臺灣高等法院99年度上訴字第388號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 99年度上訴字第388號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

溫藝玲律師（扶助律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴緝字第210號，中華民國98年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第328號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國⑴91年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院於92年2 月21日以91年度簡字第4175號判處有期徒刑六月，於92年4 月18日確定；⑵再於92年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於93年1月30日以93年度簡字第158號判處有期徒刑六月，於93年3月5日確定；⑶又於93年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院於93年11月30日以93年度桃簡字第19 74號判處有期徒刑六月，於94年1月6日確定，上開三案罪刑經接續執行，於94年8月23日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知安非他命類藥品係屬藥事法第22條第1項第1款所列管之禁藥，不得持有、轉讓，竟基於轉讓安非他命之犯意，於96年10月16日2時37分27秒，由林成祖（所涉轉讓第二級毒品罪嫌，業經檢察官為不起訴處分確定）以門號0000000000號行動電話撥打至甲○○、駱伯青所持用之門號0000000000號（起訴書載誤為0000000000號）行動電話，談妥轉讓安非他命可供施用1至2次約1公克後，再交予有犯意聯絡綽號「飛鳥」之林潤宇（業經本院98年上訴字第2710號判處罪刑）送至林成祖位於臺北縣土城市○○路○段8號12樓住處。嗣為警於96年12月13日下午6時30分許，在臺北縣板橋市○○路16巷15號3樓查獲甲○○、駱伯青，因而查悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之卷證資料（包含供述證據、文書證據等證據），均無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且上訴人即被告、檢察官於本院準備程序、審判期日中對於提示之卷證，就證據能力均未表示爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，又卷內之文書證據，經核亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，所引用之卷證所有證據（包含供述證據、文書證據等證據），如下所示，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、前揭事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第157頁、本院卷第113-115頁），並經本院於99年9月20日勘驗附表編號3之96年10月16日2時37分27秒通信監察內容，附表編號3之譯文係節取該次通話之後半段內容，譯文與通話內容相符，有勘驗筆錄（見本院卷第105頁）在卷可按，譯文顯示林成祖在電話中要求被告送「硬的、軟的」到金城路8號12樓之內容相符。足認被告之自白與事實相符，足資採信。

二、公訴人認被告96年10月16日該次轉讓安非他命涉犯毒品危害條例第4條第2項販賣第2級毒品安非他命罪嫌，無非以被告與證人林成祖間96年10月16日數次通訊監察譯文中有提到「拿錢」、「算錢」之語句，涉及金錢交易，及林成祖之供述資為論據。惟按「所謂販賣行為，須以營利之意思而販入或賣出，方足構成（最高法院67年臺上字第2500號及69臺上字第1675號判例參照）。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓禁藥罪論處。」此有最高法院84年度第3次刑事庭會議決議及91年度臺上字第1443號判決要旨可資參照。至行為人有無營利之意圖，或是否低買高賣而為圖利，自應依證據認定之，且無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。經查：

㈠經本院勘驗96年10月16日2時37分27秒被告與林成祖通信監察內容顯示，附表編號3譯文僅摘錄該次通話之起頭與後段，未經譯出之內容為林成祖與被告二人談及被告與案外人「阿明」擲骰子賭博贏錢，林成祖向被告抱怨「阿明」擅自拿伊之錢給被告，被告向林成祖解釋是「阿明」說他自己會跟「五哥」（林成祖綽號）說清楚，故附表編號3譯文中林成祖稱「你拿我的錢」指的是被告賭贏「阿明」，自「阿明」處拿到錢（實則為林成祖所有）。故此次通信監察譯文僅足以證明林成祖與被告聯繫要求被告將毒品送至林成祖金城路8號12樓之轉讓安非他命犯行，尚不足為被告意圖營利販賣安非他命之事證。

㈡附表編號2、3、4之通信監察譯文，雖是林成祖與被告之對話，但編號2、4部分，林成祖與被告固然有談及毒品之成色、純度、價格，惟被告與林成祖係舊識，均為施用毒品人口，討論上情並非稀奇，另編號2譯文內容係林成祖要求被告要「信堯」過來算一算，編號4部分係林成祖與被告談論「現在那個『東西』他們能不能接受」，而非林成祖與被告討論二人間毒品交易，雖後續有談到數量與價格，然觀其內容應是林成祖與被告談及被告買入毒品之成色、純度與價格，而非被告要「賣」或「提供」毒品予林成祖之價格數量。雖被告有提及請「五哥」（即林成祖）幫忙「出掉」，然林成祖並未應允僅答稱「我看看」，此部分之監聽內容亦不足認定被告有販賣安非他命予林成祖。

㈢證人林成祖除於97年6月19日檢察官偵訊中曾一度提及96年10月15日左右有打電話跟甲○○買毒品，後來由林潤宇送來約1克安非他命，伊將2、3千元交給林潤宇等語外，其餘之警詢、偵查、及原審審理中，均未再提及向被告甲○○購買毒品。而97年6月19日林成祖為上開證述後緊接著稱：伊不清楚他們何人在賺，除此之外，僅有於96年10月至12月間以相同模式（電話聯絡後由林潤宇交付毒品）向駱伯青或甲○○「調貨」（見原審卷第150至154頁、97偵字第328號卷第173、174頁）等語。再參照林成祖於96年12月14日警詢中供稱向綽號「飛鳥」之林潤宇購買毒品，於警方問及有無向甲○○買毒品時，其供稱是要打給駱駝（即駱伯青），甲○○是他女友因此會接電話（見97偵字第328號卷第29、30頁）；於駱伯青與林潤宇涉嫌與被告甲○○共同販賣安非他命之案件審判程序中，仍然證稱向「飛鳥」林潤宇購買安非他命，96年10月16日打三通電話是跟甲○○抱怨，是請甲○○幫忙調安非他命，之後林潤宇就將安非他命送來等語（見97訴字第4719號影卷98年4 月27日審判筆錄）。由證人林成祖各次供述全部意旨觀之，就被告甲○○部分均僅止於「調貨」之轉讓行為，至於林成祖供稱之2、3千元，為被告所否認，且關於此部分金額係交給林潤宇，而林成祖一再供稱曾向林潤宇購買毒品，價格有2、3千元及3、5千元不等，不一而足，由上開通信監察內容不足以佐證被告向林成祖收錢（不論係原價或賺取價差），以被告與林成祖二人均陳稱為舊識，不甚熟識之毒品人口互通有無已非罕見，故應以被告所述未曾收受款項為可採。

三、綜上所述，檢察官起訴書內所載各項證據，尚無從使本院就被告係基於營利之意圖而販賣安非他命形成心證，本院復查無被告及林成祖間有營利意圖之積極證據，均難遽認被告就本件犯行有販賣安非他命以營利之意圖，惟被告轉讓禁藥安非他命之犯行已臻明確，其犯行洵堪認定，應予依法論科。

四、按安非他命係經行政院衛生署依69年12月8日衛署藥字第301124號、79年10月9日衛署藥字第904142號公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，同時亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第2級毒品，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。是倘行為人明知為禁藥即安非他命而未達行政院依上開條例第8條第6項規定所公告之一定數量即10公克之安非他命轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第2級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」，而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」，故除轉讓之第2級毒品之數量及對象，有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨及臺灣高等法院暨所屬地方法院94年11月25日法律座談會刑事類提案第8號決議參照）。核被告甲○○所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，公訴人認被告係犯毒品危害防治條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，容有誤會，起訴法條尚有未洽，惟販賣行為與轉讓行為，其基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條，就被告前開犯行論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又被告轉讓安非他命前持有安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○與林潤宇間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告甲○○前於⑴91年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院於92年2月21日以91年度簡字第4175號判處有期徒刑六月，於92年4月18日確定；⑵再於92年間因施用第二級毒品案件，經本院於93年1月30日以93年度簡字第158號判處有期徒刑六月，於93年3月5日確定；

⑶又於93年間因施用第二級毒品案件，於93年11月30日以93年度桃簡字第1974號判處有期徒刑六月，於94年1月6日確定，上開三案罪刑經接續執行，於94年8月23日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

五、原審認被告犯罪事證明確予以論科，固非無見。惟查：被告係犯轉讓禁藥罪，非販賣第二級毒品罪，業如上述，被告上訴意旨主張其僅犯轉讓禁藥罪，否認販賣安非他命予林成祖，為有理由，原判決既有可議，要屬無可維持，自應由本院將原判決關於共同販賣第二級毒品部分予以撤銷改判。爰審酌被告有多次違反毒品危害防制條例等前案紀錄，素行非佳，有本院被告前案紀錄表在卷可參，轉讓禁藥安非他命予他人施用，足以助長吸毒歪風，戕害他人身心健康，並損及社會善良風俗，量刑本不宜輕，惟念其係與林成祖交情匪淺始應其要求提供安非他命供其施用，又僅轉讓一次安非他命，數量不多且於犯後坦承犯行，容有悔改可能等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

六、又被告甲○○用以對外通訊之門號0000000000號行動電話一支，並非違禁物，也非專供其犯罪所用，不予沒收。

參、至於附表編號6、7之通信監察內容，被告是否另涉販賣毒品之罪嫌，應由檢察官依法偵處。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。

因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。