臺灣高等法院100年度上訴字第675號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年度上訴字第675號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

蘇永宏

選任辯護人

王彩又律師

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院98年度訴字第176號，中華民國99年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第941號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蘇永宏明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝，未經許可，不得持有。竟未經許可，於民國96年間某日，以不詳原因取得可供擊發適用子彈使用，具殺傷力之仿FN廠半自動手槍製造之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），而無故持有之。嗣新竹市警察局第二分局警員吳源慶、林名堂等人因接獲線報，於98年1月21日晚間8時30分許前往上址，經蘇永宏同意搜索，當場自客廳桌櫃右排最上方抽屜內，扣得上開改造槍枝1枝，而查獲之。

二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1規定甚明。新竹市警察局第二分局警員於98年1月21日執行搜索時，雖均未向法院聲請搜索票，惟其執行均係得被告之同意後為之，有新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄1紙在卷可稽，並均經執行員警記載事由於筆錄，係得被告之同意後搜索，依上開規定，經搜索扣押所得之扣案物，並非違法取得之證物，有證據能力。

二、按現行刑事訴訟法有關「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。而依同法第198條、第208條規定，不論鑑定人、鑑定機關或團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定法律規定得作為證據之情形。否則該等鑑定，仍屬傳聞證據。惟為因應司法警察機關調查中之案件量大、急迫等現實需求，對於例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，應得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人、鑑定機關或團體實施鑑定等語（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，且係因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則之實務運作而為，從而以上開方式所為之鑑定結果，應與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決參照）。而警方查獲本案改造槍枝後，即由新竹市警察局第二分局依前開作業流程，送請內政部警政署刑事警察局鑑定，故該局所出具之槍彈鑑定書，即有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告蘇永宏對於在上開時地有為警在住處內查得上開改造槍枝1枝等事實均坦承不諱，且扣案槍枝1枝，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能鑑驗鑑驗結果：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、滑套前蓋、抓子鉤而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局98年3月3日刑鑑字第0980013237號鑑驗書1份在卷可稽（偵查卷第42頁），被告有持有扣案具殺傷力之改造手槍事實，堪以認定。

二、再按刑法上之寄藏與持有，均係將物置於自己實力枝配之下，而寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，是應僅就「寄藏」行為為包括之評價，而不另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例參照）。被告為警查獲後，於偵查及法院審理時雖均稱：扣案槍枝係96年夏季某日，在新竹縣湖口鄉○○路「漢江網咖」附近巷子內，因受其在網咖結識，真實姓名年籍不詳，綽號「阿華」之成年男子所託而為其保管，但後來「阿華」沒有來取槍云云。公訴意旨亦以此而認被告係受「阿華」男子委託而寄藏扣案槍枝。惟依前說明，「寄藏」或「持有」於外觀上雖無不同，惟於法律概念乃有所區分，受不同行為評價，被告所辯係受「阿華」委託而寄藏保管本案槍枝一節，是否屬實，自應依全案卷證詳為審酌。經查：

㈠被告雖均辯稱係為「阿華」寄藏保管本案槍枝，惟依其本院審理時所供：「（阿華是何人？可否找到阿華？）阿華是網咖認識的，我跟他不熟，他的名字我也不知道，他原來住在湖口工業區的工廠宿舍，本案後我有去找他，但是找不到。」、「（阿華為何交槍給你？）他說他有事情，叫我幫他保管。後來有在網咖在跟他看過一次，他說等一下晚一點他會過來拿，但是那次之後，我就沒有看過他。」等語（本院卷第43頁背面）。依被告所述，其與「阿華」不熟，「阿華」之真實姓名年籍、住所等均不知悉，且自「阿華」交付本案槍枝以後，即均未出面或聯絡取槍事宜等情以觀，則是否確有「阿華」男子其人，非無疑問。再扣案改造手槍係違禁物品，持有該等物品係犯罪行為，一般持槍者莫不小心謹慎妥為藏放，以免遭警查緝，焉可能任意交付予不熟之人？且槍枝取得不易，有一定之價值，又焉可能如被告所述，「阿華」交槍以後即不見蹤跡，亦不聯絡取回之理？綜上，被告所稱扣案改造手槍係於96年夏季間受「阿華」男子所託為之寄藏保管一節，無任何佐證，且甚違反常情，自難信為真實。

㈡被告所辯係受「阿華」男子寄放扣案槍枝一節並不可信，已如前述，關於被告持有本案槍枝之原因事實已然不明，而依警員即證人林名堂於原審所證：在搜索前2、3天，另名員警吳慶源接獲線報稱被告住處可能有槍或毒品，．．．（沒有聲請搜索票？）當天去是要勘查地點，因為到那邊剛好遇到一樓鐵門有打開，所以就想說乾脆走進鐵門敲住宅大門試試看。前一天有去的連鐵門都關著。經被告同意，就在客廳抽屜查到扣案槍枝等語（原審訴字卷第198頁背面、200頁背面、201頁正面）。可知，被告對扣案槍枝來源交待不清，且警方係在其客廳抽屜內查得，扣案槍枝確係在被告持有之狀態中，且查全卷並無任何證據足資證明被告係為他人而持有保管扣案槍枝，本院即據此認定被告主觀上非如其所稱係為「阿華」不詳男子持有，被告係基於為自己持有之目的而持有，並非刑法上所指之為他人持有之「寄藏」行為。

三、至警方於98年4月29日下午4時30分許又在被告另址新竹縣湖口鄉○○路○段45巷1弄3號住處查得可供擊發適用子彈使用，具殺傷力之仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000，下稱另案改造手槍），雖經檢察官另案對被告提起公訴（臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第3531號），現由原審法院另案審理中【原審法院99年度訴字第59號判決不受理，上訴本院後，經本院以100 年度上訴字第364號判決發回原法院，現由原審法院100年度訴更字第2號案件審理中】。惟被告及其辯護人向本院主張稱：另案改造手槍與本案改造手槍係一併受「阿華」男子所託寄藏，被告以一個行為受他人寄託保管槍枝，係實質上一罪，應於本案中一併裁判云云。惟查：被告所辯稱於98年1 月21日晚上為警查獲之本案改造手槍係受「阿華」男子寄放一節，本院並不採信，理由已詳如上述，基於同上理由之說明，被告此部分所辯：於98年4月29日下午另案被查獲之改造手槍亦係受「阿華」男子所託寄藏而保管云云，自亦不可信。況該二枝手槍並非一併為警查得，前後已間隔三個月以上，參以被告於98年1月21日晚上第一次被警查獲後均未提及「阿華」係交付二枝槍，則其於98年4月29日再次被警查獲後始為上開辯解，是否係為達一併裁判之目的所為避重就輕之詞，亦非無疑。又被告持有本案及另案改造手槍2枝之原因事實不明，縱然非無可能該2枝槍枝係基於同一原因事實同時取得而先後被警查獲，然被告所犯持有本案改造手槍犯行，於98年1月21日晚上第一次被警查獲即已終止，則其於98年1月21日第一次被查獲以後至98年4月29日下午第二次被查獲以前間所為之持有另案改造手槍犯行，即係另一持有行為，該行為與本案之持有改造手槍行為間，已無任何實質上或裁判上一罪關係甚明，於法律上自應個別評價，被告及其辯護人上開所辯被告於98年4月29日下午另案被查獲之改造手槍與本案係實質上一罪，應一併裁判云云，亦屬誤會，不足憑採。

四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。

五、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。公訴人誤信被告所辯扣案改造手槍係受「阿華」男子寄放而來，而認被告所犯係同條項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，自有未合，理由已詳如前述，罪名部分應予更正。原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴、被告所犯應係槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，原判決以被告係犯同條項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，且認被告於98年4月29日下午第二次被警查獲之持有另案改造手槍行為，係與本案手槍同時受「阿華」男子寄放而來，乃一個寄藏行為，係實質上一罪關係，而予一併論述處罰，均有未合。⑵、刑法第59條之酌量減輕刑至法定刑以下，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為遽予宣告法定低度刑，猶嫌過重者，始有該法條之適用，至於犯罪情節輕微、被告是否年輕及無前科紀錄、臨時起意及已與被害人家屬成立民事上和解等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院著有28年上字第1064號、45年台上字第1165號、84年台上字第2164號判例足資參照。本案被告雖於為警查獲後即坦認犯行，惟其對於持有扣案手槍之原因事實推稱係受「阿華」男子寄放而來，本院並不採信，則就被告持有手槍之原因事實既然不明，實無從予以審酌被告係在何種情狀下而犯本罪，更遑論在客觀上被告有無足以引起一般同情之情節，原審以被告未經許可寄藏改造手槍之時間非長，受寄藏放之槍枝數量非鉅，期間未使用前開手槍用於犯罪使用，犯罪情節尚屬輕微，並無重大惡性，惟被告此部分所犯之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，係法定本刑「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」之重罪，與其前述犯罪情節相較，實屬情輕而法重，客觀上足以引起一般同情，堪資憫恕，而援引刑法第59條規定酌減其刑，自有未洽。被告上訴請求從輕量刑雖無理由，惟檢察官上訴指摘原判決就被告於98年4月29日下午第二次被警查獲之另案改造手槍一併裁判及適用刑法59條對被告酌減其刑至法定刑以下等為不當，則有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告品行、明知槍枝對社會治安危害甚鉅猶犯本案，犯後雖坦認犯行，惟供詞仍避重就輕，難認係真心悔悟，併其犯案之動機、目的、手段、所生之危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就所處罰金刑諭知易服勞役之折算標準。扣案上開具殺傷力之仿FN廠半自動手槍製造之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮