臺灣高等法院100年度上更(一)字第358號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　100年度上更(一)字第358號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

楊智凱

選任辯護人

劉世興律師

　　　　　　段誠綱律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第157號，中華民國99年4月29日第一審判決 (起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第23564號)，提起上訴，經最高法院發回，本院判決如下：

主文

事實

楊智凱為供己施用，於民國98年10月19日晚間，透過電腦網路「168聊天網站」以新臺幣 (下同)30萬元之價格，向不詳姓名人購買第三級毒品愷他命，並於同年月22日凌晨12時50分許，駕駛車牌號碼BY -2461號自用小客車至約定之桃園縣桃園市巨蛋體育館前，收取所購買之愷他命11包(驗前毛重1016.44公克，驗前純質淨重約982.04公克) ，因而持有第三級毒品純質淨重20公克以上，旋於同日凌晨 1時20分許，在桃園縣龜山鄉○○路與忠義路路口，為警當場攔檢查獲，並於上開車輛駕駛座腳踏墊下及排檔桿旁之背包內，扣得上開毒品，始悉上情。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查：本案認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料 (包含人證與文書證據、物證等證據) ，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告於本院審理時對本院提示之卷證均未爭執其證據能力，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，從而，依刑事訴訟法第159條至159條之5 之規定，本案以下認定事實所引用之證據(包含人證與文書證據、物證等證據)，均有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告對上開持有第三級毒品純質淨重20公克以上之事實坦承屬實，且於被告所駕駛之車牌號碼BY -2461之自用小客車副駕駛座腳踏墊下及隨身背包中所扣得之白色結晶體11包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均檢出第三級毒品愷他命之成分，且抽測其中 1包純度約98％，推估11包驗前純質淨重約982.04公克乙節，有內政部警政署刑事警察局101年4月19日刑鑑字第1010040402號鑑定書在卷可稽 (詳本院卷第73頁) ，是被告在前揭時地所持有之第三級毒品愷他命純質淨重逾20公克以上，堪以認定，應依法論科。

三、公訴意旨雖認被告係犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌云云。惟按，販賣毒品罪，固不以販入毒品後復行賣出為必要，祇要行為人基於販賣營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。另意圖販賣而持有毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者而言，兩者成立要件並不相同。故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其所持有之毒品是否基於販賣營利之意思而販入，攸關其究應成立單純持有毒品 (包括持有毒品純質淨重逾一定數量) 、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品既遂罪責。且因上述三項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明 (最高法院101年度台上字第160號判決意旨參照) 。質之被告堅決否認有意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，辯稱：伊施用愷他命量很大，且因大量購買比較便宜，所以一次購買30萬元的愷他命，係供自己施用，沒有打算販賣等語。經查：

㈠被告自承伊有施用愷他命之習慣，查獲前最近一次吸食係在98年10月22日凌晨被查獲之前一天晚上，以放在香菸裡及鼻吸之方式吸食，伊每天都要吸食，大概一天要吸食幾次很難算，想到就吸食，一天有時會吸食超過五次，甚至二十幾次等語(詳原審訴字卷第71、73頁，本院更一審卷第85頁)，參以被告於警詢後所採之尿液，經檢驗後，確呈愷他命陽性反應，且Ketamine濃度為555 ng/ml、NorKetamine之濃度高達1,090ng/ml，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可憑 (詳偵卷第110頁)，被告辯稱伊施用愷他命量大，已非無據。再Ketamine之每日最大用量因個人體質、代謝情況、接觸時間長短及對藥物的耐藥性等因素不同，而生個案差異，目前並無文獻記載人體每日最大用量，國人愷他命每日耐受之劑量，亦無相關資料等情，有行政院衛生管制藥品管理局96年 8月17日管檢字第0960008585號函、97年12月1日管檢字第0970011811號函在卷可稽(詳偵卷第80、83頁) 。至上開函所示施用愷他命致死案例，均係使用靜脈注射或肌入注射方式施用，與本案被告坦認係將愷他命摻入香菸後抽煙或以鼻子吸取粉末之施用方式顯然有別，檢察官復未舉證證明被告係採靜脈注射或肌入注射方式施用愷他命，自無從判定被告所辯施用量不實。

㈡檢察官雖以本案扣案之愷他命數量高達約1,021.25公克，被告倘單為自身吸食之用，以其資力有限，且避免毒品受潮及為警查緝下，應不會一次購買如此大量毒品，被告辯稱供己施用不實云云。然按，持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有 (例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等) ，皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品(最高法院101年度台上字第160號判決意旨參照)。且購毒之人各次購買之毒品數量，本無任何規律、限制，且因雙方資力、交情好壞、可提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否之不同而致生差異，尤以單次大量購買物品可獲取較高之優惠，亦為社會交易之常情；而毒品成癮者，為確保毒品存量穩定，並圖較低購買價格，遂一次購入數量較大之毒品而持有，亦無悖常情。故尚難以被告一次購入大量毒品，即認其所辯供己施用不實。

㈢證人即查獲本案之行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局臺北機動查緝隊(下稱海岸巡防署)查緝員江承宏於本院審理中證稱：渠等依據監聽線情，得知監控之陳俊宏販毒集團將進行毒品交易，故至桃園縣龜山鄉○○路與忠義路口埋伏，因而查獲被告持有愷他命，被告說他向不認識的人買毒品；本案並未查獲陳俊宏販賣毒品，依據渠等之線報，被告應該是買毒品之人，並非該集團共犯，除已檢送之通訊監察譯文，未發現被告有與陳俊宏集團人聯繫等語 (詳本院卷第106-107頁)。足見海岸巡防署亦未查獲被告與該署長期監控之販毒集團有何共同販賣毒品之犯行；而卷附通訊監察譯文 (詳偵卷第67-68頁)，依其內容所示，亦無被告有販賣毒品意圖之通話紀錄，均不足採為被告不利之認定。

㈣綜上，本案依檢察官提出之證據，尚無從使本院獲致被告確有意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之確信，被告所稱其持有上開愷他命係供個人施用之辯詞，尚非全無可採。此外，復查無其他證據證明被告涉犯意圖販賣而持有第三級毒品犯行。揆諸前揭說明，自不能僅以被告持有愷他命之數量，逕予推論被告於取得毒品後，必定另萌販售牟利之意圖，而將其他有利於被告之合理可能均予排除。準此，本案尚不能證明被告犯意圖販賣而持有第三級毒品罪。

四、按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第 2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第 3日發生效力(參見司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函)。又92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後 6個月施行」，其立法理由謂：「㈠依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第4級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留 6個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，故其後修正條文之施行日期尚難援引此一規定而為標準，若未明定施行日期者，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。是以總統於98年5月20日以華總一義字第 09800125141號令修正公布毒品危害防制條例第4、11、11之1、17、20、25條條文，依上開說明，修正條文應自公布日起第3日即98年5月22日發生效力。

五、查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 3款明定之第三級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第 5項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上毒品罪。公訴意旨認應論以毒品危害防制條例第5條第3項之罪，容有未洽，業如前述，惟意圖販賣而持有第三級毒品與單純持有第三級毒品，均係初始非以營利為目的而將第三級毒品置於自己實力支配之下為構成要件，二者間具有罪質之共通性，並未逾越檢察官起訴基本社會事實同一性之範圍，且本院已就該法條諭知，無礙被告及辯護人防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

六、原審以被告罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟查：

㈠持有毒品係屬繼續犯，對於被告持有毒品之起迄自應於事實欄中明確認定，始足為適用法律之依據。原審判決事實欄僅記載被告經警查獲之時點(即98年10月22日凌晨1時20分許) ，對於被告何時起持有該毒品，未予認定，不無疏漏。㈡原審決事實欄記載被告持有經查獲之愷他命11包重量為「驗前毛重1021.25公克，純度百分之59，驗前純質淨重約602.5375公克」，主文欄亦諭知「扣案之第三級毒品愷他命11包(驗前毛重1021.25公克，驗前純質淨重約602.5375公克」，係以內政部警政署刑事警察局98年12月9日刑鑑字第0980149124 號鑑定書為其依據。惟上開鑑定書，其中鑑定結果㈡3.固記載：「抽取編號A7，測得純度59％」等語 (詳偵卷第104頁)。然編號A7之愷他命，係海岸巡防署於98年10月22日凌晨2時許，在桃園縣龜山鄉○○路291號 4樓頂水塔底下查獲(詳偵卷第8頁以下之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、第33頁以下陳俊宏警詢筆錄、第 113頁逕行搜索職務報告書) ，被告並否認該等毒品與其有關。是被告獲案後被查扣之愷他命11包 (即警方編號B1至B11)與海岸巡防署於前揭水塔底下扣得之愷他命 (計17包，即編號A1至A17)，難認屬同批毒品，原審逕以該編號A7毒品之鑑定結果，認定本案查扣毒品之純質淨重，顯失所據。況經本院將被告經查扣之11包愷他命 (即警方編號B1至B11)送鑑定結果，其純度為高達98％，推估11包驗前純質淨重約982.04公克，業如前述，原審認定之毒品純質淨重自屬有誤。㈢「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。如所犯非屬毒品危害防制條例第4條至第 8條之罪，縱於偵查及審判中均自白，亦無從依該規定減輕其刑。原審判決認被告成立毒品危害防制條例第11條第5項之罪，竟依同條例第17條第 2項規定減輕其刑，於法有違。被告上訴意旨謂：98年 5月20日修正公布之毒品危害防制條例第11條第 5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，依該條例第36條規定於公布後 6個月後始施行，其行為時為98年10月22日，在施行日前，屬不罰行為云云。檢察官上訴意旨略以：毒品保存不易，施用毒品者通常不會一次購買大量以囤積備用；被告自承有多年施用愷他命之習慣，顯對取得毒品之管道知之甚詳，其儘可於有需要時再行向他人購入，要無一次購入大量毒品之必要；被告購毒時為失業狀態，經濟狀況並不寬裕，竟甘冒對方捲款潛逃，或交付其他粉狀物充當毒品之風險，購買30萬元之毒品；扣案愷他命數量龐大，可供被告施用半年以上，被告豈需一次購入如此長期之用量；被告對愷他命之毒癮確有克制能力，何以仍甘冒被查緝判刑、沒收毒品、毒品受潮變質等多重風險購入毒品，被告係基於販售之意圖而持有毒品甚明；另被告是否意圖販賣而販入第三級毒品，併請審酌云云。經查：法律既經制定或修正並經總統公布，如無特別規定，應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力，亦非如被告所稱自公布後6個月始施行，均如前述。次查：本案檢察官並未提出被告購入愷他命後之極短時間內起意販賣營利之積極證據，已無從為被告不利之認定。且被告有無販賣毒品營利之意圖，係存在於其內心之主觀事實，若無直接證據足以證明該項主觀事實存在，則必須綜合各項間接或情況證據，本於經驗及論理法則妥適加以認定。至被告經濟狀況暨收入是否足敷其施用毒品所需，雖可作為判斷之情況證據之一，但不能據為絕對或唯一之憑據(最高法院100年度台上字第2210號判決意旨參照)。本案在檢察官未提出被告有營利意圖之事證前，無從以被告經濟狀況欠佳，推論其有販賣意圖。再愷他命鹽酸鹽為白色結晶粉末，熔點為262 -263℃，愷他命對加酸及加熱至沸騰30分鐘均不會分解，是非常安定的藥物一節，亦有行政院衛生署管制藥品管理局97年12月 1日管檢字第0970011811號函附卷可考(詳偵卷第83頁)，難認愷他命易受潮變質，上訴意旨徒以愷他命保存不易，認定被告無甘冒受潮變質風險大量購入之理，亦非可採。其餘上訴理由不可採，經本院認定如前。檢察官提起上訴復未提出其他證據以證明被告有販賣意圖，難認已盡舉證責任，所述以上諸情，仍屬臆測。綜上，被告及檢察官執前事由，提起本件上訴，固均無理由，惟原判決既有前揭可議而無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知毒品對個人身心健康戕害甚鉅，竟仍持有毒品供己施用，且持有毒品數量非微，惟其持有未久即遭查獲，所生危害非鉅，及其犯罪動機、目的、手段、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑。末查，扣案之愷他命11包(驗前毛重1016.44公克，驗前純質淨重約982.04公克) ，係屬違禁物，且因該等外包裝與其內之愷他命難以析離完盡，除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收外，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至其餘扣案物與本案犯行無關，不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第5 項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官黃全祿到庭執行職務

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。