臺灣高等法院100年度上易字第739號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年度上易字第739號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

尤家華

上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣士林地方法院99年度易字第274 號，中華民國100 年1 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第10434 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、尤家華之母親尤徐秀鑾，為址設新北市○○區○○路59巷2號國泰醫療財團法人汐止國泰綜合醫院（下稱汐止國泰醫院）之住院病患，於民國98年7 月6 日21時30分許，尤家華欲將其母尤徐秀鑾自該院7 樓帶往2 樓耳鼻喉科夜間門診看診時，因不滿汐止國泰醫院看診流程及要求自行攜帶病歷就診，而與該院護送員潘彩玉發生爭執，潘彩玉隨即請該樓層護理站護士吳佳玟通知值班護理長葉筱嫻，葉筱嫻接獲通報後前往查看，發現尤家華自行取走尤徐秀鑾之病歷（尤家華取走病歷之部分業經檢察官另為不起訴處分），即一路跟隨尤家華至該院2 樓耳鼻喉科門診第26診看診處，尤家華因葉筱嫻欲跟隨進入診間，遂要求葉筱嫻離開，並以右手持相機對葉筱嫻拍照存證，而尤家華護送尤徐秀鑾進入耳鼻喉科診間後隨即關上耳鼻喉科診間房門，嗣經葉筱嫻打開診間房門時，尤家華對葉筱嫻稱：「妳又不是照顧我媽媽的護理人員為什要跟著進來」等語，而於該耳鼻喉科之門診門口時，其二人進而發生衝突，葉筱嫻一時情緒失控，即基於傷害之故意，徒手拍打尤家華左肩2 下，致尤家華受有左肩瘀傷4X3 公分之傷害（葉筱嫻所犯傷害罪，業經本院以99年度上易字第2552號判決判處拘役10日確定在案），而其間尤家華在葉筱嫻以手拍打其左肩時，尤家華為了防衛其相機及身體，基於自我防衛之意，舉起左手並抬起左腳，而在其抬起左腳時，因彼2 人相距甚近，且身高相同均為155 公分，其左腳因而踹到葉筱嫻之左大腿，致葉筱嫻受有左大腿挫傷併瘀腫等傷害，尤家華雖係對於葉筱嫻前述拍打其肩之侵害行為出於防衛自己相機及身體權利之意思抬起左腳，惟其為排除葉筱嫻之侵害，只需舉起左手為之即可，並無需以抬起左腳之方式即可達相同之目的，則尤家華抬起左腳致傷害到葉筱嫻之行為，已超越防衛行為之必要程度，顯屬防衛過當。

二、案經葉筱嫻訴由新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、證人葉筱嫻、潘彩玉、吳佳玟、林幸儀、蘇玳婷等人在警詢中之證詞：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有文。查證人葉筱嫻、潘彩玉、吳佳玟、林幸儀、蘇玳婷等人在警詢中之證詞，對於被告而言，係屬於「被告以外之人於審判外之言詞陳述」；而被告主張上開證人是告訴人葉筱嫻之友性證人，或其等並非目擊證人，故其等證詞不足採信等語（見本院卷第158 頁正反面）。因證人葉筱嫻、潘彩玉在警詢在警詢中之證述，要與在原審之證述係屬相符；而證人吳佳玟、林幸儀、蘇玳婷等人並未在審理中證述過，無從判斷警詢與審理中之證述是否不一致，從而上揭證人在警詢所為之證述，並無證據排除法則之例外情況適用，應認無證據能力。然此係指上開證人在警詢中之證詞，就欲以之直接或間接證明本案起訴犯罪事實成立與否的情況，應無證據能力，然並不影響此等證詞得作為「彈劾證據」，即得以之作為證人本身在其他場合陳述可信度之證據，當無疑義（最高法院97年度臺上字第1981號、第6321號刑事判決意旨參照）。

二、本案以下所引之證人潘彩玉、葉筱嫻在偵查中之證詞：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。經查，證人潘彩玉、葉筱嫻在偵查中接受檢察官訊問時，經告知得拒絕作證之事由，再命其等朗讀結文後具結，始為陳述之事實，有訊問筆錄及證人結文在卷可稽，且其等證詞並無何顯不可信之情況，故上開證人於偵查中之陳述，合於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，均有證據能力。況偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而規定對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，換言之，有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇，而被告之反對詰問權則係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同，最高法院著有98年度臺上字第3799號刑事判決意旨可資參照。況上開證人潘彩玉、葉筱嫻嗣於原審審理時，復到庭具結作證，並當庭接受被告之詰問，已足保障被告之訴訟防禦權，是以被告主張上開證人除尤世雄部分之證詞其無意見之外，其未對其他證人行詰問，故其等在偵查中之證詞是屬傳聞證據云云（見本院卷第158 頁正面），洵屬對於證據適格與詰問權保障之混淆，要非可採。

三、卷附汐止國泰醫院所出具之葉筱嫻之診斷證明書及相關病歷資料：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；再按「下列文書，亦得為證據：一除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之4 分別定有明文。經查，卷附汐止國泰醫院所出具之葉筱嫻之診斷證明書及相關病歷資料，乃被告以外之人，即從事診斷之上開醫院醫師於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據。又該診斷證明書，為醫院之醫師針對個案而製作之診斷書，雖與刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所示之於通常業務過程不間斷、有規律而準確記載，大部分紀錄完成於業務終了前後，並未預見日後可能提供作為證據之紀錄文書或證明文書有間（該款之立法理由參照），然查，醫師依醫師法第17條之規定，如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付，且若出具與事實不符之診斷書，依醫師法第28條之4 第5 款之規定，可處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，並得併處限制執業範圍、停業處分一個月以上一年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書，可知醫師出具之診斷書若有錯誤、虛偽，醫師之執業執照、醫師證書均可能因而廢止，是其正確性甚高，且司法機關隨時可以調取醫師依醫師法第12條規定而製作，並由醫師執業之醫療機構依醫療法第48條規定保存之病歷與之相互核對，設有錯誤，甚易發現並糾正，是以，診斷證明書應與公務員職務上製作之文書具有同等程度之可信性，屬於刑事訴訟法第159 條之4 第3款所稱之其他於可信之特別情況下所製作之文書。準此，卷附汐止國泰醫院所出具之葉筱嫻之診斷證明書，既係醫師依醫師法第17條之規定出具之診斷書，而屬刑事訴訟法第159條之4 第3 款所稱之其他於可信之特別情況下所製作之文書，自應認得為證據，而有證據能力。至於病歷資料是屬於刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所規定「從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書」，且是由具有專業知識之醫師所製作，揆諸前開說明，自有證據能力。

四、本案以下所引之證人於本案審理中在法官面前所為之證述：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。則依上開規定之反面解釋，被告以外之人－如證人在本案審判時在法官面前所為之證述，如已依規定具結，或依規定不用具結（如未滿十六歲），當有證據能力，自不待言。

五、本案相關之照片：所謂「傳聞證據」之定義係指「審判外」所為之「陳述或所發生之敘述性動作」，而提出於法庭用來證明該敘述事項之真實性之證據（參照王兆鵬、陳運財等著【傳聞法則理論與實踐】第49、50頁）。其中「敘述性動作」乃指使人可得而知其意涵之動作。基本上，證據係在公判庭上經過調查程序後方得以被採用。因此，以公判庭為基準以考量證據之性質時，「傳聞證據」自屬以公判庭外之供述為內容之證據。即係透過人之意思活動予以傳達，即供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達，故亦稱之為「供述證據」。此與「非供述證據」（非傳聞證據），即非透過人之意思活動予以傳達之證據，如物證、書證等之不同，在於人之傳達、保存之正確度無法與物證、書證相比。因照相係屬機械性記錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據（參照石井一正著，陳浩然譯，【日本實用刑事證據法】一書第145 頁、第146 頁，西元2000年5 月一版一刷）。易言之，本案相關之照片，不論是被告所提出或監視器所翻拍畫面之照片，乃依機械之方式所留存之現場之影像，並非供述證據，無傳聞法則適用，且對「被告是否有傷害告訴人葉筱嫻」之待證事實，具有相當之關聯性，而具有證據能力。

六、按刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定：「錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨。」本院勘驗被告所提出其與告訴人葉筱嫻在調解庭訊對話之錄音光碟結果，與被告提出之錄音譯文內容相符，有勘驗筆錄在卷可按（見本院卷第110 頁、第150 頁）。再被告於另案（本院99年度上易字第2552號案件）所提出其與告訴人葉筱嫻在汐止國泰醫院對話之錄音光碟結果，與被告提出之錄音譯文內容相符，亦有勘驗筆錄在卷可按（見另案本院99年度上易字第2552號卷第84至96頁，影本見本院卷第119 至126 頁）。且觀上開被告所提出光碟中對話內容連貫流暢，且檢察官並未爭執該等錄音譯文之證據能力，且表示同意當做證據等語（見本院卷第160 頁），則該等錄音譯文應有證據能力，當無疑義。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告尤家華固坦承有於上揭時、地進入汐止國泰醫院7樓護理站內取走其母尤徐秀鑾病歷，將其母及病歷帶至2 樓耳鼻喉科門診第26診看診，告訴人葉筱嫻一路跟隨被告至2樓看診處，被告將告訴人擋在門外，然被告以相機持續對告訴人拍照，彼2 人為此發生爭執之事實，惟矢口否認有何傷害告訴人之犯行，辯稱：當時是告訴人以手拍打其左肩，其基於正當防衛之意，為了怕告訴人搶其相機及防止告訴人打彼，其才縮身防護，舉起左手、抬起左腳防衛自己，結果鞋底碰到告訴人裙擺，其並未用腳踹告訴人及以雙手打告訴人大腿云云。

㈡惟查：

⒈被告於上揭時間欲將受國泰醫院附設護理之家長期照護之母親尤徐秀鑾自該院7 樓帶往2 樓耳鼻喉科夜間門診看診時，因不滿國泰醫院看診流程及要求自行攜帶病歷就診，而與該院護送員潘彩玉發生爭執，並自行進入護理站內取走尤徐秀鑾病歷之事實，業經證人潘彩玉在偵審中具結證述明確－詳下述（見偵查卷第50至51頁、第132 至133 頁，原審卷第79至83頁），並有臺北縣政府警察局汐止分局汐止所偵辦刑案監視器畫面及被告所提出之相關照片在卷可稽（見偵查卷第34至39頁），堪認為真實。

⒉證人潘彩玉在原審審理時證述：偵卷第29頁（應為34頁）上面的照片中穿粉紅色的衣服是我，旁邊的男生是在庭的被告，下面的照片是我走進護理站，被告要搶我的病歷，第30頁（應為35頁）上方的照片，我人在護理站中，是中間穿粉紅色戴手套者，被告一直對我拍照，因為他要搶我的病歷，第31頁（應為36頁）上方的照片是尤氏兄弟跑進護理站要搶我的病歷，他們二位在我的左邊和右邊，31頁下方的照片是病歷已經被在庭的被告拿走了，我有站起來要搶回來，但被告已經走了，被告拿走病歷後，我就尖叫說病歷被搶走了，麻煩護理人員請護理長過來，護理長有追到電梯口那邊，因為我害怕，所以沒有跟過去，所以後續我就不清楚，偵卷第34頁（應為39頁）右下方的照片，這是我們的值班護理長，她的右邊是被告尤家華，坐輪椅的是他媽媽，旁邊的是被告手上拿的是我的病歷，因為病歷被他們搶走了，所以請人通知護理長，並尾隨二兄弟到診間去等語（見原審卷第80至第83頁）；經核證人潘彩玉之上開證言與卷附監視器所翻拍之照片相符，此有翻拍之照片可證（見偵卷第34至36頁、第39頁），足以認定被告自護理站取走病歷後，係經護理站人員通知告訴人即值班護理長葉筱嫻，告訴人葉筱嫻始基於其值班護理長之職責而至7 樓之護理站處理病歷為被告取走之事，惟因證人潘彩玉並未跟隨被告及告訴人等人下樓，其無從證明被告與告訴人2 人發生衝突之具體經過，亦足認定。

⒊證人楊淨淑亦在原審審理時證述：我是汐止國泰醫院門診第26診耳鼻喉科的助理員，負責在旁邊協助醫生操作電腦及叫病患到診間看診，98年7 月6 日晚上9 時30分我有上小夜班，從下午1 時30分到晚上9 時30分，但因當天的病人多，已經快下班還有病患，沒有家屬，當時病患就是看完醫生後，等我給他開單拿藥，被告的母親是最後一個病人，我有看到在場的被告，因為前面的病人還沒有看完，前面的病人在等我拿藥單的時候，我有聽到外面的叫罵聲音由遠變近，就忽然看到一個比較壯碩，後面跟了一位個子比較小的男生，推了一個坐著輪椅的病人進來，沒有等我叫就進來診間，後面跟著我們的護理長葉筱嫻，當時我就看到個子比較小的那個夾著病歷進來診間，我們護理長要進來診間，個子比較小的不讓她進來，因為當天葉筱嫻護理長是值班護理長可以進來診間，但個子較小的那個聲音很大聲，之後就是病患要看診，當時我們要固定他媽媽的頭，我跟個子比較高的那個男的說將他媽媽的頭固定，好讓醫生看診，之後因為我是背對著他，我只聽到葉筱嫻護理長對那位個子比較小的說「你幹嘛踢我」，個子比較小的就是當庭的被告，當庭的被告就說「沒有、沒有」，我又聽到筱嫻護理長說「你看我的裙擺上有一個腳印」，這是我聽到的，之後我們一直在幫他媽媽，所以都是背對他們，之後只聽到爭吵的聲音，之後警衛和警察都來了，警察來的時候，他媽媽還沒有看完，還在診間，之後是值班護理長和他們在講，壯碩的一直跟我們在診間，警察在外面沒有進來診間，被告一直請護理長到外面，不讓護理長進來，被告有進到診間內，他夾著病歷，要拿病歷給我，我有聽到一句「妳為什麼要跟著進來診間」，護理長有說「今天我是值班護理長，我有這個權利進來診間」，在被告媽媽看診的時候，因為他媽媽要固定頭部看診因為她要看耳朵，所以我站在他媽媽旁邊固定她的頭，當時在診間，共有我、護理人員1 位、醫生1 位、病患1 位、另外一位是壯碩的那位先生5 位等語（見原審卷第112 至115頁）。查證人楊淨淑是本案現場聽聞案發事故之診間助理員，係親耳聽聞案發現場衝突之人，其於案發時有聽聞被告不讓告訴人進入耳鼻喉科診間，告訴人亦告以其係值班護理人有權進入診間等語，且告訴人案發時曾質問被告「你幹嘛踢我」，被告答以「沒有，沒有」，告訴人亦告知被告說「你看我的裙擺上有一個腳印」等語，是以就其證之現場聽聞之經過，足證被告確有與告訴人發生爭執等情，堪以認定。

⒋證人即告訴人葉筱嫻在原審審理中固證稱：我和被告最後是在2 樓耳鼻喉科門診前面候診區發生衝突，當時會發生衝突是因為被告母親在看耳鼻喉科看門診，我要跟著進去，被告不讓我跟著進去，把我從門診的門口罵出來，並把門很用力的關上，耳鼻喉科門診一直都是開著門，我被罵出來後我還是待在門診的門口，被告就一直對著我怒罵並拍照，他罵的大部分是「我又不是照顧他媽媽的護理人員為什麼要跟著進去」，被告一邊罵還一直對我拍照，因為我從7 樓就被他拍照到門診，我實在不清楚他為何對我一直拍照，我就對被告說，他沒有經過我的同意我有肖像權不可以對我拍照，但被告還是不聽一樣拍照，然後我就用我的右手抬起來來遮住我的臉不讓他拍照，此時被告馬上突然衝過來踹了我一腳，我嚇了一跳，我當時嚇到楞在那邊，我跟被告說「你一個男人，怎麼可以用腳踹我」，然後他說「我那有我那有」，我說「有，你看你的腳印還很清楚在我的裙擺上」，然後被告又突然衝上來，二隻手拍打我大腿內側要把腳印給拍掉，被告踹我拍我的行為讓我感到刺痛，也有去驗傷，我到急診時我急診同事看到我臉很紅、很緊張，就幫我量血壓215 ／83mm，心跳快到129次／分，這是電腦測出來的絕對沒有虛假，有二位急診同仁勘驗我受傷的地方，就嚇了一跳怎麼這麼腫，我才跟他說是被家屬踹傷，我是來驗傷的，正常是高血壓120 ，低血壓是80，血壓215 ／83mm這麼高容易引起中風，而且我臉部很紅，脈搏正常是60-90 次／分，我的脈博高達129次／分表示當時是處於很驚慌或很緊張的情況下，我平常的血壓高的時候136 次／分，低的是80次／分，脈博大約是80次／分，醫生知道我是來驗傷後，他有開止痛藥及胃藥並要我冰敷，血壓部分他知道是受傷造成的要我小心，最好是在急診室小心觀察等語（見原審卷第84至89頁）；而告訴人隨即於當日（98年7 月6 日）23時15分至該院急診室就診觀察，而於98年7 月7 日上午5 時40分離院，而認定其受有左大腿挫傷併瘀傷之傷害，且其就診時之血壓為215 ／83mmHg，脈博129 次／分，臉部潮紅顯緊張恐懼等情，亦有汐止國泰綜合醫院於98年7 月7 日所開立之診斷證明書及相關病歷各一件可參（見偵查卷第33頁，本院卷第172 至176 頁）。況告訴人向開立上開診斷證明書之醫師主訴其被人打，而告訴人因此在就診時之血壓為215／83mmHg，脈博129 次／分，臉部潮紅顯緊張恐懼，此二者間（指告訴人被人傷害及前開血壓高、臉部潮紅）有必然關係等情，亦經證人即開立上開診斷證明書之醫師劉正耀到庭具結證述明確（見本院卷第165 頁背面），足徵告訴人於就診之時若非處於驚慌或很緊張的狀態下，實難產生與其平時之血壓、脈博相差如此大之生理變化。然按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，難免故予誇大，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，其陳述如有瑕疵，則在此瑕疵未究明以前，遽採為被告有罪判決之根據，即難謂為適法，最高法院著有74年臺上字第4225號判例意旨可稽，並有最高法院93年度臺上字第6077號刑事判決要旨可資參照。從告訴人及劉正耀醫師之上開證詞固可證明告訴人因與被告發生爭執而受有左大腿挫傷併瘀傷之傷害，以及告訴人因此血壓高、情緒緊張恐懼，惟當時為何告訴人會受此傷害，是否如同告訴人前開所指訴般的是被告先突然衝過來踹了彼一腳，還是另有其他原因，本院仍需審酌其他相關證據以作進一步釐清。

⒌再查，告訴人葉筱嫻如何於上揭時、地，徒手拍打被告尤家華左肩2 下之事實，業據被告在另案偵審時以證人身分指證綦詳（見本院所調另案本院99年度上易字第2552號葉筱嫻傷害尤家華案全卷『以下簡稱另案』，98年度偵字第1034號卷第68至69頁、原審99年度易字第40號卷第62至65頁）。而被告因此受有左肩瘀傷4X3 公分之傷害之事實，亦有臺北市立聯合醫院仁愛院區驗傷診斷書（見另案原審99年度易字第40號卷第14頁）在卷可憑。參以，被告與告訴人於案發後警員前往現場處理時，有下列對話：「葉筱嫻：你根本是亂說話。尤家華：什麼亂說話，妳根本是先打，幹什麼！…葉筱嫻：腳印還在這邊。尤家華：你腳印？妳打！我趕快用腳擋！妳剛用手打我的肩膀！葉筱嫻：我不講話沒關係，他實在是亂講話。尤家華：妳真是的，妳用手打我的肩膀，我趕快用腳擋，要不然妳打到我的肚子了！葉筱嫻：算了，我就讓他告，這樣錄影沒有經過我的同意。尤家華：妳憑什麼打我的肩膀？葉筱嫻：一腳就踢我，未經同意就一直對我拍我，還馬上一腳就踢我。尤家華：我踢妳幹什麼？妳先打我的肩膀！妳知道嗎？妳先打我的肩膀！葉筱嫻：還是麻煩你趕快去報警，因為他剛剛…尤家華：報警了！我已經報警了！妳還要怎樣？你跟著我們到樓下幹什麼？…尤家華：妳跟來幹什麼？妳還打我的肩膀！幹什麼？我不保護我自己，不然被妳踢到肚子了！…尤家華：對不對？然後剛剛用手打我，我趕快用腳踢，要不然她就用腳踢我了，然後一路跟著我們，我媽媽在裡面，她跟到裡面幹什麼？她又不是我媽的值班護士啊！是妨害自由啊！…尤家華：我等一下到分局去報案，要告她們！我要告她們！…葉筱嫻：可是這個動作也不讓我們做，然後把病歷強行的抱走，然後就直接推來，那因為我們不能夠…於是我就一路跟著來，然後他就一路罵我，說我…說我妨礙他媽媽看門診，從頭到尾都沒有阻礙他來看門診，我只是跟著他…然後一路上就被他一直罵，剛剛我坐電梯大家都看到罵我，然後到這邊，…他不讓我進去叫我出來，我出去之後就通知警衛上來之後，那在通知警衛上來之後，我要進去的時候，他就要幫我拍照，那我就跟他講說，基本上你要拍我照，你沒有經過我的同意，為什麼要拍我，所以我就把他的鏡頭這樣子遮住，就這樣子遮住而已。尤家華：她用手來打我，不准我拍她的照片，我要拍照才知道說誰在跟我，我不留證，怎麼告她，因為她的名字我也不知道，我剛剛才知道她的名字，叫什麼名字，葉筱嫻，妳先打我，我才會用腳擋開。葉筱嫻：他從7 樓開始一直不斷的拍照，他們一直不斷的拍我，並且突然的踢我，又亂說話。…葉筱嫻：我在遮住他的鏡頭的時候，他馬上一轉腳就踢我。尤家華：妳遮住我的鏡頭，妳打我的肩膀幹什麼？葉筱嫻：他為了要湮滅證據，他用手去拍我的裙子。…尤家華：妳打我的肩膀幹什麼？…葉筱嫻：你看，這是踢我的腳印，他又趕快用手去拍我的裙子。又亂說話說我打人，我跟他說你怎麼可以踢人，我一路跟著到門診，是基於病人的安全，但兩個男人卻一路很大聲的罵我。…尤家華：去驗傷啊！去驗傷不會？先打我！用手扒我！我趕快用腳擋。…」等情，此有被告所提出之錄音光碟譯文可稽（見偵查卷第90至92頁），並經另案本院99年度上易字第2552案件勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷可按（見另案上易卷第84頁背面、第94至96頁，影本見本案本院卷第119 至126 頁）。是告訴人葉筱嫻於警員到場處理時固否認有以手拍打被告尤家華之肩膀，惟被告當時即迭指告訴人確有以手拍打其肩膀，並非事後編造。而本件被告自行進入醫院護理站內取走病人病歷，告訴人係醫院護理長有妥善處理之責，卻僅能一路跟隨被告，並任由他人咆哮，復遭被告阻擋進入診間，並持續對其拍照，告訴人自係深感氣憤，情緒難免失控。再者，告訴人苟僅係以手遮住被告相機鏡頭，雙方未起肢體衝突，被告應不至因此即以腳踢告訴人。則被告指訴告訴人先以手拍打其肩膀乙節，衡情應屬可信。告訴人因先對被告為前開傷害行為，致被告因此受傷，告訴人葉筱嫻因犯此傷害罪，而經本院以99年度上易字第2552號判決判處拘役10日確定在案等情，此有上開刑事判決附卷可參（見本院卷第50至57頁），並經本院調閱前開另案卷宗審核無誤，而依該確定判決書亦認定被告與告訴人之衝突中，是告訴人先以手拍打被告肩膀等情，亦有前述刑事判決書在卷足憑（見該判決書第4 至6 頁理由之論述），足徵在本案雙方之爭執、衝突中，確係告訴人先以手拍打被告之肩膀，洵堪認定。

⒍又被告於警詢時陳稱：我有告訴告訴人不能跟蹤我們，更不能入診間監視我母親就診經過，我還告訴她我要對她提告強制罪，當時我在耳鼻喉科診間拿起相機對告訴人拍照以保存證據，告訴人就以右手徒手拍打我的左手臂，還伸手抓我相機並說：「拍什麼拍？」我回應她說：妳違法，所以我要拍照存證。」，但是告訴人好像要繼續攻擊我或者是要搶我相機，我下意識舉起左手、抬起左腳要防護我的身體及相機，當時我的左腳不慎碰到告訴人的的裙擺，告訴人質問我說：「為何將我的左裙擺弄髒？」，我順手拍掉他左裙擺的灰塵等語（見偵卷第8 頁至第9 頁）；再被告於偵查時指稱：我跟告訴人起爭執，我跟她說她不是護理人員請她尊重病患隱私不要進來，當時已經將病歷交給醫生，後來我看告訴人一直不離開，我才去拿相機準備對告訴人拍照，告訴人罵我拍什麼拍，因快門沒開，我按了兩下都沒辦法拍，告訴人就用力打我左肩並伸手搶相機，我本人反應，怕告訴人繼續打我，我舉起左手、左腳防衛自己，結果鞋底碰到告訴人裙擺，告訴人說你看你的鞋印印在我裙子上，你慘了，我一聽我認為我被設計了，我伸手去拍看有無灰塵，結果也沒有灰塵，後來我們在爭執，我說你為何先打我，告訴人說我先用腳踹他，我說我沒有，我說是你先打我的，我根本沒還手，當時我弟有報警，我們請警察來處理等語（見偵卷第68頁至第69頁）；又被告於原審審判時辯稱：我並沒有毆打告訴人，起訴事實中所載被告與告訴人有肢體碰觸，此為被告於歷次相關審判程序中敘明，是為保衛自己不被告訴人傷害，而抬起左腳碰觸到她的裙子下襬一次，並非如告訴人所言以腳踹她，及又以雙手打她大腿等語（見原審卷第50頁）；況被告在本院審理時辯稱：我有於98年7 月6 日21時30分許，在2 樓耳鼻喉科夜間門診處拿尤徐秀鑾的病歷，並跟葉筱嫻有發生爭執，我抗議葉筱嫻不當跟蹤，因為我不認識他，也認定他不是7 樓的護理長，沒有拉扯，我直接被攻擊，我來不及防護，也來不及躲，我只能縮身，我的左腳鞋底有碰到他的裙擺，而不是攻擊她，告訴人說我碰到她的裙子了，我還跟她說對不起，這是因為我被攻擊，舉起左腳縮身防衛，根本沒有時間攻擊她，現場有病人、醫生、護士，如果我反抗，會變成我在攻擊，所以我當時忍耐，我被打，我忍耐，我要提告。我手拿相機縮身保護，我在不平衡狀態之下，單腳站立狀態下，沒有能力攻擊她，我的體型我也沒有這個能力，我只有碰到她的裙擺，沒有碰到她的大腿，如果我有碰到她的肌肉或是肌膚，我自己會有感覺，因為我沒有進行踹她跟攻擊她，我根本沒有感覺到有碰到她的肌膚。告訴人說她的裙擺上有鞋印，到洗手間拍都拍不掉，但是我呈給鈞院的照片，上面都沒有鞋印等語（見本院卷第161 頁背面）。是以被告前開警詢、偵查及審判中所供稱：我下意識舉起左手、抬起左腳要防護我的身體及相機，當時我的左腳不慎碰到告訴人的裙擺我順手拍掉她左裙擺的灰塵，並非如告訴人所言以腳踹她，及又以雙手打她大腿等語。亦足認被告於案發當時有以左腳碰到告訴人之裙擺，並以手拍告訴人之裙擺之位置。而本案雙方之爭執、衝突中，確係告訴人先以手拍打被告之肩膀，業經本院本案及另案（即葉筱嫻傷害尤家華案）認定如前，則被告前開辯稱：其是為了自我防衛，怕葉筱嫻搶其相機及繼續打彼，始舉起左手並抬起左腳，故其所為是屬於自我防衛等語之辯解，即非無稽。

⒎按「刑法第二十三條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，所稱不法之侵害，只須客觀上有違法之行為，即可以自力排除其侵害而行使防衛權，且不以侵害之大小與行為之輕重而有所變更，縱使防衛行為逾必要程度，亦僅屬防衛過當問題，尚不能認非防衛行為。」、「刑法第二十三條前段規定正當防衛，不罰之違法阻卻事由，係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間之急迫性，並實施反擊予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為（反擊）者，始稱相當。倘若行為人所實施之反擊，就實施之時間以言，雖符合急迫性之條件，然於客觀上若不具備實施反擊之必要性，或實施之方法（或手段），有失權益均衡之相當性，又該當某一犯罪構成要件者，即該當防衛過剩行為，構成阻卻責任之事由，而為行為阻卻責任應予審認之範疇，仍具備行為之違法可罰性，自亦應法課予應負之刑責，此與正當防衛之阻卻違法，不具違法可罰性者，究有不同，不容混為一談。」、「正當防衛權之作用，在排除現在不法之侵害。而侵害之是否為現在，應以其侵害之是否尚在繼續中，可否即時排除為準，與犯罪之是否既遂不盡相同，亦與犯罪狀態之繼續有別，其犯罪行為雖已完畢，惟其侵害狀態尚在繼續中而被害人仍有受侵害之危險，可以即時排除者，仍不失為現在之侵害。」（最高法院87年臺上字第3720號刑事判決意旨、84年臺上字第3449號刑事判決意旨及83年臺上字第5579號刑事判決意旨參照）。本案既係告訴人先以手拍打被告之肩膀，被告基於自我防衛之意而舉起左手、抬起左腳以防護其身體及相機，業經本院詳論如前，又因當時被告與告訴人2 人相距甚近，且被告與告訴人均陳稱身高是155 公分，而本院以目視方法觀察彼2 人身高幾乎相同等情，亦經本院勘驗明確（見本院卷第49頁），則被告抬起左腳因而踹到與其身高幾乎相同之告訴人之左大腿，致告訴人受有左大腿挫傷併瘀腫等傷害，而告訴人所受之此傷害，是外力所造成，不論是他人故意踹告訴人；或告訴人要打被告，被告出於防衛之本能，腳舉起來擋剛好碰到，都有可能造成告訴人之前述傷害等情，亦經證人即開立告訴人診斷證明書之劉正耀醫師到庭具結證述明確（見本院卷第164頁背面至第165 頁），則被告基於自我防衛之意而舉起左手，並抬起左腳以防護其身體及相機，致所抬起之左腳踹到告訴人之左大腿，亦會造成告訴人受有左大腿挫傷併瘀腫之傷害，當無疑義。然被告雖係對於告訴人前述拍打其肩之之侵害行為出於防衛自己權利之意思抬起左腳，惟其為排除告訴人所為拍打其肩之侵害，只需舉起左手擋掉即可，並無需以抬起左腳之方式即可達相同之目的，則被告抬起左腳之行為，已超越防衛行為之必要程度，揆諸前述最高法院之見解，顯屬防衛過當，亦堪認定。

⒏被告雖辯稱告訴人葉筱嫻於警詢時及檢察官偵查中指述前後不一，不足採信等語。惟查：

⑴告訴人葉筱嫻於警詢時指述：尤家華用腳往我的左大腿踹，造成我的左大腿挫傷、紅腫，且尤家華見我裙子上留有他的腳印，因尤家華深怕留下證據所以就用雙手拍打我的裙子及大腿要湮滅殘留腳印痕等語（見偵查卷第22頁）。

⑵證人即告訴人葉筱嫻於偵查中證稱：尤家華踢我一腳，踢我左大腿內側，讓我很害怕，因我不知道發生何事，且尤家華一直拍我，我裙子留下他的腳印，他衝過來用手一直打我裙子上有腳印的地方，連我的左大腿也打等語（見偵查卷第51、52頁）。

⑶證人即告訴人葉筱嫻於偵查中嗣證稱：尤家華就衝出來很用力的踹我的左大腿，他舉起他的腳踹我的左大腿內側，至於是用他的哪隻腳我沒有注意到，被告尤家華踹完之後，又用雙手去拍我的左大腿內側等語（見偵查卷第134 頁）。

⑷經核告訴人葉筱嫻所指述被告尤家華以手拍打其裙子或左大腿之細節或有些微差異，惟此部分亦不足以影響本院上開所認定被告有以腳踹告訴人之左大腿之犯行，至於告訴人就被告之行為，或稱「踢」，或稱「踹」，縱其用詞不同，惟此乃動作之描述用語，亦不影響本件被告防衛過當之傷害犯行之認定。而就本案檢察官起訴書原所起訴之事實雖包括被告以雙手拍打告訴人之左大腿之犯行；惟告訴人亦指稱：被告用雙手拍打我的裙子及大腿是要湮滅殘留腳印痕等語，是以足認被告以手拍打告訴人之裙子之行為之目的係為湮滅腳印痕，而並非基於傷害之故意而為甚明，是以檢察官起訴書所載之傷害之事實即應限縮於本院上開所認定被告基於正當防衛之意，抬起左腳踹到告訴人葉筱嫻左大腿，致告訴人受傷，被告上開行為應成立過當防衛之傷害犯行部分，亦一併敘明。

⒐綜上所述，本案事證明確，被告因防衛過當而為之傷害犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪理由：按「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」，刑刑法第23條定有明文。核被告主觀上雖係出於自我防衛之意為本案行為，但因其防衛行為過當，致造成告訴人受傷，則被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪，並依前開刑法第23條但書防衛過當之規定，減輕其刑。

三、撤銷改判之理由：原審調查後，認被告傷害犯行事證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟查：

㈠按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，固得為證據。惟於此種情形，必須同時具備信用性（可信性）之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前所為之陳述，方足以取代審判中反對詰問之可信性保證而得為證據。」（最高法院99年度臺上字第4573號刑事判決意旨參照）。原判決雖謂「告訴人葉筱嫻及證人尤世雄於警詢時所為之陳述，渠等均為在場之證人，且為證明犯罪事實所必要，亦無所謂非法不當之取證之情形，而被告雖認告訴人葉筱嫻之證述前後不一，惟此係屬證據證明力是否可採之問題，核與證據能力無涉，．．．．審酌該等證人葉筱嫻於警詢時證述作成時之情況，認為適當，揆諸刑事訴訟法第159 條之5 規定意旨，應均認有證據能力。」（見原判決第3 頁第4 行以下）。就證人尤世雄的警詢證詞的部分，因被告並不爭執此部分之證據能力，故此部分當具有證據能力，並無疑義。惟被告爭執證人葉筱嫻警詢證詞之證據能力，則就證人葉筱嫻在審判中之陳述，究有何與其先前在警詢時陳述不符之情形，及其在警詢時之陳述，是否「具有較可信特別情況」之可信性情況保障之傳聞法則例外，而足以取代審判中反對詰問之可信性保證而得為證據，原判決均未說明論列，僅以前開證人在警詢時之陳述，「並無所謂非法不當之取證之情形」，即謂「依刑事訴訟法第159 條之5 規定意旨，應均認有證據能力」，於證據法則自屬有悖，難認適法。

㈡本案是因被告自行進入醫院護理站內取走病人病歷，告訴人係醫院護理長有妥善處理之責，卻僅能一路跟隨被告，並任由他人咆哮，復遭被告阻擋進入診間，並持續對其拍照，告訴人自係深感氣憤，情緒難免失控，告訴人先以手拍打被告之肩膀，被告顯係基於自我防衛之意而舉起左手，並抬起左腳以防護其身體及相機，致所抬起之左腳踹到告訴人之左大腿，則被告之行為係符合刑法第23條但書所規定之過當防衛之要件，原判決未為上開認定，亦有未合。

㈢從而，被告主張其係正當防衛而提起上訴，並非全無理由（因被告係基於自我防衛之意而為上開行為，惟該等行為確逾必要程度，顯屬於防衛過當，業如前述）；檢察官上訴請求對被告從重量刑，則無理由；惟原判決既有上述可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

四、科刑審酌事由：爰審酌被告尤家華與告訴人葉筱嫻素不相識，僅因告訴人先以手拍打被告之肩膀，被告防衛過當抬起左腳致造成告訴人之傷害，及葉筱嫻因傷害尤家華致葉筱嫻被本院另案判處拘役10日等一切情狀，量處被告如主文第2 項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第277 條第1 項、第23條但書、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第277條第1項：傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。