頁）。辯護人為被告辯護意旨：被告林潤宇承認胡敏媛確實有叫他去，但從監聽譯文中林成祖與胡敏媛有不斷的通話，其中並沒有林成祖確認有收到毒品的表示，林潤宇是否有交付毒品給林成祖，卷內的資料不足云云。

二、經查：

㈠證人即同案被告胡敏媛於本院本審證述：96年10月15日有叫林潤宇拿毒品甲基安非他命給林成祖，毒品是我交給他，但他後來有無拿去給林成祖，我不知道；沒有叫他向林成祖收取2,000 元，因為我是住林成祖的房子，林成祖向我開口要毒品；要林潤宇把東西送給林成祖時，林潤宇知道那就是甲基安非他命等語（見本院更㈠審卷第109 頁背面至第110 頁）。於本院另案審理時亦供述：我跟他（林成祖）沒有金錢往來，只是他要毒品的時候，我會給他。我住的房子是林成祖的，監聽譯文通話那天，林成祖他跟我要安非他命及海洛因，但我沒有海洛因。我無法出門，林成祖問我飛鳥（林潤宇）在不在，我說他不在，他就自己打給飛鳥，飛鳥來跟我說，「五哥」（林成祖）說叫他跟我拿一點硬的，我有跟小五通到電話確認後，才拿給五哥，我叫林潤宇轉交甲基安非他命給林成祖；數量大概是一、二次的量，數量很少等語，亦據本院調取本院99年度上訴字第388 號被告胡敏媛違反毒品危害防制條例案卷審閱無訛，有該筆錄可稽（見本院99年度上訴字第388 號卷第113 頁背面）。

㈡證人林成祖於原審證述：附表編號2 、3 、4 通訊監察譯文內容為我與胡敏媛之對話，96年10月15日有打電話向胡敏媛拿毒品，之後是林潤宇送甲基安非他命約1 公克至其金城路3 段住處；我是向胡敏媛調，請他調安非他命；調貨的意思就是當我想吸食毒品，找人家幫我買毒品等語（見原審卷第196 頁、199 頁背面）；於檢察官偵查時結證：0000000000是我當時使用的沒錯，通訊監察譯文該三通電話確實是我與胡敏媛的對話，只有第一通一開始是由飛鳥接的，之後轉給胡敏媛聽。... 之後係由飛鳥林潤宇送毒品甲基安非他命約1 公克過來給我；... 後來因為貨不純，我就打了這三通電話跟胡敏媛抱怨等語（見97偵328 卷第173 頁）。

㈢依上開證人胡敏媛、林成祖證詞，並參酌如附表編號2 、3、4 所示通訊監察譯文，足證96年10月15日某時，林成祖確有向胡敏媛調取禁藥甲基安非他命1 公克，並由被告林潤宇持往交付，其後因甲基安非他命品質問題，林成祖乃再撥打附表編號2 、3 、4 之電話予胡敏媛等情，應可確定。被告林潤宇辯稱甲基安非他命其已自行施用完畢，並未實際交付云云，不足採信。

㈣檢察官認被告林潤宇前開交付甲基安非他命予林成祖之行為，認係犯毒品危害條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌，係以同案被告胡敏媛與證人林成祖間96年10月16日數次通訊監察譯文中有提到「拿錢」、「算錢」之語句，涉及金錢交易，及林成祖之供述資為論據。惟按「所謂販賣行為，須以營利之意思而販入或賣出，方足構成（最高法院67年台上字第2500號及69年台上字第1675號判例參照）。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓禁藥罪論處。」（最高法院84年度第3次刑事庭會議決議、91年度台上字第1443號判決要旨參照），至行為人有無營利之意圖，或是否低買高賣而為圖利，自應依證據認定之，且無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。經查：

⒈本院另案（99年度上訴字第388 號被告胡敏媛違反毒品危害防制條例）勘驗96年10月16日2 時37分27秒林成祖與同案被告胡敏媛之通訊監察光碟，顯示附表編號3 譯文僅摘錄該次通話之起頭與後段，未經譯出之內容為林成祖與胡敏媛二人談及與案外人「阿明」擲骰子賭博贏錢，林成祖向胡敏媛抱怨「阿明」擅自拿伊之錢給胡敏媛，胡敏媛向林成祖解釋是「阿明」說他自己會跟「五哥」（即林成祖）說清楚，故附表編號3 譯文中林成祖稱「你拿我的錢」指的是胡敏媛賭" 喜巴豆" 贏「阿明」，自「阿明」處拿到錢（實則為林成祖所有）等情，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院99年度上訴字第388 號卷第105 頁）。故此次通訊監察譯文雖有提及金錢之事，惟不足證明有金錢交易之事。

⒉附表編號2 、3 、4 之通訊監察譯文，雖是林成祖與胡敏媛間之對話，而編號2 、4 部分，林成祖與胡敏媛固然有談及毒品之成色、純度、價格，惟胡敏媛與林成祖係舊識，均為施用毒品人口，討論上情並非稀奇，另編號2 譯文內容係林成祖要求胡敏媛要「信堯」過來算一算，編號4部分係林成祖與胡敏媛談論「現在那個『東西』他們能不能接受」，而非林成祖與胡敏媛討論二人間毒品交易，雖後續有談到數量與價格，然觀其內容應是林成祖與胡敏媛談及胡敏媛買入毒品之成色、純度與價格，而非胡敏媛要「賣」或「提供」毒品予林成祖之價格數量。雖胡敏媛有提及請「五哥」（即林成祖）幫忙「出掉」，然林成祖並未應允僅答稱「我看看」，此部分之監聽內容亦不足認定96年10月15日胡敏媛、林潤宇有販賣甲基安非他命予林成祖之事證。

⒊證人林成祖除於97年6 月19日檢察官偵查中曾一度提及96年10月15日左右有打電話跟胡敏媛買毒品，後來由林潤宇送來約1 克的甲基安非他命，伊將2 、3 千元交給林潤宇等語外，其餘之警詢、偵查及原審另案審理中，均未再提及向胡敏媛購買毒品。而林成祖為上開證述後，緊接其後證稱：「我不清楚他們是何人在賺」，除此之外，僅有於96年10月至12月間以相同模式（電話聯絡後由林潤宇交付毒品）向駱伯青或胡敏媛「調貨」（見另案98年度訴緝字第210 號卷第150 至154 頁、97年度偵字第328 號卷第173 、174 頁）等語；96年10月16日打三通電話是跟胡敏媛抱怨，是請胡敏媛幫忙調甲基安非他命，之後林潤宇就將甲基安非他命送來等語（見97訴4719卷第195 、196 頁）。由證人林成祖各次供述全部意旨觀之，就同案被告胡敏媛部分均僅止於「調貨」之轉讓行為，則以胡敏媛與林成祖二人均陳稱為舊識，胡敏媛更稱其所住房子為林成祖的，二人且均為施用毒品之人，則渠等互通有無，即非罕見，胡敏媛證稱其係轉讓甲基安非他命予林成祖，並未向其收受款項等語，應為可採。至於林成祖於偵查中供述：「我毒品是向綽號飛鳥的林潤宇買的，我從96年10月間至12月7 日左右陸續向林潤宇買了4 、5 次安非他命，每次都是以2 、3 千元向他買了1 公克左右的安非他命，其中4次我都是以0000000000打給飛鳥直接跟他購買，只有一次我是打電話給駱伯青說我要找飛鳥買毒品，之後就由飛鳥單獨送毒品過來（見97偵328 卷第125 、126 頁）；96年10月至12月，有用相同模式聯絡胡敏媛或駱伯青調貨，他們會於電話中承諾幫我調貨，之後就由飛鳥林潤宇送甲基安非他命過來，交貨地點就在我位於中和市○○路的住所或金城路的租屋處，我記得景平路住所大概一次，至於金城路住所至少二次，每次交易的價格都在2,000 至5,000元，都是買1 公克左右的安非他命等語（見97偵328 卷第17 4頁）。惟本案檢察官起訴被告林潤宇自96年10月至96年12月，先後4 次共同販賣二級毒品甲基安非他命予林成祖，惟經審理後，除96年10月15日外，其餘3 次業經本院前審98年度上訴字第2710號判決以僅有林成祖單一證詞，查無其他補強證據可資佐證，而為被告林潤宇無罪判決確定，是證人林成祖此部分之證詞，亦不足為被告林潤宇不利之證據。

⒋綜上事證，檢察官起訴書內所載各項證據，尚無從使本院就被告林潤宇係基於營利之意圖而與同案被告胡敏媛共同販賣甲基安非他命形成心證，復查無被告林潤宇及同案被告胡敏媛間有營利意圖之積極證據，均難遽認被告林潤宇有販賣甲基安非他命之事實，惟被告轉讓禁藥甲基安非他命之犯行已臻明確，應予依法論科。

三、按安非他命類係經行政院衛生署依69年12月8日衛署藥字第301124號、79年10月9日衛署藥字第904142號公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，同時亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第2級毒品，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。是倘行為人明知為禁藥即安非他命而未達行政院依上開條例第8條第6項規定所公告之一定數量即10公克之安非他命轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第2級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」，而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」，故除轉讓之第2級毒品之數量及對象，有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。核被告林潤宇所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，公訴人認被告林潤宇係犯毒品危害防治條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，容有誤會，惟販賣行為與轉讓行為，其基本社會事實同一，起訴法條應予變更。又被告林潤宇持有禁藥之行為，因藥事法並無處罰持有之規定，自不生高低度問題。被告林潤宇與同案被告胡敏媛間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

四、原審關於此部分認被告林潤宇犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告林潤宇係犯轉讓禁藥罪，原審論以販賣第二級毒品罪，認事用法，即有未合。被告上訴否認有交付甲基安非他命予林成祖，雖無理由，惟原判決關於此部分既有可議，自屬無可維持，應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。爰審酌被告林潤宇前有多次違反毒品危害防制條例等前案紀錄，素行非佳，有本院被告林潤宇前案紀錄表在卷可參，其轉讓禁藥甲基安非他命予他人施用，足以助長吸毒歪風，戕害他人身心健康，並損及社會善良風俗，量刑本不宜輕，惟念其係應胡敏媛要求始交付甲基安非他命供林成祖施用，又僅轉讓一次甲基安非他命，轉讓之數量不多，及斟酌其犯後否認犯行、毫無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。

貳、無罪部分（被告駱伯青）：

一、公訴意旨略以：被告駱伯青與其同居女友胡敏媛均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於96年10月15日某時，由林成祖以門號0000000000號行動電話撥打至胡敏媛、駱伯青所持用之門號0000000000號行動電話，談妥欲以新臺幣（下同）二千元之價格購買甲基安非他命1 公克後，再由胡敏媛或駱伯青將其等預先向真實姓名年籍不詳、綽號「阿展」及「大頭」等人購買之第二級毒品甲基安非他命分裝後，交予綽號「飛鳥」之林潤宇送至林成祖位於臺北縣土城市○○路○ 段8 號12樓或臺北縣中和市○○路241 巷57號住處交付之，因認被告駱伯青涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例可參）。

三、公訴人認被告駱伯青涉有此部分犯行，係以駱伯青與同案被告胡敏媛於96年10月間為同居情侶關係（嗣後二人已結婚），二人共同使用門號0000000000號行動電話，證人林成祖迭於偵查中證述曾向胡敏媛、駱伯青等二人購買毒品，又胡敏媛所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄中，多次於通話中談及販毒事宜，及林潤宇確有協助駱伯青、胡敏媛分送毒品等，為其主要論據。經查：

㈠證人胡敏媛於本院本審證述：駱伯青有施用海洛因、安非他命，但其毒品何來我不清楚，我也不知道駱伯青有無販賣毒品；96年10月15日我有叫林潤宇交付毒品甲基安非他命給林成祖，毒品是我交給他，但他後來有無拿去給林成祖，我不知道；我沒有叫駱伯青交付甲基安非他命給林成祖等語（見本院更㈠審卷第109 頁背面、第110 頁）。已證述96年10月15日某時，係由胡敏媛指示林潤宇交付甲基安非他命予林成祖，與被告駱伯青無涉。

㈡證人林成祖於原審證述：附表編號2 、3 、4 通訊監察譯文內容為其與胡敏媛之對話，96年10月15日有打電話向胡敏媛拿毒品，之後是林潤宇送甲基安非他命約1 公克至其金城路3 段住處；我是向胡敏媛調，請他調安非他命；調貨的意思就是當我想吸食毒品，找人家幫我買毒品等語（見原審卷第196 頁、199 頁背面）。於檢察官偵查時結證：0000000000是我當時使用的沒錯，通訊監察譯文該三通電話確實是我與胡敏媛的對話，只有第一通一開始是由飛鳥接的，之後轉給胡敏媛聽，... 之後係由飛鳥林潤宇送毒品甲基安非他命約1 公克過來給我等語（見97偵328 卷第173 頁）。亦證述96年10月15日係其向胡敏媛調甲基安非他命，而由林潤宇交付之事實。

㈢卷附0000000000號通訊監察譯文，96年10月16日凌晨0 時5分許、2 時37分許、2 時58分許之通聯內容，均為證人林成祖與林潤宇、胡敏媛之通話內容，並無駱伯青通話之紀錄，自無從證明被告駱伯青於96年10月15日有販賣甲基安非他命予林成祖之事實。

㈣依上開證人胡敏媛、林成祖之證言及通訊監察譯文內容，均不足證明被告駱伯青於96年10月15日有參與販賣或轉讓第二級毒品甲基安非他命予林成祖之事實。

㈤至於證人林成祖於警詢時供稱：有施用毒品的習慣，施用海洛因毒品，最近一次是昨天在我家使用，是將海洛因毒品以水稀釋後再以注射針筒注射進體內；所使用的海洛因毒品係向一位綽號駱駝的男子購買的等語（見97偵328 卷第28頁），固證述有向綽號「駱駝」之被告駱伯青購買海洛因，然海洛因係第一級毒品，與檢察官起訴被告駱伯青販賣第二級毒品罪嫌不符，自難採為對被告駱伯青不利之證據。又證人林成祖於偵查中證稱：我毒品是向綽號飛鳥之林潤宇買的，我從96年10月間至12月7 日左右陸續向林潤宇買了4 、5 次甲基安非他命，每次都是2 、3 千元向他買1 公克左右的甲基安非他命，其中4 次我都是以0000000000打給飛鳥直接跟他購買，只有一次我是打電話給駱伯青說我要找飛鳥買毒品，之後就是由飛鳥單獨送毒品過來並收受我所給的錢，交易地點都是我在中和市○○路的住所，我不清楚駱伯青或胡敏媛有無在販賣毒品，不過我知道飛鳥的毒品來源是一個綽號「阿展」之人等語（見97偵328 卷第125 、12 6頁）；又稱：我只記得我有打過一次電話給駱伯青，要求駱伯青聯絡飛鳥打電話給我，飛鳥剛好就在旁邊，當次飛鳥告訴我缺貨，所以該次並未買到毒品，我不清楚我當次撥的電話是否為0000000000。... 我於96年4 月間起前後向林潤宇買了2 次甲基安非他命，大概一個月買一次等語（見97偵328 卷第140-141 頁）；惟於原審則證稱：（檢察官問：你在警詢說海洛因毒品是向綽號駱駝的男子買的，聯絡電話是0000000000，該男子是否就是駱伯青？）這個號碼我不曉得，那時我在板橋文化路的警察局昏倒一天，向壓一直升高，我跟檢察官說是跟林潤宇買的，這個號碼我真的不曉得，我不知道是誰的，（問：這個號碼是否是警察自己編出來的？）我有跟警察講過，我不是向駱伯青買的，我不曉得號碼是誰的等語（見原審法院卷第195 頁背面-196頁）。已證稱其不清楚被告駱伯青有無販賣毒品，亦未曾向被告駱伯青購買過毒品。且查，本案檢察官起訴被告駱伯青自96年10月至96年12月，先後4次共同販賣二級毒品甲基安非他命予林成祖，惟經審理後，除96年10月15日外，其餘3 次均僅有證人林成祖單一證述，並無其他補強證據可佐，業經本院前審98年度上訴字第2710號就上開3 次犯嫌為被告駱伯青無罪判決確定，是證人林成祖此部分之證詞，亦不足為被告駱伯青不利之證據。

㈥綜上事證，本案並無積極證據足資證明被告駱伯青有於96年10月15日某時，有共同販賣第二級毒品安非他命予林成祖之證據，即屬不能證明被告犯罪。

四、原審疏未詳查，遽認被告駱伯青有公訴人所指96年10月15日某時販賣第二級毒品甲基安非他命予林成祖之行為，而為被告駱伯青有罪之認定，即有未洽，被告駱伯青上訴否認犯罪，為有理由，應由本院將原判決關於此部分撤銷改判，並為被告駱伯青無罪之諭知。

五、被告駱伯青經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。

本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。