臺灣高等法院100年度上訴字第3153號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第3153號

上訴人

即被告

高昌正

上列上訴人因偽證案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第523 號，中華民國100 年5 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第8537號、99年度偵字第4145號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣鍾銘洲於民國92年2 月17日下午3 時30分許前往友人邱博洋位於桃園縣中壢市○○里○○路473 號住處，與邱博洋及其友人陳志銘、楊錦昇及少年高昌正（案發時未滿18歲），及真實姓名不詳之綽號「阿智」、「小范」、「阿紹」等成年男子聚會飲酒，席間陳志銘提及其與余奕伸、蕭臻鴻前合夥投資位於桃園縣中壢市○○○路○ 段853 、855 號洗車場，因糾紛致其退出該洗車場之經營，心有不滿，邱博洋當場表示願為陳志銘出氣，乃邀集鍾銘洲、楊錦昇、高昌正及綽號「阿智」、「小范」、「阿紹」等人，陪同陳志銘前往洗車場討回公道，欲教訓余奕伸、蕭臻鴻2 人，因鍾銘洲隔日要去當兵，陳志銘並同意事畢願出資招待在場之人一起去ＫＴＶ唱歌。陳志銘、邱博洋、鍾銘洲、楊錦昇、高昌正及綽號「阿智」、「小范」、「阿紹」計8 人，遂基於共同傷害及未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈之犯意聯絡（高昌正所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例之部分，業據原審法院於92年5 月20日以92年度少調字第240 號、第605 號裁定不付審理確定），由鍾銘洲攜帶其於92年2 月17日前某日不詳時間起未經許可持有之可發射子彈具有殺傷力改造手槍1 支、具殺傷力之子彈1 發，當場裝填子彈於彈匣內，由陳志銘打電話呼叫2 部營業小客車，而於同日下午5 時許，由陳志銘、邱博洋、「小范」、「阿智」共乘由不知情之司機陳錫鈴駕駛之車號V5-9022 號營業小客車在前引導，楊錦昇、鍾銘洲、高昌正及「阿紹」共乘由不知情之司機黃建銘駕駛之車號T7-7210 號營業小客車緊隨其後，一同前往余奕佐、蕭臻鴻共同經營之上述洗車場。嗣於同日下午6 時30分許抵達洗車場後，陳志銘等8 人一起下車，陳志銘率先進入洗車場，邱博洋、「小范」、「阿智」、楊錦昇、「阿紹」、鍾銘洲、高昌正等人亦尾隨其後進入洗車場內，陳志銘見蕭臻鴻、余奕佐（余奕伸之弟）、蕭臻懋（蕭臻鴻之兄）均在現場，陳志銘即以手指蕭臻鴻稱「就是他害我洗車場開不成」等語，隨由陳志銘、「阿紹」以徒手方式，邱博洋、楊錦昇分持高粱酒瓶及掃帚毆擊之方式，共同毆打蕭臻鴻，致蕭臻鴻受有雙臂、背部及頭部等多處鈍挫傷之傷害，蕭臻鴻於受傷後乘隙自屋內逃出並越過馬路躲在對面巷內，邱博洋、楊錦昇及「阿紹」等3 人即從屋內追出來，余奕佐見狀亦向屋外逃離，但為陳志銘同夥不詳之人在鐵門外攔下。陳志銘隨後步出洗車場未見蕭臻鴻蹤跡，乃向被同夥人攔下站在洗車場鐵捲門外之余奕佐質問蕭臻鴻之下落，余奕佐表示其不知情，陳志銘因怨氣未消，竟另起殺人之犯意，喝稱「幹你娘（此句為台語發音），我沒開槍的話，我很不爽（後2 句為國語發音）」等語後，隨即指示具有共同殺人犯意聯絡之鍾銘洲以其所攜之前述不詳來源具有殺傷力，可發射子彈之改造手槍1 支（槍內裝填土造子彈1 顆，下稱上開改造手槍），朝余奕佐之左背部開槍，造成余奕佐左背外側離肩膀下26公分處有1x1 公分槍傷射入口，子彈在其體內先擊中左後胸外側第7 肋骨，造成該肋骨骨折後，再進入胸腔內穿透胸主動脈，並擊中右胸側壁第8 肋骨下緣後反彈至腹腔，子彈穿透肝臟右葉後進入腹腔，最後停留在骨盆腔內。該槍傷因穿透左右胸腔及胸主動脈，造成余奕佐兩胸腔大量出血休克而於92年2 月17日晚間7 時許不治死亡（陳志銘所涉共同持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、具殺傷力子彈之犯行，業經原審法院以92年度重訴字第33號判決判處有期徒刑1 年6 月，併科罰金新臺幣15萬元確定，至其所涉共同殺人犯行，業經本院以96年度重上更（三）字第190 號判決判處有期徒刑15年，褫奪公權10年，並經最高法院以97年度台上字第4090號駁回上訴確定；鍾銘洲所涉共同殺人犯行，業經原審法院以95年度重訴字第104 號判決判處有期徒刑12年，褫奪公權10年，其所涉共同持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、具殺傷力子彈之犯行，亦經原審法院以95年度重訴字第104 號判決判處有期徒刑1 年6 月，併科罰金新臺幣15萬元，減為有期徒刑9 月，併科罰金新臺幣7萬5 千元，合併應執行有期徒刑12年7 月，褫奪公權10年，併科罰金新臺幣7 萬5 千元，後由本院以97年度上訴字第1880號駁回上訴，再經最高法院以98年度台上字第206 號駁回上訴確定）。其餘之人見狀均不知所措，與陳、鍾二人即搭乘前開營業小客車逃離現場。嗣警方僅在現場附近中壢市○○○路○ 段855 號前拾得鍾銘洲所擊發之改造子彈彈殼1 顆，及在余奕佐體內取得彈頭1 顆。陳志銘見事跡敗露，於92年2 月18日下午3 時30分許，持與本案無關且無殺傷力之玩具手槍1 支（槍枝管制編號0000000000，內含彈匣無子彈），在桃園縣平鎮市公所前向警方投案，並把開槍射殺余奕佐之責任均推給鍾銘洲，經本院更一審承辦法官於審理陳志銘殺人罪案件之際，徵得鍾銘洲、陳志銘、邱博洋、楊錦昇、高昌正之同意後，經內政部警政署刑事警察局以緊張高點法、Bi-Zone 區域比對法實施測謊鑑定後，鍾銘洲本人對於「未對死者開槍」此一問題呈不實反應，陳志銘則通過「未對死者開槍」此一問題測試，而邱博洋、楊錦昇則對「是何人朝余奕佐開槍」此一問題，圖譜測試反應均落在鍾銘洲，因而循線查悉上情。

二、高昌正明知係由鍾銘洲手持上開改造手槍開槍射殺余奕佐，竟為左袒鍾銘洲，而基於偽證之單一犯意，先於臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第4450號鍾銘洲殺人案件95年7 月27日檢察官偵查時，於案情有重要關係之究係何人手持有上開改造手槍並開槍射殺余奕佐之事項，在經檢察官告以刑事訴訟法關於得拒絕證言之規定後，供前具結，虛偽陳述：伊看到陳志銘手上有拿東西，看不清楚是否為槍，伊沒有看到鍾銘洲開槍，當時鍾銘洲與伊站在車子旁邊（指伊與鍾銘洲均坐第二輛計程車到現場，均站在該第二輛計程車旁邊）云云。復承前偽證之單一犯意，接續於96年6 月26日在原審法院刑事第2 法庭，於該院95 年 度重訴字第104 號鍾銘洲殺人案件之審判期日，於同上之案情有重要關係之事項，在法官告以刑事訴訟法第181 條得拒絕證言之規定後，供前具結，虛偽陳述：伊看見陳志銘手上有拿東西，但是暗暗的，伊不知道他拿什麼東西，對於伊於少年法庭法官訊問時伊供稱「死者有叫，就倒在地上，陳志銘距離死者三、四公尺遠，手上拿著槍」之筆錄記載無意見，伊與鍾銘洲都站在伊等所搭乘之計程車其中第二輛停車地點的旁邊，伊與鍾銘洲所站位置距離案發之中壢市○○○路○ 段855 號洗車場有一百多公尺云云。而均於案情有重要關係之事項為虛偽陳述，指涉持有上開改造手槍並開槍射殺余奕佐之人為陳志銘，企圖為鍾銘洲脫罪，足以影響國家追訴權及審判結果之正確。

三、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動簽分檢舉偵查起訴。

理由

壹、證據能力之認定部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因檢察官及被告高昌正已於本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本院卷第28-33 頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、認定上訴人即被告犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告高昌正固坦認於上開時、地，先後就鍾銘洲殺人案件於檢察官偵查、原審法院審理時，均供前具結後而分別為前揭證述等情，惟矢口否認有何偽證犯行，辯稱：伊去作證前並沒有跟任何人討論過，而伊先後於偵查、法院審理時所為之證詞均係伊依據記憶據實陳述，並非故意為虛偽陳述。且伊自始均未證稱係何人開槍射殺被害人余奕佐，而何人開槍射殺被害人余奕佐應係該等案件之於案情有重要關係之事項，伊所為上開陳述，並非於案情有重要關係之事項云云。惟查：

（一）上揭被告先於臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第4450號鍾銘洲殺人案件95年7 月27日檢察官偵查時，在經檢察官告以刑事訴訟法關於得拒絕證言規定後，供前具結，而陳述：伊看到陳志銘手上有拿東西，看不清楚是否為槍，伊沒有看到鍾銘洲開槍，當時鍾銘洲與伊站在車子旁邊（指伊與鍾銘洲均坐第二輛計程車到現場，均站在該第二輛計程車旁邊）云云。復於96年6 月26日在原審法院刑事第2 法庭，於該院95年度重訴字第104 號鍾銘洲殺人案件之審判期日，在法官告以刑事訴訟法第181 條得拒絕證言之規定後，供前具結，而陳述：伊看見陳志銘手上有拿東西，但是暗暗的，伊不知道他拿什麼東西，對於伊於少年法庭法官訊問時伊供稱「死者有叫，就倒在地上，陳志銘距離死者三、四公尺遠，手上拿著槍」之筆錄記載無意見，伊與鍾銘洲都站在伊等所搭乘之計程車其中第二輛停車地點的旁邊，伊與鍾銘洲所站位置距離案發之中壢市○○○路○ 段855 號洗車場有一百多公尺云云之事實，業據被告供認在卷，復有臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第4450號殺人案件95年7 月27日訊問筆錄、證人結文及原審法院95年度重訴104 號殺人等案件96年6 月26日審判筆錄、證人結文在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第4450號偵查卷第209-211 頁、原審法院95年度重訴104 號卷第80-115、117 頁），是以此部分事實堪以認定。

（二）又於上開時、地，係由鍾銘洲手持上開手槍開槍射殺被害人余奕佐一節，業據證人鍾銘洲於原審審理時結證明確在卷（見原審卷第78頁反面、第81頁），並核與證人陳志銘於原審審理時所結證述之情節相合（見原審卷第84頁）。而被害人余奕佐係遭槍擊於92年2 月17日晚上7 時許死亡之事實，業據臺灣桃園地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗，並解剖複驗鑑定屬實，有卷附之相驗屍體證明書、解剖筆錄等附卷足憑（見臺灣桃園地方法院檢察署92年度相字第345 號相驗案卷「下稱相驗卷」第40頁、臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第3495號偵查卷「下稱上開偵查卷」第100 頁）。再被害人余奕佐因受槍擊，致其左背外側離肩膀下26公分有槍傷射入口1 處，大小為1x1 公分，在射入口12點鐘方向有半月型擦傷痕，在其左上臂內側17 .5 公分處，有擦傷1 處，大小為1x0.9 公分，左手臂內側之傷痕與槍傷射入口同高，係子彈射入身體時同時造成之傷害；子彈擊中左後胸外側第7 肋骨，造成該肋骨骨折後進入胸腔，在穿透胸主動脈並擊中右胸側壁第8 肋骨下緣後反彈至腹腔，子彈穿透肝臟右葉後進入腹腔，最後停留在骨盆腔內；該槍傷因穿透左右胸腔及胸主動脈，造成兩胸腔大量出血休克死亡等情，亦有法務部法醫研究所（92）法醫所醫鑑字第0257號鑑定書1 份在卷足考（見相驗卷第45-52 頁），此外，復有現場照片6 張在卷可佐（見上開偵查卷第72-74 頁），是以被害人余奕佐確係於上開時、地，遭證人鍾銘洲持上開改造手槍射殺死亡一節，應可認定。至陳志銘所涉如事實欄一所示之共同殺人犯行，業經本院以96年度重上更（三）字第190 號判決判處有期徒刑15年，褫奪公權10年，並經最高法院以97年度台上字第4090號駁回上訴確定；鍾銘洲所涉如事實欄一所示之共同殺人犯行，則經原審法院以95年度重訴字第104 號判決判處有期徒刑12年，褫奪公權10年，嗣由本院以97年度上訴字第1880號駁回上訴，再經最高法院以98年度台上字第206 號駁回上訴確定，併予敘明。

（三）被告雖辯以伊去作證前並沒有跟任何人討論過，而伊先後於偵查、法院審理時所為之證詞均係伊依據記憶據實陳述，並非故意為虛偽陳述云云。然證人鍾銘洲於原審審理時結證稱：伊坐白牌計程車的其中一輛（第二輛）到犯案現場的洗車場時，伊先看到陳志銘、邱博洋下車，他們進去洗車場裡面，伊站在門口，伊看到余奕佐跑出來，伊就把槍從背後腰際取出這把槍，接著伊就開槍，伊開完槍之後就手上拿著槍邊跑邊上第二輛白牌計程車，伊將伊的上衣撩開然後將上開槍枝插在伊的前腰際，從伊上開看到余奕佐跑出來將槍從背後腰際取出拿在手上，到上白牌計程車詳（見原審卷第78頁反面），而觀以證人鍾銘洲前開證述，足見鍾銘洲於案發當時自第二輛白牌計程車下車後即站將該槍插在伊的前腰際的全部過程大約一、兩分鐘等語甚在洗車場門口，並自其背後腰際取出上開改造手槍後，持以對被害人余奕佐開槍，且前後過程約有一、兩分鐘等節，執此，被告既就案發當日伊係與鍾銘洲一同搭乘第二輛計程車到場一情供承在卷，則其當可親自清楚目擊前揭證人鍾銘洲所證各節，惟被告前竟先後證稱其與鍾銘洲都站在第二輛白牌計程車旁邊，距離案發之洗車場有一百多公尺云云，核與事實有間，乃為企圖造成槍枝係由陳志銘手持，而鍾銘洲則根本連案發現場都沒靠近，亦不可能開槍之假象，顯屬虛偽陳述。況證人陳志銘於原審審理時亦結證稱：在邱博洋家喝酒時，鍾銘洲在二樓客廳把槍拿出把玩、出發去洗車場之前裝填子彈的動作，邱博洋、楊錦昇、高昌正都有看到，鍾銘洲開槍射殺被害人時，伊與鍾銘洲之距離僅三步，案發日隔天伊與邱博洋、邱博洋父親、徐澎生律師在邱博洋友人之龍潭住處沙盤推演，邱博洋叫伊要將罪擔下，伊認為伊是事主，所以伊認為很合理，當時楊錦昇、高昌正也在現場等語屬實在卷（見原審卷第83-86頁），益徵被告明知案發當時持槍並開槍射殺被害人之人係鍾銘洲，而與邱博洋、楊錦昇、鍾銘洲共同在陳志銘出面向警投案前，商議掩飾鍾銘洲之犯行並將持槍、開槍射殺余奕佐之罪責推由陳志銘一人承擔，並為左袒鍾銘洲而故意為前揭與案件真正事實相悖之虛偽陳述，俾掩護鍾銘洲之罪責，而足以陷偵查或審判於錯誤之危險，應具有偽證之故意，職是，被告上開所辯各節並非可採。

（四）被告另辯稱：伊自始均未證稱係何人開槍射殺被害人余奕佐，伊所為上開陳述，並非於案情有重要關係之事項云云。惟按偽證罪之構成，以於執行審判職務之公署或於檢察官偵查時對於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽之陳述為要件，所謂虛偽之陳述，係指與案件之真正事實相悖，而足以陷偵查或審判於錯誤之危險者而言。又刑法上之偽證罪，為形式犯，不以結果之發生為要件，一有偽證行為，無論當事人是否因而受有利或不利之判決，均不影響其犯罪之成立。而該罪所謂於案情有重要關係之事項，則指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言。又證人之具結，乃以文書保證其所陳述之事實為真實，告以具結義務命其具結，端在使其明瞭具結意義，知所警愓，強制其據實陳述，不致為虛偽證言，俾能發現真實，故經具結後如就案情有重要關係之事項而為虛偽之陳述時，應受刑法上偽證罪之處罰（最高法院69年度台上字第2427號、71年度台上字第8127號判例要旨參照）。查被告先後於上開時、地，就上開鍾銘洲殺人案件，於偵查、法院審理時供前具結，而為前揭虛偽陳述等節，業經本院認定如前，且參諸被告前開所為之陳述，乃係關於案發當時究係何人手持上開改造手槍並開槍射殺余奕佐之事項，而該事項之有無，足以影響於上開鍾銘洲殺人案件裁判之結果，則認自應屬於案情有重要關係之事項，縱被告於作證時並未明確指出究係何人持上開改造手槍並開槍射殺余奕佐，仍尚無礙於其所為上開陳述，是否為於案情有重要關係之事項之認定。從而，被告此部分所辯亦無足為其有利之認定。

（五）綜上所述，被告前開所為之辯解，均非可採。本件事證明確，被告上揭犯行，足可認定，應依法論科。

二、核被告高昌正上開所為，係犯刑法第168 條之偽證罪。被告先後2 次偽證犯行，雖其間時隔約11月，然均係出於單一為鍾銘洲脫罪之偽證犯意，所侵害者為單一之國家法益，應屬接續犯，而為實質一罪。

三、原審以被告罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟查：原判決於事實欄係記載被告基於偽證之接續故意，惟於理由欄認以被告前後2 次偽證犯行，當屬包括一罪，被告前於檢察官偵查時偽證，後於法院審判時偽證，以其於法院公判庭審判時偽證之情節較重，是論以一於執行審判職務之公署審判時偽證罪，與本院上開論斷不同，尚有未合。且原判決主文欄僅記載「高昌正於執行審判職務之公署審判時，證人於案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽陳述，處有期徒刑壹年貳月」，而就被告上開所為屬實質一罪關係之「於檢察官偵查時」犯罪行為未予同列，亦有違誤。被告提起上訴執業經原審指駁而不採之辯解，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由；惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告於重大之殺人案件中為左袒持搶射殺被害人之鍾銘洲，竟迭於偵查、法院審理時就案情相關之重要事項為虛偽之證言，妨害證據之真實，對國家司法審判之正確性產生重大危害，影響司法審判程序之進行並耗費司法資源，所為非是，及其犯罪之動機、目的、手段、所生損害，兼衡其之素行、智識程度、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文欄第2 項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第168 條，判決如主文。

本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第168條：於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處 7 年以下有期徒刑。