臺灣高等法院100年度上易字第1788號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上易字第1788號

上訴人

即被告

邱柏榕

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院99年度易字第1010號，中華民國100年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵緝字第1186號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、邱柏榕前於民國97年間，因犯傷害等罪，經臺灣新竹地方法院以97年度竹北簡字第461號判決分別判處有期徒刑3月、3月、3月，並定應執行之刑有期徒刑6月確定；又於98年間，因犯公共危險罪，經臺灣新竹地方法院以98年度審竹交簡字第954號判決判處有期徒刑3月確定，上揭各罪嗣復經臺灣新竹地方法院以99年度聲字第861號裁定定應執行之刑有期徒刑8月，於99年6月25日執行完畢（本件不構成累犯）。詎邱柏榕仍不知悔改，竟與葉喬飛（此部分業經原審判處有期徒刑8月確定在案）共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，先於98年10月9日下午，由邱柏榮駕駛不知情之邱彭瑞珍所有車號KA-6993號自用小客車，搭載葉喬飛前往崑崙藥用植物園（址設桃園縣龍潭鄉高平村1鄰粗坑8之2號），迨於同日下午2時50分許，見該藥用植物園內有一無人居住之小木屋，葉喬飛即持其所有、客觀上足以對於人之生命、身體構成威脅足供兇器使用之一字起子1支（未扣案，業已遺失）撬開木門後（無證據證明有毀壞該木門），進入屋內竊取游正蛟所管領置於屋內之擴大機1具、木魚石茶具組1組、玉石裝飾品10個、金屬擺飾品4個、洋酒5瓶、李白仙酒2瓶、舊版新臺幣（下同）50元紙鈔共20,000元等財物，得手後，將上揭財物搬上車後，旋由邱柏榕駕駛上開自用小客車搭載葉喬飛離去。

二、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、審理範圍：本件上訴人即被告邱柏榕（下稱被告）僅針對原判決關於被被訴如上揭事實欄所示之加重竊盜犯行提起上訴，而被告對於其同日於植物園內途中，共同與葉喬飛另行基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，由葉喬飛持其所有、客觀上足以對於人之生命、身體構成威脅之電纜線剪剪取該植物園內之電纜線（約35米，3條），而由被告收取電纜線，得手後再由被告駕駛上開車輛搭載葉喬飛離去之加重竊盜罪部分，已於本院審理時當庭撤回此部分上訴，有撤回上訴聲請書1份在卷可稽（見本院卷第57頁），是本院審理範圍僅被告被訴如上揭事實欄所示之加重竊盜犯行部分，合先敘明。

貳、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決下列所引之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，檢察官及被告於本院準備程序中均表示對該等傳聞證據之證據能力不爭執，並於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力，合先敘明。

叁、實體部分：

一、訊據被告固對於伊於上開時、地駕駛車號KA-6993號自小客車，搭載證人即共同被告葉喬飛（下稱證人葉喬飛）前往崑崙藥用植物園（址設桃園縣龍潭鄉高平村1鄰粗坑8之2號）之事實供承不諱，惟矢口否認有何與證人葉喬飛共同竊取該木屋內財物之加重竊盜犯行，辯稱：伊對證人葉喬飛持螺絲起子竊取該上揭小木屋內財物之事實並不知情；又於原審係經由律師指導方才認罪，伊於原審之自白並不實在云云。

二、經查：

(一)被告與證人葉喬飛確有共同為上揭加重竊盜之事實，已據被告於原審審理時自白陳稱：「植物園下午三時三十分及下午五時許的部分我認罪」、「坦承犯行，竊取玉石等物及電纜線，我們均不爭執，但在法律上應論一罪。」、「(問:對起訴書之犯罪事實有何意見?)崑崙藥用植物園我認罪。」等語明確（見原審99年度易字第1010號卷第154頁反面、158頁、208頁，下稱原審卷），且據證人葉喬飛於警詢、偵查及原審準備程序、審理時；證人游正蛟於警詢及原審審理時；證人楊欣茹於原審審理時證述甚詳（見99年度偵字第5216號卷第13-15、17 -18、34- 41、42-43、84-86頁，99年度偵緝字第1186號卷，第27頁-第27頁背面，原審卷第44頁-第44頁背面、第123頁-第126頁背面、第201頁-第204頁背面），並有內政部警政署刑事警察局98年12月3日行紋字第0980161214號鑑定書（於木屋客廳書櫃玻璃門採集之指紋，其中1枚與被告葉喬飛指紋卡左環指指紋相符）、現場照片、車號KA-699 3自用小客車行照附卷可稽（見上揭偵查卷第56-60、61-67、69頁），參以被告於原審並未抗辯其上揭自白具有非任意性之情形，足徵被告上開於原審自白應與事實相符，堪予採信。

(二)被告雖以前詞置辯，然被告於原審確有由其姐邱淑君為被告選任辯護人袁曉君律師為其辯護之情，有刑事委任狀1份在卷可考，且被告於原審審理中亦當庭坦承上揭加重竊盜犯行，衡情，被告於原審之選任辯護人當知悉被告為認罪表示之法律效果，自無可能指導或誘使被告為認罪之意思表示，而使被告為與事實不符之自白，且被告亦無甘冒擔負刑責而須身陷圄囹之風險，而於原審為自白之表示，是被告於原審所為自白應具有任意性，殆無疑義，被告辯稱於原審為認罪之表示，係由律師所指導云云，顯與常理不符，不足採信。況證人葉喬飛對於上揭與被告共同為加重竊盜之犯行除於警詢、偵查中供認不諱外，並於原審100年2月24日審理時具結證稱：「當天下午就是我跟邱柏榕二人開車行經植物園的時候，因為大門沒有鎖，也沒有警衛，所以我們就開車進去逛，因為大門進去之後有岔路，我們就從左邊那條路上去，上到快到山頂的時候，有一平台那裡有一間廟，廟的旁邊有小路，所以我們就開進去，到小路底的時候有一小木屋，所以我們就臨時起意進去裡面搬東西，出來的時候，大約是傍晚，我們就在這條小路的途中，當時地上有水管，所以我們也是臨時起意要竊取電線，直到我們下去到廟前，下坡的時候，就有一個人騎機車攔住我們，並且查看我們要幹嘛，所以我們就衝很快，就跑掉了，那邊的路一邊是往高平派出所，一邊是往東安派出所，我對當地的地形很熟，所以我們就跑道另一條荒廢的路，躲到天黑才下山。」、「（問：你們進去小木屋，小木屋是否有鎖？）有，我是拿一字起子撬開，當時邱柏榕是在車上，等到我進去查看確定有東西，我才叫邱柏榕下車。」、「（問：案發當時是何人駕駛？）邱柏榕。」、「我們是在路上要找下手的目標。」等語明確（見原審卷第123頁、124頁），況被告於原審該次審理程序本猶仍否認上揭加重竊盜犯行，係嗣於原審100年4月7日審理時始自白認罪，則被告倘未與證人葉喬飛共同為上揭加重竊盜犯行，實無於原審審理時為上揭自白之必要，再參之證人葉喬飛於偵查中供稱所竊得之財物中，酒類部分向綽號「阿明」之成年男子換得甲基安非他命後，即與被告均分吸食等語（見偵查卷第85頁），益徵被告上揭之自白應與事實相符。雖被告於本院復否認犯行，然其前後供述反覆，足認其於本院再次翻異前詞，否認上揭犯行，顯無足取。至被告於本院準備程序中固聲請再次傳訊證人葉喬飛，資以證明其並未有與證人葉喬飛共同為上揭加重竊盜犯行云云，然證人葉喬飛於原審就其與被告共同為上揭加重竊盜犯之情業已到庭具結證述明確，已如上述，並經被告及其選任辯護人詰問明確，本院認已無再傳訊證人葉喬飛之必要，是被告此部分所請，即無足取。

(三)綜上所述，被告上揭所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。

三、查被告人行為後，刑法第321條已於100年1月26日修正公布，100年1月28日施行，修正前刑法第321條原規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：……三、攜帶兇器而犯之者。……。前項之未遂犯罰之」。而修正後刑法第321條則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：……三、攜帶兇器而犯之者。……。前項之未遂犯罰之」。此次修正除於第321條第1項第1款、第6款之構成要件有所變動外，本條之法定刑亦加重為得併科罰金100,000元以下罰金。而本件被告所為犯行，因第321條第1項第3款構成要件未修正，是不論新、舊法，均構成第321條第1項第3款之加重竊盜罪，經比較修正前後之刑法第321條第1項第3款加重竊盜罪之法定刑，以修正前之規定較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，本件應適用被告行為時之法律即修正前刑法第321條第1項第3款之規定。

四、另按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。本件證人葉喬飛於為上揭竊盜犯行時所使用之一字起子，雖未扣案，然該一字起子應屬尖銳之金屬器具，質地堅硬，足對人之生命、身體、安全構成威脅，自屬兇器無疑。是核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。被告與證人葉喬飛就上揭加重竊盜犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至被告雖辯稱：縱本件構成犯罪亦應與其另案確定之竊取電纜線竊盜犯行屬密接行為，為接續犯，應論以一罪云云（見上訴意旨狀）。然證人葉喬飛於偵查中供稱：其與邱柏榕是偷完電線才臨時起意要偷小木屋等語（見偵查卷第85頁），又於原審審理時供稱：小木屋偷竊後，沿著小路出去，其與邱柏榕就在小路途中臨時起意要竊取電線等語（見原審卷第123頁），參以證人游正蛟於原審審理時證稱：從小木屋走到園區被竊電線之地點，差不多要10分鐘等語（見原審卷第201頁背面），則小木屋與本件被竊電線之地點既然要步行約有10分鐘之遠，顯見被告與證人葉喬飛當日應非預計在小木屋竊盜完後即到屋外竊取電線，是本件被告竊取小木屋財物之竊盜犯行及另竊取園區內電纜線之竊盜犯行，應係各基於不同之竊盜犯意為之，而非基於接續之竊盜犯意甚明，則被告就上開2次加重竊盜犯行，顯係犯意各別，行為互殊，而應分論併罰。是被告此部分所辯亦無足取。

五、原審認被告犯行明確，適用刑法第2條第1項前段、第28 條、第41條第1項前段、修正前刑法第321條第1項第3款（原判決於據上論斷欄法條記載之後未載明「判決如主文」，應顯屬漏載，因不影響判決之本旨，尚無庸撤銷改判）規定，並審酌被告不思正當途徑賺取財富，竟持兇器竊取他人財物、電纜線圖利之動機、手段、方法，本案竊盜所生之危害，及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑7月，復說明本案供犯竊盜罪所用之一字起子為證人葉喬飛所有，然均未扣案，且已經遺失等情，業據證人葉喬飛供承在卷（見原審卷第157頁反面），故不為沒收之諭知等情，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴猶執前詞否認犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。