臺灣高等法院100年度上易字第1349號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上易字第1349號

上訴人

即被告

周書賢

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院100年度易字第734號，中華民國100年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度毒偵字第256號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、周書賢曾於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89 年1月19日經臺灣士林地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定；又於觀察、勒戒執行完畢釋放出所後之5 年內，於93年10月中旬起至94年1 月30日止，因施用第二級毒品罪，經臺灣士林地方法院以94年度易字第615號判決判處有期徒刑8月確定，復於95年間因違反藥事法案件，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第1744號判決判處有期徒刑3 月，經撤回上訴確定；另於95年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以95年易字2078號判決判處有期徒刑10月確定，上開3 案接續執行並合併計算假釋期間，於96年6月5日縮短刑期假釋出獄，於96年11月19日縮刑期滿執行完畢（本件構成累犯）。猶不知戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年1月17日上午至中午間之某時，在臺北市○○○路附近某處，將甲基安非他命置入玻璃製之施用器具內點火燒烤吸其所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次，嗣為警於同年月18日凌晨1時57分許，在臺北市○○區○○路242巷2之2 號地下室當場查獲，並扣得含甲基安非他命成分之白色晶體9包（驗前總毛重10.85公克、純質淨重約7.03公克）及其所有供施用之玻璃製施用器具1 組（其內殘留有甲基安非他命殘渣），始悉上情。

二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，惟上訴人即被告周書賢、檢察官等於審判期日，對本案全部證據之證據能力均表示無意見，且就本院所調查之證據均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認視為同意作為證據，本院審酌該等證據作成時，並無違法取證或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當之關聯性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

二、上開事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第56頁背面、本院卷第33頁），且經採其尿液送驗結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應等情，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100年1月24日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：000000000 號）及海岸巡防總局北部地區巡防局宜蘭機動查緝隊查獲毒品案件採取嫌疑人尿液送驗姓名編號對照表各1 紙在卷足稽（見偵卷第77、78頁）。而扣案之白色晶體9 包經送請鑑定，隨機抽取編號A1（淨重1.20公克，取0.16公克鑑定用罄）鑑定結果，檢出甲基安非他命成分（Methamphetamine，純度約92%，純質淨重約7.03公克），有內政部警政署刑事警察局100年1月25日刑鑑字第1000010047號鑑定書1 紙在卷可憑（見偵卷第76頁）；並有甲基安非他命成分之白色晶體9包、施用器具1組扣案可稽（見偵卷第72、75頁），足認被告之自白核與事實相符，可以採取。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、按施用甲基安非他命為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第2 項定有處罰明文。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。被告前於89年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，經檢察官為不起訴處分確定；又先後於事實欄所載93至94年間、95年間因施用毒品案件，分別由檢察官依法訴追，並經法院判處前開罪刑確定後，再犯本件施用甲基安非他命，已合於「5 年內再犯」之情形，自應依法論罪科刑，附此敘明。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命進而施用，其持有之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所載之前案及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑。被告於上開有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。原審審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2 項、刑法第11條前段、第47條第1 項之規定，並審酌其施用毒品不輟，惟屬自戕行為，所生危害程度，及其犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑1年。又扣案之甲基安非他命9 包（均無法與外包裝袋完全析離，驗前總毛重10.85公克，純度約92%，純質淨重約7.03公克），及被告所有玻璃製成之施用器具1 組，係供被告施用甲基安非他命所用，其內尚殘留有甲基安非他命殘渣無法完全析離一事，業經被告於原審審理時陳述明確，均應依同條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨略以：被告已坦承犯行，請考量被告領有中度精神障礙殘障手冊，又肩負扶養有精神疾病之母親及4名妻兒（妻子目前懷孕7月待產中）之家庭經濟重任，請求從輕量刑云云。惟查被告已有多次施用毒品犯罪前科，仍不知悔改，再犯本罪，此次持有甲基安非他命數量不少，犯罪情節不輕。又量刑本屬事實審法院之裁量權限，若無逾越法定刑度或輕重明顯失衡之恣意裁量瑕疵，不能指為違法或不當。衡諸毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪之法定刑為3 年以下有期徒刑（最低法定本刑為有期徒刑2 月），原審以被告應依累犯之規定加重其刑，且有多次施用毒品紀錄，於斟酌刑法第57條各款事由後，量處有期徒刑1 年，並無量刑過重之恣意違法裁量情形。被告猶執前詞提起上訴，指摘原判決不當，難謂有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 李錦樑

本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。