臺灣高等法院100年度上訴字第1096號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第1096號

上訴人

即被告

蕭福星

所選任辯護人　法律扶助余俊儒律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第4346號，中華民國100年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第16311號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蕭福星明知海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法販賣或持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國（下同）98年5月8日晚間8時4分許，接獲黃福華以巿內電話00-00000000號，撥打其使用之門號0000000000號之行動電話，向其表示欲購買總價新臺幣（下同）2,000元之第一級毒品海洛因後，即指示黃福華至其位於臺北縣土城巿（現改制為新北巿土城區○○○路67之1號住處附近之某五金行交易，黃福華於同日晚間8時24分許，依約抵達上開五金行，並交付2,000元予蕭福星，蕭福星則交付重量不詳之第一級毒品海洛因予黃福華，藉此牟利。因警就蕭福星使用之上開行動電話門號實施通訊監察時，發現上情，乃於98年6月9日下午6時許，持搜索票至蕭福星之前揭住處實施搜索，並扣得蕭福星所有，供聯繫上開毒品交易事宜所用之PANTECH牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）。

二、案經臺北縣政府警察局土城分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告蕭福星於上訴本院時具狀稱，證人黃福華於原審未經被告行交互詰問程序，認證人黃福華於偵查中之證述無證據能力云云，惟證人黃福華業於原審99年10月28日審理程序時經檢察官、為被告辯護之公設辯護人行交互詰問程序，且被告當時在場，亦曾對證人黃福華之證言表示意見（見原審卷㈡第36頁背面至第40頁），依最高法院所著96年度台上字第3527號判決意旨所示，對被告之對質詰問權及真實發現等在憲法上之基本訴訟權均已保障，且證人黃福華於偵訊之供述或證述，並無何顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第1項規定，對被告有證據能力，被告上開主張顯屬誤解。

二、按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影，經依刑事訴訟法第156條之1 第2 項規定之調查程序後，固有證據能力。至通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以紀錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1 項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。故如欲採被告以外之人於審判外之書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之書面陳述有證據能力（最高法院著有97年度台上字第4922號、98年台上字第1971號判決意旨可參）。查卷附被告蕭福星之0000000000號行動電話之通訊監察，係依臺灣板橋地方法院依法核發之通訊監察書而執行，執行期間自98年4月14日10時起，至同年6月11日10時止，有該院98年聲監315號、聲監續321號通訊監察書附卷可稽（見原審卷㈠第88-90頁），均屬合法之通訊監察，查無其他不宜作為證據之情事。且上開通聯內容經被告確認係伊與他人之通話無誤（見原審卷㈠第62頁至64頁背面），自有證據能力，被告上訴認上開監聽內容為傳聞證據，無證據能力云云，自非可採。

三、末按本件認定事實所引用，除上開經被告爭執之部分，經本院審酌如上外，本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及其辯護人於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況，與不得作為證據之情形，且經本院審酌其作成之情況，認為適當。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承，伊於98年5月8日晚間8時許，曾與黃福華以電話聯絡等情不諱，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：黃福華打電話問伊有沒有2,000元之海洛因，伊說沒有，伊說伊幫渠問問看，之後黃福華有來伊住處，伊跟渠說沒有辦法調到毒品；那天黃福華打電話給伊，說要還錢給伊，渠就來伊住處外面云云。惟查：

㈠本案對被告使用之0000000000 號行動電話實施通訊監察結果，監錄到下開通訊內容（見偵查卷㈠第60頁）：

①證人黃福華於98年5月8日晚間8時4分許，以巿內電話00-00000000號撥打被告使用之上開行動電話門號，通話內容為：被 告：你誰？黃福華：我阿華，去哪找你？被 告：五金行那。黃福華：好，2啦。被 告：什麼？黃福華：要2啦。被 告：好。

②證人黃福華於同日（98年5月8日）晚間8時24分許，以公共電話撥打被告使用之上開行動電話門號，通話內容為：黃福華：我阿華，我直接進去喔。被 告：好。此有前揭通訊監察譯文各1份附卷可稽，且被告及證人黃福華亦均不否認上開對話確係其2人間之通話內容無訛（見原審卷㈠第64頁背面、卷㈡第37頁背面至第38頁）。

㈡被告自警詢、偵訊迄至原審羈押訊問及準備程序中，均坦承證人黃福華於98年5月8日晚間8時4分許，確係來電向伊表示欲購買總價2,000元之第一級毒品海洛因等語綦詳（見偵查卷㈠第40、280頁、原審98年度聲羈字第354號卷第6頁、原審卷㈠第64頁背面），對照被告與黃福華間之上開通話內容，黃福華確有向被告表示「要2啦」等語，即有向被告索討某物之意，卻不直接言明何等物品，而故意隱諱其詞，涉及非法，自堪認被告供稱，黃福華來電係欲向其購買第一級毒品海洛因等情為真。至證人黃福華於警詢、偵查及原審審理時，雖否認其有撥打電話向被告表示欲購買毒品一節，惟渠於警詢時先稱：前述第①通對話內容，係我友人「阿文」冒用我名字向被告購買海洛因，我不認識被告，也沒有向被告購買過海洛因云云（見偵查卷㈠第241至242頁），復於偵查中證稱：前述第①通對話內容係因為被告欠我錢，我打電話問被告有沒有錢，第②通對話內容係我友人「阿文」用我名字打電話拜託被告拿東西云云（見偵查卷㈡第68至69頁），於原審審理時改證稱：前述第①通對話內容係因為我先前打麻將賭輸了，曾跟被告借錢，我打電話給被告說要拿錢去還給渠云云（見原審卷㈡第37頁背面），非但先後證述內容迵異，且與被告自承上開情節不符，顯係維護被告之詞，不足採信，而被告於聽聞證人黃福華在原審審理時證述之前揭內容後，於原審最後一次審判期日改稱：黃福華係打電話給我，說要還錢云云（見原審卷㈡第85頁背面），顯屬依循證人黃福華前開證詞所為卸責之詞，自無可採。

㈢至被告雖辯稱，伊與證人黃福華嗣後未實際進行毒品交易，證人黃福華打電話問伊有沒有海洛因，伊說沒有，伊說伊幫渠問問看，之後黃福華有來伊住處，伊跟渠說沒有辦法調到毒品云云。惟觀諸被告與黃福華間之前述第①通對話內容，黃福華打電話向被告表示「要2啦」（按：即欲購買總價2,000元之第一級毒品海洛因）等語，被告即向黃福華稱「好」等語，並未向黃福華表示其無法提供毒品或會幫渠轉向他人洽購之意，嗣證人黃福華撥打前述第②通電話向被告表示「我直接進去喔」等語，被告亦向渠稱「好」等語，則倘若被告確無毒品可販賣予黃福華，自可在電話中向黃福華講明，毋庸讓黃福華奔波前來，抵達被告住處後，仍示意渠入內，顯係有毒品可供交付，是被告辯稱，其已向黃福華表示無毒品可賣云云，不足採信。

㈣再參以證人黃福華於原審審理時證述，渠於98年5月8日與被告通話後，確有前去與被告碰面，並交付被告2,000元等情（見原審卷㈡第38頁），此節亦為被告自承無誤（見原審卷㈡第40頁），則證人黃福華先以電話向被告表示欲購買總價2,000元之第一級毒品海洛因，經被告指示前去被告住處後，又交付被告同上數額之現金，顯係與被告完成本件毒品交易，是被告辯稱，伊與黃福華通話後，並未實際進行毒品交易云云，自屬事後圖卸之詞，難予採信。

㈤復按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其販入價格與欲售出價格之差價為何，然而，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。準此，被告販賣第一級毒品海洛因予黃福華，應有牟利之意圖，殆無疑義。

㈥此外，另有臺北縣政府警察局土城分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份附卷（見同上偵查卷一第51至54頁）及被告所有且供聯繫前揭販毒事宜所用之PANTECH 牌行動電話1 支（含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案可資佐證。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。

二、被告上訴再以本案僅以電話監聽用容為證據，未經調查其他證據，且未認定被告販賣之毒品數量，竟認被告與黃福華有買賣毒品之約定，未盡調查之能事。被告辯護人為被告辯稱：證人黃福華多次證詞均不相同，且沒有補強證據加以佐證，無法擔保到底哪次證詞有特別可靠性存在，依罪疑惟輕原則，應為無罪認定。且販賣第一級毒品罪刑甚重，論罪科刑更採嚴格證據法則，而卷附通訊監察譯文甚少，且內容過於空泛、籠統，依其內容無從認定被告與黃福華談論者為交易第一級毒品，況從被告住家、身體及證人身上均未查扣到第一級毒品或相關分裝袋及磅秤等與交易毒品有關係之物品，依嚴格證據法則應採較有利於被告之認定云云。惟查：被告自始坦承前開二通電話係伊與證人黃福華之通話內容，且被告於警、偵詢、原審行羈押訊問、準備程序時，均坦承前開第①通電話是證人黃福華來電，向其表示欲購買總價2,000元之第一級毒品海洛因等語綦詳，核與該次通聯譯文之內容相符，是上開通聯譯文與被告之供述相符，自可認證人黃福華曾於上開時間以電話向被告購買海洛因。第②通電話之通聯譯文顯示，證人黃福華已至被告住處與之為本件交易，而被告就證人黃福華斯時曾至被告住處交付2000元之事實亦坦認在卷，再參以第一通電話之通話內容已約定交易之數量、價錢，自可認定被告已完成本件毒品交易。至證人黃福華於警、偵詢、原審審理時所證，或稱他人借渠名義撥打，或稱被告欠渠款項，或稱渠欠被告款項云云（詳如前述），經核與上開通聯內容及被告供述不符，且渠本身證述亦多所矛盾，本院並未完全採為認定被告犯罪之證據。再本案係警依法監聽而來，距被告為警搜索之98年6月9日已近一個月，縱在被告住處有扣得第一級毒品或相關分裝袋及磅秤等與物，亦難認與被告本件販賣犯行有關，是有無扣得毒品等證物，與被告本件販賣犯行之認定無涉，被告上訴所辯各節及辯護人為被告所為辯解，經核均無理由。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告為販賣第一級毒品之犯罪行為後，毒品危害防制條例第4 條於98年5 月20日修正公佈，現已生效施行。而修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金。」經比較修正前、後規定可知，販賣第一級毒品罪之法定刑，就罰金刑部分由修正前之得併科1,000 萬元以下罰金，修正提高為得併科2,000 萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，本案即應適用修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項論處。

四、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品前，非法持有第一級毒品之低度行為，應為其販賣該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所為販賣第一級毒品犯行固值非難，惟其本身並未因上開販賣行為而獲暴利，且其販賣第一級毒品海洛因之數量亦非甚鉅，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，是其犯罪情節尚屬輕微，與修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，是本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰就被告所為販賣第一級毒品罪部分，依刑法第59條規定予減輕其刑。

五、原審因適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項，審酌被告販賣毒品予他人，不但戕害他人身心健康，亦危害社會秩序及善良風俗，兼衡其犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量暨所獲利益、犯罪後猶否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑15年4月，扣案PANTECH牌行動電話（含0000000000號SIM卡1張），係被告所有，用以聯繫上開販賣毒品事宜所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。被告販賣毒品予黃福華所得之現金2,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案其物品與被告本件犯行無涉，毋庸宣告沒收。經核認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴仍執陳詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。

六、不另為無罪諭知部分：

㈠公訴意旨另以：被告蕭福星明知海洛因係毒品危害防制條例規定之第一級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，於98年4月29日晚間8時47分許，在臺北縣土城巿某處，以其持用之0000000000號行動電話為聯絡工具，撥打予王連中，以約500至1,000元之價格，販賣重量不詳之第一級毒品海洛因予王連中，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。

㈡公訴人認被告涉犯上開販賣毒品罪嫌，係以：㈠被告於警詢及偵查中之供述，㈡證人王連中於偵查中之證述，㈢被告持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文，㈣搜索票、臺北縣政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等為其論據。

㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號及76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

㈣訊據被告固坦承，伊於前述時間曾與王連中以電話聯絡，嗣後亦有碰面等情不諱，惟堅決否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：王連中於98年4月29日下午打電話問伊有無海洛因，伊先說沒有，王連中又叫伊幫渠想辦法，後來，伊於同日晚間8時47分許打電話叫王連中過來伊住處，再於晚間10 時許，以王連中給伊的1,500元連同伊自己的錢總共5,000元，去向江佳鈴拿海洛因，拿回來之後，在伊住處門口交付海洛因給王連中，伊係與王連中合資購買等語。經查：

⒈本案對被告使用之行動電話門號0000000000 號實施通訊監察結果，固監錄到下開通訊內容（見偵查卷㈠第64頁）：

①被告於98年4月29日晚間8時38分許，以其使用之上開行動電話門號撥打巿內電話00-00000000號予證人王連中，通話內容為：被 告：阿中喔。王連中：對。被 告：你要就快過來。王連中：好。

②王連中於同日晚間8時47分許，以公共電話撥打被告使用之上開行動電話門號，通話內容為：王連中：成哥，我到了。被 告：好。此有通訊監察譯文1份在卷足憑（見偵查卷㈠第64頁），且被告亦不否認上開對話確係伊與王連中間之通話內容無訛（見原審卷㈠第63頁）。

㈡然證人王連中於警詢時證稱：我忘記上開通話內容是否伊向被告購買海洛因之對話，伊大約從97年底至98年4月底向被告購買海洛因施用，每次購買金額大約1,000元，購買約10次左右云云（見偵查卷㈠第183至184頁），並未明確指訴其有於98年4月29日以電話與被告聯絡後，向被告購買第一級毒品海洛因，以及購買之確切時間、地點、數量等細節。嗣證人王連中於偵查中證稱：98年4月29日晚間8點38分許、晚間8點47分許，係以公共電話撥打0000000000號，是打電話給蕭福星要購買海洛因，當天交易地點在土城，詳細地點想不起來、4月29日跟蕭福星購買海洛因，大都買500至1,000元，通常是1,000元，重量我不知道，是1小包云云（見偵查卷㈠第272至273頁）。於原審審理時復證稱：00-00000000號電話是我住處之電話沒錯，那時候我在戒海洛因，不敢確定上開通話是不是我打給被告，…在我還沒戒海洛因之前，曾經有1、2次向被告借錢去買海洛因，金額大約500元、1,000元，那時候我在提藥，就拜託被告，被告看我很難過，就拿錢給我，我係跟被告借錢，跟被告的朋友買海洛因，我真的想不起來98年4月29日當天，有沒有跟被告在臺北縣土城巿見面等語（見原審卷㈡第34頁背面至36頁），依證人上開證言內容，縱渠曾向被告購買海洛因，亦無法得知特定之時間、地點、數量或金額等細節，渠甚至陳稱係向被告借錢去購買毒品等情，又與渠於警詢及偵查中證述，曾經直接向被告購買毒品一節迵異。是無從依證人王連中於警詢、偵查中迄至原審審理時反覆之證詞，認定被告有與證人王連中於98年4月29日為海洛因交易行為。再參以王連中與被告間之上開通話內容，被告僅在電話中向王連中表示「你要就快過來」等語，王連中嗣亦僅以電話向被告稱「我到了」等語，均未提及任何欲買賣毒品之用詞或其種類、數量、金額等細節，實難據此即認其2人間之上開通話內容即係聯繫毒品交易事宜，更無法據此推論其2人於通話後確有實際進行毒品交易。

五、綜上所述，本件被告於警詢、偵查中迄至原審訊問時均堅詞否認有於98年4月29日販賣第一級毒品海洛因予王連中之事實，而依證人王連中之證述內容及通訊監察譯文，亦無法確認被告有於前述時、地販賣毒品予王連中之行為。是本件公訴意旨所指被告涉有於98年4月29日販賣第一級毒品海洛因予王連中之罪嫌，依公訴人所舉各項證據方法，尚無法使本院達到確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有在前述時、地販賣第一級毒品海洛因予王連中之犯行，本應就此部分為被告無罪之諭知，惟公訴檢察官認此部分事實，與本案論罪科刑之犯罪事實有集合犯之包括一罪關係，變更原起訴書所認之數罪併罰（見原審卷㈡第87頁背面至88頁），爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

刑事第十六庭審判長法 官 陳晴教

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。