臺灣高等法院100年度上訴字第191號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年度上訴字第191號

上訴人

即被告

邱俊雄

選任辯護人

高雪琴律師（法律扶助）

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院99年度重訴字第10號，中華民國99年12月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第23574號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、邱俊雄明知槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，亦明知非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏屬槍砲之主要組成零件，竟基於未經許可持有、寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈及屬槍砲主要組成零件之犯意，於民國98年7 、8 月間某日，在桃園縣桃園市○○街152巷38弄7號住處，受其弟邱錦洋所託，代為保管可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型半自動改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000 號，含彈匣1個，如附表一編號1所示）、具有殺傷力之非制式子彈5顆（均由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5 mm金屬彈頭而成，如附表二編號1 所示）及屬槍砲主要組成零件（改造金屬槍管1支，如附表一編號2所示）等物，並自斯時起將之藏放在上揭住處內。嗣員警據邱俊雄前妻康玉秀之舉報，在邱俊雄上揭住處，扣得如附表一、二所示之物，始悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、本院審判範圍被告邱俊雄（以下稱被告）未就原審判決其犯刑法第305 條之恐嚇致生危害於安全罪、第320 條第1項之竊盜罪、第135條第1 項之妨害公務罪部分上訴，本院準備程序中亦明確表示僅就原審判決被告所犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、子彈罪部分上訴（見本院卷第47頁反面），故本院審理範圍，僅限於原審判決被告違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12 條第1項之未經許可製造子彈罪部分，合先陳明。

貳、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查本判決下列所引各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），上訴人即被告邱俊雄（下稱被告）及其選任辯護人於本院準備程序中，均已陳稱同意作為證據等語明確（見本院卷第48頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。

參、實體部分：

一、訊據被告對於上開犯罪事實坦承不諱，並有桃園縣政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園縣政府警察局槍枝初步檢視報告表暨檢視照片6 張、內政部警政署刑事警察局98年12月4日刑鑑字第0980155896號鑑驗書1份暨照片19張等在卷可參（見偵查卷第42頁至第44頁、第47頁至第50頁、第52頁至第57頁、第95頁至第97頁），另扣案該等槍、彈及槍枝組成零件經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認：⒈送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000 ），認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS 型半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⒉送鑑子彈13顆，鑑定情形如下：①7顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2 顆試射：1顆，可擊發，認具殺傷力；1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。②5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，可擊發，認均具殺傷力。③1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.1mm 金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力。⒊送鑑彈匣1 個，認係金屬彈匣。⒋送鑑裝璜用竹竿槍火藥1包，認均係口徑0.22 吋建築工業用彈，不具金屬彈頭，認均不具殺傷力。⒌送鑑彈殼15顆，認分係非制式金屬彈殼與金屬圓桶狀物。⒍送鑑槍管1 枝，認係改造金屬槍管（由金屬槍管彈室端加裝金屬管而成）。⒎送鑑彈簧3 個，認均係金屬彈簧。⒏送鑑滑套1枝，認係金屬滑套（不具槍機）。⒐送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認分係氣體動力式槍枝之塑膠槍身與塑膠槍管（內具金屬襯管）。⒑送鑑彈匣1 個，認係金屬彈匣外殼等情；以及上開送鑑未試射子彈6 顆再經原審法院囑託內政部警政署刑事警察局鑑定結果（不含如附表二編號2所示業經國防部憲兵司令部刑事鑑識中心拆解檢驗之子彈2顆），認：①4顆（詳如該局98年12月4日刑鑑字第0980155896號鑑驗書鑑驗結果二（一）），經試射：1 顆，可擊發，認具殺傷力；3顆，無法擊發，認不具殺傷力。②2顆（詳如該局98年12月4日刑鑑字第0980155896 號鑑驗書鑑驗結果二（二）），經試射：1顆，可擊發，認具殺傷力；1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局98年12月4日刑鑑字第0980155896 號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局99年10月12日刑鑑字第0990134631號函等在卷可稽（見偵查卷第95頁至第97 頁，原審卷第215頁至第216 頁），足認扣案如附表一編號1所示之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000 號，含彈匣1個）、如附表二編號1所示非制式子彈5顆（均由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm 金屬彈頭而成）均具有殺傷力無疑。另如附表一編號2所示之改造金屬槍管1 枝，經原審法院函詢主管機關，認其為公告之槍砲主要組成零件，此有內政部99年5月3日內授警字第0990870874 號函附卷可考（見原審卷第69頁至第70頁）。是被告上開自白核與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。又被告供稱上開槍、彈及槍枝組成零件係受被告之弟邱錦洋所託而保管等語在卷（見本院卷第96頁），足見被告持有上開槍、彈及槍枝組成零件係基於受寄代藏之寄藏意思甚明。事證明確，被告非法寄藏槍、彈及槍枝組成零件之犯行堪以認定，應依法論科。

二、公訴意旨雖認被告係涉犯同條例第8條第1項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12 條第1項之未經許可製造子彈罪名，惟被告於偵、審時均堅決否認有此部分犯行，且查：㈠按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。本件被告於98年10月25日查獲當天接受警詢時，經警詢問所查扣之改造槍枝及改造子彈是否是其改造而成，固曾供承：「我自己在做的啊，我自己在弄的啊」；並提及改造之槍枝、子彈來源為位於桃園大溪之某道具店（玩具店），買來之槍不能擊發，子彈都是空的等語；經警問及如何改造槍枝，被告答稱：「就把槍管通掉而已啊，就把他用用用，給他打掉而已，那不用怎麼改造啊」；警察問其打通槍管之方式及工具，則答以：「不用鑽啦，不能鑽了啦，那中間你可以看就知道」、「你拿來看能不能鑽」、「我跟你講不是用鑽頭鑽」、「那就慢慢的用挫刀挫，那個不能用鑽的」、「那只有挫刀而已，其他都不是，其他都是我們做鐵工，家裡有時候會磨刀子啊」等語（見原審勘驗警詢錄音之勘驗筆錄，原審卷第53頁至第55頁）。惟扣案之上開挫刀、改造手槍（槍枝管制編號0000000000）及改造金屬槍管經本院勘驗結果為：⒈經勘驗挫刀外型為扁平型。長度大約37.7公分，寬度大約2.4 公分，另一尖端的寬度大約0.4公分。⒉金屬槍管外口徑1.5 公分，內口徑約0.8公分。⒊黑色手槍內口徑約0.9 公分。⒋該把挫刀無法穿入槍管等情，有本院準備程序筆錄及勘驗照片在卷可稽（見本院卷第61頁至第68頁），則被告事實上無法以扣案之上開挫刀深入並挫通上開槍管內阻鐵，堪以認定。㈡被告於上開警詢另經警詢問改造子彈之方式時，固亦曾供稱：「子彈哪有可以鑽孔」、「那個就把火藥放下去就這樣而已啊，我也沒有那個啊」「（問：你說子彈，火藥你弄進去，火藥就是你在用的竹竿槍的那種火藥，對不對？）答：對」、「你說我車子彈，我沒有，我哪有辦法車子彈」等語（見原審勘驗警詢錄音之勘驗筆錄，原審卷第56頁正反面）。被告就是否有製作子彈部分，語意並不明確，更否認以扣案工具製作子彈一節，業經原審勘驗警詢錄音作成勘驗筆錄在案（見原審卷第57頁），難認其就此部分犯行已為自白；且本案雖扣得上開火藥，但被告究如何將之填充於道具子彈內，而製成具有殺傷力之非制式子彈，亦未見檢察官詳加舉證說明；又附表二編號2所示之子彈2 顆及附表二編號3所示之火藥，經送憲兵司令部刑事鑑識中心以熱分解分析法、傅立葉顯微紅外光譜分析法、掃瞄式電子顯微鏡、X-射線能譜分析法鑑定，鑑定結果僅能確認該2顆子彈內之火藥與附表二編號3所示之火藥均含硝化纖維成分乙情，有憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書1 份在卷可查（見原審卷第189頁至第193頁），上開鑑定結果亦未能證明該2顆子彈內之火藥與附表二編號3所示之火藥有完全相同之成分，是本案即無法證明扣案之上開子彈確係被告所改造。㈢另證人即被告前妻康玉秀固迭於警詢、偵訊及原審審理時證稱：扣案之槍、彈為被告所有，被告住處有很多研磨器械，案發前一陣子（好幾個月前），伊常看到被告在使用工具磨東西，但因伊與被告感情不睦，不願理睬被告，故沒有特別注意被告是在磨什麼東西，案發前約一、兩個月，伊亦發現家中增加不少用於鑽孔及切斷等工具，另案發前一整年被告均無從事任何工作等語（見偵查卷第24頁至第26頁、第76頁，原審卷第138頁至第140頁反面）；證人即被告之子邱芃淇於原審審理時固亦證稱：在被告住處所扣得之工具平日均係被告在使用，伊曾見被告使用電鑽跟挫刀在磨東西，但是不清楚被告在磨什麼東西，案發之前被告並無工作，砂輪機是案發前一、兩個月才出現在被告家中，車床也是案發前一個月才出現，出現前開工具這段時間伊有看過被告在使用這些工具等語（見原審卷第182頁至第184頁），惟上開二位證人就被告前揭研磨行為並未特別加以注意，自無從確認被告所研磨之物即為扣案之槍、彈及槍枝組成零件。至員警於案發後雖扣得被告所有之電動砂輪機3 台、手持電鑽機2 支、自製車床2台、量角器1個、挫刀1把、C型固定器2個、鑽頭10支、油標卡尺1把等工具，然此等工具本身用途甚廣，並非僅可供製造或改造槍、彈及槍枝組成零件所用，亦無積極證據足以勾稽被告有以上開扣案工具從事製造或改造扣案槍、彈及槍枝組成零件之行為，自難以扣得之上開工具遽認為係被告製造或改造扣案槍、彈及槍枝組成零件之證據。是依卷內相關資料所示，本件實無從證明被告有檢察官起訴之製造罪嫌，公訴意旨認被告所為係犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及未經許可製造子彈罪，容有未洽。

三、按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所列槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏。又按未經許可持有槍、彈、零件，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時均論為一罪，不得割裂。則包括持有之寄藏該槍、彈、零件之行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，均只論為一罪而不得割裂。復按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受託人代為保管，其保管本身，亦屬持有，然此之持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例參照）。是被告受託保管槍、彈及槍枝組成零件，應各論以寄藏改造手槍、寄藏子彈及寄藏槍枝組成零件之單純一罪，不另就其「持有」之犯行論處。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪及同條例第13條第4 項之未經許可寄藏槍砲主要組成零件罪。檢察官起訴書認被告此部分犯行，係成立同條例第8條第1項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第1 項之未經許可製造子彈罪，尚有未洽，惟其基本社會事實仍屬同一，爰逕予變更其起訴法條。另公訴意旨雖未就被告未經許可寄藏槍砲主要組成零件部分，具體載明其所犯法條，惟起訴書已經載明此部分犯罪事實，本院自得併予審究，附此敘明。被告同一之寄藏行為同時觸犯前開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

四、再按刑法第62條之自首規定，以對未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案件已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祗可謂為自白，不能認自首。又所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之（最高法院26年上字第484號、72年臺上字第641號判例參照）。查被告固主張事發當時係其通知其配偶交出槍枝，故應符合自首要件云云，惟被告於偵查中先辯稱：扣案所有槍枝與子彈等物並不是警察搜出來的，其中部分子彈是警察來伊家查看時，伊兒子主動交給警察的，後來伊到警局後，覺得既然子彈都交出來了，伊就打電話回去跟伊兒子說伊的槍枝、子彈放在伊家神明桌抽屜內，伊要伊兒子主動交給警察等語（見偵查卷第92頁），嗣於原審準備程序中辯稱：槍枝問題，並不是警員到伊家查扣到的，是伊當初被押到派出所，伊兒子知道槍枝放在那裡，通知伊太太，伊太太打電話叫警員來家裡取槍，警察就押著伊回家取槍，雖然不構成自首要件，但還是希望法官從輕發落等語（見原審卷第57頁反面），復於本院審理時辯稱：伊是另案被警方帶去派出所，警方來伊家看到有空包的彈殼，警察就說有槍拿出來，伊想一想告訴太太，把槍枝放在哪裡交給警方，伊太太打電話叫警方來拿等語（見本院卷第93頁反面）；又證人即被告之前妻康玉秀於原審審理時具結證稱：98年10月25日被告與小孩發生爭執，伊報警，警察來家裡，小孩跟警察說被告有槍，所以查到；第一次警察到伊家時就有找槍枝等語（見原審卷第138 頁反面），是依上開被告之供述及證人之證述，堪認警方斯時就被告有違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，已有確切之根據得為合理之可疑，衡諸上開判例意旨，足認被告上開所辯，核與自首要件不符。

五、原審就被告非法製造槍、彈犯行部分，予以論罪科刑，固非無見，惟查，依卷內相關事證，被告上開所為，核屬寄藏，已如前述，原審論其為製造，尚有違誤，被告上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分暨執行刑撤銷改判。爰審酌被告無視法令禁止，即未經許可寄藏具殺傷力之槍枝、子彈與槍砲主要之組成零件，極易對他人生命、身體造成傷害，對社會治安造成潛在性之威脅，惟現尚無積極證據證明被告持以從事非法之行為，另衡量被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之標準。扣案如附表一編號1至編號2所示之改造手槍1枝及金屬槍管1枝，均係未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；又附表二編號1所示之非制式子彈5顆，經鑑定結果，雖有殺傷力，惟因鑑驗試射擊發而滅失，彈殼為行將廢棄之物，已非屬違禁物，自無庸諭知沒收；又附表二編號2所示扣案之子彈2顆，因認不具殺傷力，且業經拆解而喪失其子彈之功能，自非違禁物，亦無庸宣告沒收。另附表二編號3所示之物，被告否認為其所有（見偵查卷第127頁至第128 頁），卷內亦查無積極證據足資證明此為被告所有之物，且該火藥尚非屬違禁物，爰不予宣告沒收之；至其餘扣案如附表三編號4、5、6 所示之物，均查無積極證據足以證明與本案犯罪有關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。