臺灣高等法院100年度上訴字第2393號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第2393號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

黃炳元

選任辯護人

林詠嵐律師

選任辯護人

黃重鋼律師

上訴人

即被告

夏永松

選任辯護人

李基益律師

上訴人

即被告

尤啟宏

選任辯護人

鄭仁哲律師

被告

詹郁妮

選任辯護人

謝杏奇律師

被告

鐘珮湘

選任辯護人

蔡宥祥律師

上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第702 號，中華民國100 年1 月5 日、100 年4 月20日、100 年4 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第25535 、28183 、28942 、34293號、99年度偵字第3009號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃炳元明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表五所示之時間，由黃建叡以其所使用行動電話門號0000000000號傳送簡訊至黃炳元所使用之行動電話門號0000000000號（簡訊內容詳如附表五通訊監察譯文欄所載），而以此方式聯繫買賣毒品事宜，雙方並達成由黃炳元以新臺幣（下同）2,000 元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命予黃建叡之合意，並於同日晚上某時，在臺北縣蘆洲市（現改制為新北市蘆洲區，下稱臺北縣蘆洲市○○○○路121 號附近某處，由黃炳元交付重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1 包予黃建叡，黃建叡則當場交付現金2, 000元予黃炳元，而完成該次買賣第二級毒品甲基安非他命之交易。

二、夏永松與其表哥張義郎（綽號阿諾，業經原審判處罪刑確定）均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，不得持有，其等竟各基於幫助持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯意，於民國98年9 月12日，黃炳元及詹郁妮（其冒用王秀雲名義應訊，另涉犯偽造文書案件，由原審另案審理）欲合資購買1 兩之海洛因，而因詹郁妮得悉夏永松之表哥即張義郎認識藥頭，可代為尋覓藥頭購得海洛因，遂由其與夏永松接續與張義郎接洽後，於同年月14日，先由黃炳元租得小客車後搭載不知情之女友李宛諭及友人張安秀（李宛諭及張安秀涉犯販賣毒品罪嫌部分，另經檢察官為不起訴處分確定）及詹郁妮、夏永松至屏東縣，再經張義郎媒介許明仁（其涉犯販賣第一級毒品罪嫌部分，經張義郎供出而查獲，現由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查中）、許明宗（自稱「許明章」〈音譯〉）兄弟（起訴書略載為「該販毒集團年籍不詳成員」，茲予補充）於翌日即同年月15日上午某時，至高雄縣大寮鄉（現改制為高雄市大寮區，下稱高雄縣大寮鄉）大發工業區某汽車旅館，由黃炳元與詹郁妮合資，詹郁妮出資1 萬元（其中8,000元係向夏永松借得），其餘由黃炳元出資，且由詹郁妮試用海洛因，再由黃炳元與許明仁自行洽談達成買賣海洛因之合意，由黃炳元以20萬元向許明仁、許明宗購買附表一編號1、2 、4 所示之海洛因，黃炳元當場交付現金20萬元予許明仁收執，許明仁則交付附表一編號1 、2 、4 所示之海洛因（其中附表一編號1 、4 部分合計純質淨重25. 24公克，附表一編號2 淨重0.15公克）予黃炳元持有，而黃炳元於事後再將前開購得之海洛因中如附表一編號4 所示之海洛因分予詹郁妮，詹郁妮乃交付1 萬元給黃炳元。

三、尤啟宏明知甲基安非他命係經中央衛生主管機關行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1 項第1 款所規範之禁藥及毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得牙保，竟基於牙保禁藥甲基安非他命之犯意，知悉黃炳元欲購買甲基安非他命供己施用，遂於98年9 月2 日某時，居間仲介黃炳元與真實姓名、年籍均不詳、綽號「建興」之成年男子（下稱「建興」）取得聯繫後，帶黃炳元至屏東縣某處，讓黃炳元與「建興」自行達成買賣甲基安非他命之合意，由「建興」以16萬8 千元之價格（起訴書略載為「不詳代價」，應予補充），販賣毛重約4 兩之甲基安非他命予黃炳元。

四、嗣經警於98年9 月15日晚上11時5 分許，在臺中縣后里鄉（現改制為臺中市后里區，下稱臺中縣后里鄉）中山高速公路后里收費站北上車道第二收費車道當場查獲黃炳元、夏永松（其另涉嫌施用毒品部分，業經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由檢察官不起訴處分確定）、詹郁妮、李宛諭、張秀安，並扣得黃炳元所有，供其犯本件販賣第二級毒品罪所用之如附表三編號2 所示搭配門號0000000000號行動電話1 支（含ＳＩＭ卡1 張），及其所有，而與其本件犯罪無涉之如附表一編號1 、2 ；附表二編號1 ；附表三編號1 、2 （即其中內含ＳＩＭ卡門號0000000000、0000000000號）、3 至9所 示之物。另扣得分別為詹郁妮、李宛諭所有（詳如附表一、二、三持有人欄所載），與本件犯罪無關之如附表一編號3 、4 ；附表二編號2 ；附表三編號10至15所示之物，始循線查悉上情。

五、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局及臺北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局）三峽分局、屏東縣政府警察局潮州分局移送及報告同署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力之認定部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。而按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院97年度臺上字第1373號判決意旨參照）。復按，刑事訴訟法第166 條以下所定詰問程序，僅於審判程序有其適用，偵查程序中檢察官固然基於其客觀義務，必須對於被告有利及不利之情形均一律注意（刑事訴訟法第2 條第1 項參照），惟偵查中檢察官主要係基於蒐集被告犯罪證據之目的以訊問證人，核與審判程序中法院需立於公正第三人地位，經由當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別，況偵查中訊問證人，法亦無明文必須傳喚被告使之得以在場，至刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，然在偵查之目的及法律之條文規範結構下，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會，是應認我國現行法制中，偵查中被告對於證人之對質詰問權，並非必然需受到保障之權利，惟法院於審判中欲使用偵查時訊問證人之筆錄時，基於審判期日即應保障被告對質詰問權之法理，除被告於審判中放棄對該證人之反對詰問權，而得依刑事訴訟法第288 條第1 項前段規定以宣讀該證人於審判外陳述或告以要旨等簡便調查證據方式為之者外，法院仍應傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該證人在偵查中向檢察官所為之陳述，縱使已經具結，且無顯不可信之情況，仍屬未經完足調查之證據（最高法院96年度臺上字第1870號判決意旨參照）。

二、茲就本案公訴人引為證明被告黃炳元、夏永松、尤啟宏犯罪事實之證據方法，關於證據能力認定如下：

（一）證人黃建叡於警詢中所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告黃炳元之選任辯護人於本院準備程序中就證人黃建叡於警詢中供述之證據能力提出爭執（見本院卷第177 頁正面），本院審酌該陳述作成之狀況，並考量證人黃建叡於原審、本院審理時業經傳喚到庭具結作證，經檢、辯雙方為交互詰問，因認上開證人於警詢所為之陳述，尚與刑事訴訟法第159 條之2 或第159 條之3 所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告黃炳元有罪之依據。

（二）證人張義郎、詹郁妮、黃炳元於警詢中所為陳述，均為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告夏永松之選任辯護人於本院準備程序中就證人張義郎、詹郁妮、黃炳元於警詢中供述之證據能力提出爭執（見本院卷第177 頁正面），本院審酌該陳述作成之狀況，並考量證人張義郎、詹郁妮、黃炳元於原審審理時業經傳喚到庭具結作證，經檢、辯雙方為交互詰問，因認上開證人於警詢所為之陳述，尚與刑事訴訟法第159 條之2 或第159 條之3 所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開各項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告夏永松有罪之依據。

（三）證人黃炳元、李宛諭於警詢中所為陳述，均為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告尤啟宏之選任辯護人於本院準備程序中就證人黃炳元、李宛諭於警詢中供述之證據能力提出爭執（見本院卷第177 頁正面），本院審酌該陳述作成之狀況，並考量證人黃炳元於原審、本院審理時業經傳喚到庭具結作證，經檢、辯雙方為交互詰問，因認上開證人於警詢所為之陳述，尚與刑事訴訟法第159 條之2 或第159 條之3 所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開各項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告尤啟宏有罪之依據。

（四）證人黃建叡在偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，而被告黃炳元之選任辯護人於本院準備程序中亦就證人黃建叡於偵查中陳述之證據能力提出爭執（見本院卷第177頁正面），惟證人黃建叡係偵查中向檢察官所為，並經具結，證人黃建叡未曾提及檢察官在偵訊時有任何強暴、脅迫、詐欺、利誘等以不正方法取供之情，其陳述時之心理狀況健全、並無受外力干擾，且證人黃建叡業於原審審判中到庭依人證之調查程序具結作證，並經被告黃炳元行使對質詰問權，觀諸偵訊筆錄之記載形式，本院亦查無檢察官在上開偵訊時有任何以不正方法訊問，而有違反陳述者之自由意志等顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力，被告黃炳元之辯護人指以證人黃建叡在偵查中所為之證述，未經與被告黃炳元對質詰問，無證據能力一節，尚無足取。

（五）又證人何漢章於原審審理時所為之陳述，有關被告黃炳元為販賣第二級毒品行為之待證事實，並非其親身見聞、經驗之事項，而係聽聞自證人黃建叡之陳述，此等陳述，係以證人黃建叡審判外之陳述為其內容，性質上屬於傳聞證據，而被告黃炳元之選任辯護人主張此等陳述不得作為證據，自不得作為認定犯罪事實之依據。至證人何漢章於原審審理時證述證人黃建叡係何時、如何陳述與被告黃炳元交易毒品之過程等，則係親自經驗、知覺之客觀事項，固與本件主要待證事項（販賣第二級毒品）無直接關連性，然仍得作為本院判斷證人黃建叡陳述是否可信之信憑性資料。

（六）除前述本院認定無證據能力，不得作為證據之證據方法外，本判決所引用之卷內其他卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告黃炳元等3 人及其等辯護人於本院準備程序均表示無意見而不予爭執（見本院卷第177-184 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌相關證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據為適當，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力。

貳、認定上訴人即被告犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告黃炳元部分：訊據被告黃炳元固坦認伊於附表五所示時間，以附表五所示其所持用之行動電話，與證人黃建叡所持用之行動電話，傳送如附表五通訊監察譯文欄所示簡訊之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊沒有賣甲基安非他命給黃建叡，當天黃建叡傳簡訊給伊是要伊幫他買酒過去，他通常都是買威士忌，所以當天伊是幫他買威士忌過去，伊收了他2,000 元，有賺價差約200 元云云。而其辯護人並以證人黃建叡雖在偵查中指稱是跟被告黃炳元購買毒品，但證人黃建叡於原審、本院審理時之證述與偵查中之供述不符，而經詢問其偵查中之供述究竟是否屬實，其則語焉不詳所述矛盾，足見其偵查中供述與事實不符。且本案除證人黃建叡於偵查中之供述之外，並無任何證據足以證明被告黃炳元販賣第二級毒品之犯行。又原審以證人黃建叡與被告黃炳元所畫酒瓶樣式不同，故認證人黃建叡之證詞不可採，惟於本院審理時，證人黃建叡已明確證稱其不確定案發當天拿到的酒瓶就是其在原審畫的酒瓶，其只是畫出被告黃炳元曾經賣給其的酒瓶樣式。至於被告黃炳元於原審所畫的酒瓶，證人黃建叡也證稱其有向被告黃炳元買過相同款式，足見證人黃建叡與被告黃炳元所述並無矛盾，不能以兩人所畫的酒瓶樣式不同，逕認證人黃建叡證詞不可採等語為其辯護。惟查：

（一）上揭事實欄一所示被告黃炳元於附表五所示之時間，與證人黃建叡分別使用如附表五所示行動電話，以傳送如附表五通訊監察譯文欄所示簡訊之方式聯繫後，達成由被告黃炳元以2,000 元販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃建叡之合意，並於同日晚上某時，在臺北縣蘆洲市○○○路121 號附近，由被告黃炳元交付重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1 包予證人黃建叡，而證人黃建叡則當場交付現金2,000 元予被告黃炳元收執之事實，業據證人黃建叡於檢察官訊問時結證述：附表五的通訊監察譯文，是我用2,000 元向黃炳元拿重量不詳之安非他命，黃炳元最後有答應要給我，黃炳元在我蘆洲市○○○路121 號公司附近交付安非他命給我；我與黃炳元沒有冤仇、金錢糾紛；以上所述實在等語（見98年度偵字第25535 號卷一第306 頁）甚詳，而證人黃建叡並於本院審理時結證稱：（於偵查中所為之陳述是否實在？）我在檢察官訊問時所言實在；（在檢察官訊問時所言內容是否出於自由意志？）沒有人教導我，是我按照我自己的意思回答的等語明確（見本院卷第360 頁反面至第361 頁），且有附表五所示之通訊監察譯文附卷可稽。而參諸證人黃建叡上揭證詞，亦核與上揭通訊監察譯文內容相符，況被告黃炳元於本院審理時亦供承：伊跟證人黃建叡是朋友關係，並無糾葛仇怨等語（見本院卷第370 頁反面），衡常倘非被告黃炳元確有販賣第二級毒品犯行，則證人黃建叡已非有甘冒偽證罪之風險，而故意設詞誣陷被告黃炳元涉犯販賣毒品重罪之必要，且證人即內政部警政署刑事警察局員警何漢章於原審審理時結證稱：至黃建叡家搜索時有談論本案販毒案情，當時提示他說是否向黃炳元買的，我口頭提及有監聽譯文中某天黃炳元送毒品到他家門口給他，他有出去拿，他承認有1 次，但不記得時間，這是在他家拘提現場他回答的，之後他有承認；在拘提現場，有拿黃炳元照片給黃建叡看，我問阿元是誰，黃建叡說是黃炳元，因為我有提示他依據監聽譯文日期，問他阿元是誰，他說是黃炳元，他有講名字，我再拿照片給他看，因為當場被逮捕的人通常會狡辯，所以我拿照片給他看等語（見原審卷三第73頁至第74頁），益徵證人黃建叡前開證詞，應屬非虛，可以信實。此外，復有上開被告黃炳元所有供其犯本件販賣第二級毒品罪所用之如附表三編號2 所示搭配門號0000000000號行動電話1 支（含ＳＩＭ卡1 張）扣案為證。

（二）被告黃炳元固辯以：當天黃建叡傳簡訊給伊是要伊幫他買酒過去，伊是幫他買威士忌過去，伊收了他2,000 元，有賺價差約200 元云云。而證人黃建叡並於原審審理時改證稱：附表五監聽譯文，是我請黃炳元幫我買洋酒，黃炳元認識賣洋酒的，會比較便宜；（你需要洋酒的量是多少？）1 次1 瓶；買洋酒花了2,000 元，之前請他買約5 次，但詳細數字忘了；我向黃炳元買的都是烈酒、XO；（哪個牌子？）我對酒沒有研究，我喝酒，我不會看牌子；（這次買洋酒的瓶子樣式？）如我繪製的圖（即原審卷二第218 頁）所示；（多久買1 次？）喝完就買；（在何情況下，會請黃炳元買酒？）就想喝的時候，我以前有喝酒的習慣，有時候天天喝，有時候1 、2 天；黃炳元不知道我有喝酒的習慣，他只知道我會喝酒；（除了託黃炳元買酒外，如何取得平常喝的酒？來源？）我會去大賣場，看特價的酒，或是朋友推薦的酒，沒有特定；（你喝完酒，會讓你的心理感受？對你的作用是何？）沒有特別的作用；（為何需要喝酒時，要向黃炳元買，而不是大賣場？）他買的比較便宜；（你向黃炳元買酒多久後，他才會拿來給你？）不一定，有時候會打電話隔天；98年9 月7 日，有無拿到我忘了，沒有什麼印象，因為時間看起來很晚；通常1 次買1 瓶，價格約1 、2 千元左右；98年9 月7 日向黃炳元買1 瓶等語（見原審卷二第206 頁反面至第209 頁反面），惟經原審隔離後訊問被告黃炳元，其則供稱：附表五通訊監察譯文，是黃建叡要買酒，我有空會幫他買；這次買XO酒，他拿2,000 元給我，不曉得牌子，現在名字想不起來；瓶子樣式如我繪製的圖所示（即原審卷二第219頁）；（有無常常託你買酒？）1 、2 個禮拜1 次，有半年；他託我買酒沒有固定種類，我朋友有新的酒，就介紹給我，我就介紹給黃建叡；黃建叡傳簡訊給我說要買酒，我有空才會去朋友那；這次黃建叡買1 瓶，之前通常買1瓶，如果有朋友找他，他會要我多帶幾瓶；我每賣1瓶 可以賺200 元云云（見原審卷二第209 頁反面至第210 頁反面），然觀以證人黃建叡與被告黃炳元就該次交易的酒瓶樣式，可見其2 人所繪製之酒瓶樣式圖樣迥異，則其等上開所供如附表五所示之聯繫內容為買賣酒一節，是否與事實相符，已非無疑。況被告黃炳元於原審準備程序時供稱：伊有與黃建叡聯繫交付安非他命的事，但伊身上並無安非他命，電話聯絡要約見面，他問伊毒品成分好不好、有無地方可以拿，伊說伊這邊也沒有，因為在電話中不方便說，所以沒有說等語（見原審卷一第162 頁反面），而倘如附表五所示之通訊監察譯文，實如被告黃炳元上開所辯，係有關被告黃炳元與證人黃建叡聯繫買酒一情，衡常應非屬不可告人之事，被告黃炳元應無由於原審準備程序訊問時未能據實陳述，而至證人黃建叡到庭證述後始辯稱係與證人黃建叡聯繫買酒乙事，顯見證人黃建叡於原審審理時所為之前開證述係附和被告黃炳元前開辯解，故證人黃建叡前開證述及被告黃炳元上開所辯有關渠等聯繫買酒等節，尚與事實有間，自非可採。又被告黃炳元另辯稱：伊在原審準備程序中因為誤會法官問話的意思，所以伊在原審準備程序中所述與事實不符等語（見本院卷第368 頁反面），惟前揭被告黃炳元於原審準備程序之供述內容，係計對法官訊問關於「請被告陳述關於本件之答辯要旨」此項問題之回答，有原審99年4 月9 日準備程序筆錄在卷可考（見原審卷一第162 頁反面），而此項問題內容乃明確亦非繁複，則難認有何被告黃炳元上開所辯誤會法官問話的意思之情，是被告黃炳元此部分所辯，亦非足取。

（三）再者，證人黃建叡於原審審理時雖證以：我毒品是向不知名的人買的，不是黃炳元；我偵訊時所言，係警察叫我配合一點，警察教我怎麼說，並說待會檢察官問時，要回答之前他們設定好黃炳元賣安非他命給我；是板橋的警察；警察帶我到地檢署開庭的路上及在地檢署時，有教我要怎麼說；（為何警察教你，你就照警察說？）因他們剛抓到我，我很緊張；是因心很亂，我怕我受到傷害；（警察有說會傷害你？）沒有，是我自己覺得等語（見原審卷二第206 頁反面至第208 頁反面），然經原審調閱證人黃建叡施用毒品案件之臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）98年度毒偵字第7892號偵查卷後，查悉證人黃建叡經板橋地檢署檢察官以其有事實足認有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞而核發拘票，由內政部警政署刑事警察局員警何漢章與板橋分局偵查隊員警賴育材等人持該拘票於98年10月22日上午11時25分至證人黃建叡位於臺北縣蘆洲市○○○路121 號上班處拘提到案，並經證人黃建叡同意前往其位於臺北縣蘆洲市○○○路95巷20弄100號C 室住處搜索，並扣得前所有供其施用毒品用之吸食器1 組、玻璃球4 個，而涉嫌施用第二毒品罪嫌，經員警何漢章等人先於同日下午2 時47分將之解送至板橋地檢署接受檢察官訊問有關本案被告黃炳元販毒乙案，待檢察官訊問後，由板橋分局偵查隊員警賴育材等人於同日下午3 時55分將證人黃建叡帶至板橋分局接受員警詢問有關證人黃建叡涉嫌施用第二級毒品案件，待員警訊問完畢並採集其尿液後，於同日晚上7 時45分再次將之移送至板橋地檢署接受檢察官訊問有關其涉嫌施用第二級毒品犯行明確等節；況證人即新北市政府警察局板橋分局偵查隊員警賴育材於原審審理時結證述：我沒有參與偵辦黃炳元販毒案，是刑事局偵辦的；解送至地檢署過程中，沒有對黃建叡說到

署，黃建叡跟我們3 位偵查隊的人同車，我沒有聽到其他人有講這件事，解送的員警沒有包括承辦黃炳元案件單位的人；對於黃炳元販毒案件，我不了解；在警局製作筆錄時，刑事局有提供黃炳元相片供指認等語（見原審卷三第39頁至第43頁），且證人即內政部警政署刑事警察局員警何漢章於原審審理時亦結證述：黃炳元販毒案件是我主辦，因為監聽譯文有身分證資料是黃建叡，檢察官指示拘提，拘提後，分局作訊問後，解送至檢方，針對向黃炳元買毒品部分訊問具結；解送至地檢署後，我就離開了，板橋分局等他偵訊後帶回去驗尿，是針對他吸食部分；解送至地檢署時，我沒有跟黃建叡同車，我自己開車，黃建叡坐板橋分局的車；拘提後，跟檢方聯繫，希望先把人送至地檢署具結訊問，如果吸食部分要製作筆錄，等檢察官問完後再作，檢察官叫我把人直接送去地檢署；（有無黃建叡關於供出向黃炳元購買的警詢筆錄？）這部分不是我做的，當時分局沒有作，就由檢方問，我沒有看到黃建叡筆錄，也可能是板橋分局沒有問；拘提時，到黃建叡家搜索時有談論本案販毒案情，當場有毒品及吸食器，當時有提示他說是否向黃炳元買的，他有承認1 次；我跟黃建叡說查獲當時有承認，去檢方那邊具結，我有告訴他去地檢署的目的就是作證人具結，他也答應；解送至地檢署後我就離開，後續板橋分局偵辦，我就沒有參與等語（見原審卷三第72頁至第74頁），復經證人黃建叡於原審當庭與證人賴育材對質，證人黃建叡乃證稱：證人賴育材不是教他如何於偵訊時應付檢察官問題的員警等語（見原審卷三第42頁），且證人黃建叡於本院審理時亦證稱：我在檢察官訊問時所言實在，沒有人教導我，是我按照我自己的意思回答的。檢察官訊問的時候警察並沒有在旁邊，我今天講的是實在的等語（見本院卷第360 頁反面至第361 頁）。執此，證人黃建叡既經檢察官偵查得悉其與被告黃炳元有為附表五所示之通訊監察譯文而認其有向被告黃炳元購買毒品而核發拘票，由員警拘提到案，且由檢察官先行詢問有關被告黃炳元販毒乙案，檢察官並未對之為強暴、脅迫或其他不法方法訊問，且員警亦未以不移送其施用毒品為由利誘證人黃建叡為不實之陳述，則證人黃建叡上開於原審證述其於偵訊時所述不實，係因為心理害怕，員警叫伊配合一點云云，顯屬無據，不足採信。

（四）辯護意旨指以證人黃建叡於偵查中供述與事實不符，而本案除證人黃建叡於偵查中之供述之外，並無任何證據足以證明被告黃炳元販賣第二級毒品之犯行等情。惟證人黃建叡前開於檢察官訊問時所為之證詞符實可採一節，業經本院認定如前，且本案就被告黃炳元所涉之販賣第二級毒品犯行部分，除有證人黃建叡於偵訊時之證述外，尚有上開附表五所示通訊監察譯文、前揭證人何漢章於原審之證詞及扣案如附表三編號2 所示搭配門號0000000000號行動電話1 支等各項證據在卷可資憑佐，作為本案之補強證據，詳如前述，從而，辯護人上開所指容有誤會。

（五）辯護人復指稱前開證人黃建叡與被告黃炳元於原審所述並無矛盾，不能以兩人所畫的酒瓶樣式不同，逕認證人黃建叡證詞不可採等語，而證人黃建叡於本院審理時亦結證稱：（你在原審說你有請被告黃炳元幫你買洋酒約5 次，每次他幫你買的洋酒種類、牌子是否每次都相同？）不會每次都一樣；（黃炳元請你買的洋酒裡面有無曾經是長這個樣子？「提示原審卷二第219 頁」）有；（這張圖也是被告曾經替你買過的洋酒形式？「提示原審卷二第218 頁」是；（你在原審作證當時就是無法確定你當天到底有無拿到酒？）是；（既然如此，剛剛提示你在原審自己畫的酒瓶你能夠確認你在案發當天你有拿到你畫的樣子的酒嗎？）我畫的是我曾經拿過的酒的樣子等語（見本院卷第359頁反面至第360 頁正面）。惟參以原審99年12月22日審理筆錄之記載，可知證人黃建叡係於原審經檢察官詰問以：「這次買的洋酒的瓶子樣式？」時，當庭畫出洋酒外型（即原審卷二第218 頁所示），而其間並未向檢察官表示其有何記憶不清之情，或陳稱其畫的是曾經拿過的酒的樣子等語，有該次審理筆錄在卷足佐（見原審卷二第207 頁反面），足見證人黃建叡於原審所畫之酒瓶樣式即係其針對

且其於原審所回答之內容亦核與被告黃炳元所供未合，詳如前述，職是，證人黃建叡上開於本院所為之證述，無非亦係事後附和被告黃炳元於原審所供情節之詞，顯非符實，自難採取，更無足以之為被告黃炳元有利之認定，而辯護人此部分所辯尚非可取。

（六）查販賣甲基安非他命毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件被告黃炳元既不承認其有上揭販賣甲基安非他命之事實，本院自無從查得其販入甲基安非他命之真正價格及其是否因非法販賣甲基安非他命予證人黃建叡而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。而被告黃炳元與證人黃建叡間並無特殊重要情誼或至親關係，被告黃炳元竟費心自甘承受重典，涉險販賣第二級毒品，當有牟利之圖。是以被告黃炳元販賣甲基安非他命有營利之意圖，應可認定。

（七）綜上所述，本件事證明確，被告黃炳元上揭販賣第二級毒品之犯行，足可認定，應依法論科。

二、被告夏永松部分：訊據被告夏永松固坦認伊於上揭事實欄二所示時間，與證人黃炳元等一同至屏東之事實，惟矢口否認有何幫助持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯行，辯稱：伊當時只是跟詹郁妮一起去屏東玩，而伊根本不知道張義郎介紹買毒品的事情，也不知道詹郁妮他們要去屏東買毒品。伊跟黃炳元根本就不認識，伊只認識詹郁妮，他們交易毒品的時候，伊沒有在場。伊於偵查中所述與事實不符，而伊所述內容都是詹郁妮被查獲後在分局時叫伊這樣講的云云。而其辯護人並以本案因詹郁妮、張義郎之間原本就熟識，詹郁妮完全不需透過被告夏永松即能聯繫張義郎，而實際上與張義郎聯絡以代為聯絡尋找藥頭的電話，均為詹郁妮所撥出，是被告夏永松並無幫助持有第一級毒品的行為，亦無幫助持有第一級毒品的故意等語為其辯護。經查：

（一）被告夏永松與黃炳元、詹郁妮等人於98年9 月15日晚上11時5 分許，在臺中縣后里鄉○○○○○路后里收費站北上車道第二收費車道為警當場查獲，並扣得如附表一、二、三所示之物之事實，業經被告夏永松供承在卷，並據證人黃炳元；原同案被告張義郎、同案被告詹郁妮及證人李宛諭證述明確，復有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表3 份、扣案物品及現場照片合計26張在卷可稽（見98年度偵字第25535 卷一第29至34頁、第41至44頁、第47至50頁、第52至57頁），而扣案如附表一、二所示之物，業經鑑定結果分屬第一級毒品、第二級毒品（鑑定結果詳如附表一、二鑑定結果欄所記載），亦有附表一、二所示之鑑定書在卷足憑，是以此部分事實，堪以認定。

（二）上揭事實欄二所示之事實，業據被告夏永松於警詢時供稱：這次是我跟詹郁妮介紹他們下去買毒品，98年9 月14日下去屏東買海洛因共20多萬等語（見99年度偵字第3009號卷第24頁反面至第25頁），復於檢察官訊問時供稱：王秀雲（即詹郁妮）打電話給阿諾，再由阿諾介紹毒品上游販賣給黃炳元；王秀雲在車上有說要去找阿諾拿毒品；我知道這次去屏東就是要去買毒品；阿諾介紹毒品上游賣毒；我跟王秀雲（即詹郁妮冒用）共同介紹黃炳元向阿諾的上游買毒品等語（見98年度偵字第25535 號卷一第138 、139 、142 頁），而於原審聲羈庭訊問時亦供稱：我介紹阿諾（即張義郎）與黃炳元認識，我知道黃炳元要購買毒品；我是想說屏東的毒品比較便宜，所以我帶黃炳元去買毒品等語（見原審98年度聲羈字第636 號卷第4 頁）甚詳在卷。並經證人張義郎、詹郁妮、黃炳元分於偵訊、原審為下列證述：

（１）證人即原同案被告張義郎於偵訊時供稱：98年9 月14日晚上我與黃炳元見面，黃炳元要我連絡我朋友，我連絡不上我朋友，我先回恆春，夏永松打電話給我說渠等回汽車旅館休息，要我明天再連絡看看，我聯絡友人潘豐茂，潘豐茂說許明仁、許明章兄弟的朋友有純度很好的海洛因在大發工業區，我跟夏永松說15日上午10至12點再跟我聯絡，我帶潘豐茂到枋寮跟許明仁兄弟見面，夏永松與黃炳元、詹郁妮到大發工業區汽車旅館，許明仁兄弟提供海洛因給黃炳元；拿到海洛因後，我叫洪百祿拿安非他命到萬丹的路邊交付給黃炳元，當時黃炳元錢不夠，還去領錢；夏永松打電話跟我講黃炳元要買毒品等語（見99年度偵字第3009卷第10頁）。

（２）證人即同案被告詹郁妮於偵訊時陳稱：阿諾是毒品上游、也是仲介；交毒品給黃炳元的人，阿諾認識，由黃炳元直接與阿諾所介紹的人進行交易；我在警局說黃炳元向阿諾買，是說錯了，是向阿諾介紹的人購買；黃炳元先打電話給我與夏永松，黃炳元叫我聯絡屏東的阿諾，阿諾也打電話到夏永松的手機問我們何時下去，因為之前黃炳元下去屏東向阿諾買過毒品，阿諾知道黃炳元是好咖；黃炳元這次南下能找到毒品上游買毒品是透由阿諾等語（見98年度偵字第25535 號卷一第129 頁至第130 頁、第253 頁至第254 頁），及於原審審理時結證稱：黃炳元臨時打電話說他租到車，看我們這邊有沒有認識的朋友可以買到毒品，因為我們之前有聊過屏東那邊的毒品不錯，看要不要下去看看，然後那天他臨時租車後，他打電話過來問說那個時間可不可以下去，我們就這樣下去屏東，因此才聯絡張義郎；是先下去找張義郎，然後見面再講；（問：你如何知道張義郎有毒品？）是張義郎的朋友有，張義郎那邊沒有，因我之前去屏東，我看到張義郎的朋友有毒品，剛好之前夏永松提到他表哥（即張義郎）也有在用毒品，他表哥那邊應該有朋友在賣毒品、有管道；我把錢給黃炳元，跟他一起購買，他們在客廳交易，我在廁所施打海洛因，所以他們交易情形，我沒看到；我是因為要買毒品才下去屏東，剛好黃炳元租好車，他那天也找不到毒品，然後打電話問我們有沒有要下去；約15日凌晨時到屏東，是在14日晚上7 、8 點或是8 、9 點時，告訴張義郎說要買毒品；在麥當勞見面時，張義郎還沒有聯絡到人，他隔天打電話給我們，約在外面，他開車帶我們去汽車旅館；這次下去屏東的目的就是要拿海洛因；出發前在車上，我、夏永松有與張義郎聯絡，問他那邊有沒有可以拿到海洛因的朋友，幫我們聯絡，我們要下去；夏永松先跟張義郎通電話，但不是在下去之前，因為我們不知道哪天要下去，是先問張義郎那邊有沒有比較好的毒品，請張義郎幫我們問問看；夏永松說要不要先打電話給他表哥問問看，不然的話，我們下去白跑一趟，要先問問看張義郎朋友有沒有海洛因，所以我先跟夏永松討論，請夏永松去跟張義郎問問看，看有沒有海洛因，否則會白跑一趟，張義郎回答說確定有了之後，才決定要下去，當時數量、金額都沒有說，數量有沒有說我不記得等語（見原審卷三第18頁反面至第27頁）。

（３）證人黃炳元於原審審理時結證稱：（問：9 月15日之前是誰幫你約說要下屏東找張義郎？）當初我問詹郁妮及夏永松，我忘記當時是找誰，他們幫我聯絡就下去，下去之後，他們聯絡張義郎，張義郎出現後就打電話聯絡他朋友到汽車旅館交易毒品，張義郎在現場，但沒有參與交易過程，我是直接跟他朋友談毒品的事情；我與張義郎見面時，沒有與張義郎討論毒品價格，我是跟他朋友討論，張義郎叫我等他朋友來，直接跟他朋友談；當時我身上帶20萬元，當時一手交錢、一手交貨；交易毒品時，張義郎在旁邊坐著看電視；詹郁妮、夏永松其中1 人聯絡張義郎，但我不確定是誰聯絡的；我跟詹郁妮、夏永松提過我要買毒品，所以請他們在車上幫我聯絡；我打電話給詹郁妮，跟她聯絡後知道屏東那邊有不錯的毒品可以拿，我們才相約下去的，但我不知道是詹郁妮或是夏永松與張義郎聯絡的等語（見原審卷二第167 頁反面至171 頁、第173 頁反面至第175 頁）。

（４）而觀諸被告夏永松前開供述情節與證人詹郁妮、張義郎、黃炳元上揭證述內容，互核相符，應非子虛，可以採取。復稽之附表四所示之通訊監察譯文，可知於證人黃炳元等人至屏東前，經由被告夏永松及同案被告詹郁妮與原同案被告張義郎聯繫後，張義郎業已知悉證人黃炳元特地南下至屏東欲購買海洛因無訛，況證人黃炳元特地從臺北開車至屏東，並以20萬元向另案被告許明仁等人購買附表一編號1 、2 、4 所示之海洛因，重量合計約40.77 公克，該等毒品之價值及數量甚鉅，苟原同案被告張義郎未能事先知悉證人黃炳元欲購買海洛因之數量或價格者，其如何代為尋覓可以提供前開數量或價格之賣主？故衡諸常情，原同案被告張義郎顯已事先知悉證人黃炳元欲購買海洛因之數量或價值。況同案被告詹郁妮並無原同案被告張義郎之聯絡電話，渠等間每次電話聯繫均係由同案被告詹郁妮持被告夏永松之行動電話為之，而同案被告詹郁妮尚向被告夏永松借8, 000元，以便與證人黃炳元於前開時、地合資購買前開海洛因等節，亦為被告夏永松於原審所坦認（見原審卷三第11頁反面至第13頁），核與證人詹郁妮於原審審理時所結證稱：我身上扣到的海洛因是我把錢交給黃炳元，跟他一起買的；之前偵訊時說是向張義郎買的，是講錯的；黃炳元向張義郎朋友拿海洛因之前，我已經和黃炳元說好，我要出其中1 萬元，但我不知道黃炳元出資多少，黃炳元給我的海洛因重量就是被查獲的這些，但我有用掉一點；黃炳元從藥頭那裡拿到藥以後，回到原來的汽車旅館，我拿1 萬元給黃炳元；1 萬元就是我身上2 千元及夏永松領的8 千元，我跟夏永松說我買海洛因，錢不夠，叫他去領錢，他領8 千元給我，我是跟夏永松要8 千元，不是借的等語（見原審卷三第22頁反面、第26頁反面、第27頁），及證人黃炳元於原審審理時結證稱：在旅館時，詹郁妮有出1 萬元，跟張義郎介紹的那個人買海洛因；張義郎的朋友先拿出1 兩海洛因給我，詹郁妮說她也要順便買，她出1 萬元，那個人再拿海洛因過來，詹郁妮並沒有跟張義郎的那個朋友交談；詹郁妮沒有買安非他命，只有在汽車旅館時才有跟我一起出錢買海洛因，他合資1 萬元；詹郁妮身上的海洛因應該是在汽車旅館時，我分給她的，因為詹郁妮有合資1 萬元，賣家是把東西一起拿給我，我當著賣家的面用磅秤分1 包1 萬元的海洛因給詹郁妮，重量我不記得等語（見原審卷二第170 頁至第170 頁反面、第174 頁反面）尚無未合，足認被告夏永松對於證人黃炳元、詹郁妮於前開時、地，經由原同案被告張義郎介紹而與毒品上游購買之第一級毒品海洛因重量甚或價格，其知之甚詳。執此，被告夏永松上開所辯伊根本不知道張義郎介紹買毒品的事情，也不知道詹郁妮等人去屏東是要買毒品，而伊於偵查中所述與事實不符云云，無足採信。

（三）再者，據前揭被告夏永松之供述，及證人張義郎、黃炳元、詹郁妮等人所述，可知證人黃炳元、詹郁妮係向原同案被告張義郎介紹之毒品上游即另案被告許明仁等人購買毒品，況觀諸附表四編號1 之通訊監察譯文所示，同案被告詹郁妮亦向證人黃炳元陳明「他那個堂哥說有3 個賣主」，足認係由原同案被告張義郎居間介紹有3 個毒品賣主可以出售，顯非原同案被告張義郎直接販售毒品予證人黃炳元，且原同案被告張義郎供稱：夏永松打電話跟伊講時，說若談成要給伊1 到2 萬元，但伊說不用給等語（見99年度偵字第3009號卷第11頁），核與被告夏永松所供稱：張義郎介紹毒品上游，可以抽成；交易過程中，張義郎說因為他是介紹人，所以交易完成時，要黃炳元給張義郎回扣；我沒有聽到張義郎向藥頭要回扣，只有聽到張義郎向黃炳元要回扣等語要無不合（見98年度偵字第25535 號卷一第140 頁、原審卷三第11頁），而倘原同案被告張義郎係與賣方許明仁等人就販賣海洛因之行為有犯意聯絡者，尚已無需由買主黃炳元給原同案被告張義郎報酬，復衡以販賣毒品刑責至重，非可公然為之，若非與販毒者熟識取得信賴，衡常不易購得毒品，是以施用毒品者若與販毒者不甚熟悉，常需借助他人代為引介，則認證人黃炳元所證稱：伊請詹郁妮、夏永松與張義郎連繫可以購買便宜的海洛因，渠等始南下屏東，伊向張義郎介紹之人購買毒品以供施用等節，尚難謂與常理有違，堪以採信。執此，足徵被告夏永松及原同案被告張義郎確非直接販賣海洛因予證人黃炳元之人，且渠等亦未因此從販賣毒品之利潤中牟利，僅係居間介紹證人黃炳元予原同案被告張義郎，再由原同案被告張義郎居間介紹其與另案被告許明仁等人認識，仍由證人黃炳元與另案被告許明仁、許明章自行完成買賣海洛因之交易。此外，復無其他證據足認被告夏永松於另案被告許明仁等人販賣海洛因予證人黃炳元前，渠等間已有何共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡而為前開行為之分工，自難遽認被告夏永松與另案被告許明仁等人間有何共同販賣第一級毒品之犯意聯絡或行為分擔，故公訴意旨指以被告夏永松與前開販毒集團成員就上開販賣海洛因犯行為共同正犯云云，容有未洽。惟被告夏永松明知證人黃炳元等欲購買前揭重量之海洛因以持有並供己施用，仍為居間介紹原同案被告張義郎，由原同案被告張義郎為渠等尋找賣主而促成渠等前開毒品交易，則其主觀上具有幫助證人黃炳元等持有前開重量海洛因之犯意，及客觀上亦有為前揭幫助行為等節，可以認定，而辯護意旨前開所辯被告夏永松並無幫助持有第一級毒品的故意及行為等語，即非可取。

（四）綜上所述，本件事證明確，被告夏永松上揭與原同案被告張義郎幫助證人黃炳元、詹郁妮持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯行，足可認定，應依法論科。

三、被告尤啟宏部分：訊據被告尤啟宏對於上揭事實欄三所示之事實坦白承認，並核與證人即同案被告黃炳元於檢察官訊問及原審審理時所結述之情節一致（見98年度偵字第25535 號卷一第285 頁、原審卷二第126 頁反面至第132 頁），且經證人李宛諭於檢察官訊問時結證在卷（見98年度偵字第28942 號卷第34至35頁），此外，復有行動電話門號0000000000號、0000000000號及0000000000號之通訊監察譯文1 份（見98年度偵字第25535 號偵查卷一第201 至213 頁、98年度偵字第28942 號卷第25 至29 頁）在卷可稽。是認被告尤啟宏上開任意性自白核與事實相符，可以採取。本案事證已臻明確，被告尤啟宏上揭牙保禁藥犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪部分：

一、被告黃炳元部分：按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，不得非法製造、運輸、販賣及轉讓。故核被告黃炳元就上揭事實欄一部分之所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告夏永松部分：

（一）按海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品。故就上揭事實欄二所示部分，核被告夏永松所為，係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第11條第3 項之幫助持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。

（二）又按刑法第28條之共同正犯，係指二人以上共同實施犯罪之行為者而言。幫助他人犯罪，並非實施正犯，在事實上雖有二人以上共同幫助他人犯罪，要亦各負其幫助犯之責任，仍無適用該條之餘地，最高法院82年度台上字第6084號判決意旨足資參照。稽之，依前所述，被告夏永松與原同案被告張義郎雖有共同幫助證人黃炳元、詹郁妮持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，然仍應各負幫助犯之責任，而非共同正犯，附此敘明。

（三）至公訴意旨認以被告夏永松與原同案被告張義郎、同案被告詹郁妮及販毒集團成員共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，由原同案被告張義郎媒介該販毒集團成員於上開時、地，以20萬元販賣第一級毒品海洛因5 包（毛重41.17 公克）予證人黃炳元，因認被告夏永松上開所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品等語。惟查並無證據足資認定被告夏永松與另案被告許明仁等人販賣第一級毒品海洛因予證人黃炳元前，渠等間已有共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡而為前開行為之分工，已如前述，則公訴意旨尚有未合，惟起訴之基本事實同一，爰依法變更起訴法條。

（四）再被告夏永松係以一行為同時幫助證人黃炳元、詹郁妮合計持有第一級毒品純質淨重10公克以上，係一行為同時觸犯構成要件相同之罪名，為想像競合犯，爰依刑法第55條之規定，從一重之幫助持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。

（五）末查，被告夏永松幫助持有第一級毒品純質淨重10公克以上，係幫助犯，爰依刑法第30條第2 項之規定，減輕其刑。

三、被告尤啟宏部分：

（一）按安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，惟其迭經行政院衛生署於69年12月8 日衛署藥字第301124號、79年10月9 日衛署藥字第904142號公告列入藥物藥商管理法第16條第1 款（即現行藥事法第22 條 第1 項第1 款）之禁藥管理，迄今尚屬禁藥。次按明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。藥事法第83條第1 項定有明文；其所謂牙保者，乃居間介紹之意，不論直接或間接均屬之，合先說明。

（二）核被告尤啟宏就上揭事實欄三部分之所為，係犯藥事法第83條第1 項明知為禁藥而牙保罪。

（三）至公訴意旨固指以被告尤啟宏與「建興」共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，由「建興」於上開事實欄三所示時、地，販賣毛重約4 兩之甲基安非他命予證人黃炳元，因認被告尤啟宏上開所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。惟被告尤啟宏迭於警詢、偵訊及原審審理時供稱：（問：你有無於98年9 月2 日仲介黃炳元與李宛諭等前往屏東購買毒品？購買何種毒品？重量與價格為何？你有無期約或實際獲取利益？）有，購買安非他命，當時要買4 到5 兩的數量，但價格由買賣雙方自行約定，伊沒有獲取利益；黃炳元有問伊有沒有安非他命可以拿，伊跟屏東的「建興」認識，所以問「建興」有無安非他命可以拿，「建興」說有，伊就帶黃炳元南下屏東，黃炳元當時拿4 、5 兩安非他命，價格由黃炳元跟「建興」自己講的，因為「建興」只認識伊，不認識黃炳元，故不能直接將「建興」的電話給黃炳元，讓渠等自行聯繫，且伊介紹黃炳元向「建興」買毒品都沒有得到任何好處；伊不是要協助建興販賣安非他命才介紹黃炳元南下，只是單純要幫黃炳元介紹，黃炳元如果沒有伊，應該找不到建興，因為伊自己也有吸食，伊本來自己也要拿，但是伊南下之後因為沒錢所以沒有拿；伊是介紹，並沒有幫建興賣；跟黃炳元交易的人是伊聯絡的，黃炳元不認識他，是黃炳元直接跟對方接洽價錢、數量等語（見98年度偵字第28942 號卷第4 頁、第39至40頁、原審卷二第132 頁），並核與證人即同案被告黃炳元於檢察官訊問及原審審理時所結證稱：98年9 月2 日透過尤啟宏介紹，和尤啟宏、李宛諭共3 人自屏東購買安非他命4 兩；（問：該次自屏東取得安非他命如果沒有尤啟宏與你一起南下，你有沒有辦法向毒品上游購得安非他命？）沒有辦法，尤啟宏聽到我這邊沒有安非他命可以吸食，尤啟宏說他屏東那邊有親戚可以提供；這次到屏東拿毒品此事，為尤啟宏主動向我提起，尤啟宏沒有從我這邊獲得報酬，對方有無給尤啟宏報酬，我不曉得；去屏東拿毒品，毒品上游均透由尤啟宏聯繫，因為對方我不認識，對方是綽號「建興」的男子，尤啟宏認識「建興」，我不認識，所以要尤啟宏帶我去；因我想買安非他命，但我沒有認識的，因為北部沒有認識的，尤啟宏說他南部有認識的，說帶我一起下去找「建興」買，我跟尤啟宏說我要自己用，請他幫忙牽線介紹，我不認識上游，所以才一次買那麼多；都是尤啟宏聯絡「建興」，先在路邊見面，然後到「建興」住處，他拿4 兩安非他命給我，他那邊有磅秤，我就當場用磅秤秤，我給他16萬8 千元；當時尤啟宏在旁邊沒有做什麼，只幫我引薦；我沒有跟尤啟宏說他帶我下去買安非他命要給他怎樣的走路工或好處，我沒有給他任何報酬；9 月2 日是尤啟宏跟「建興」聯絡，因為「建興」我不認識，是透過尤啟宏跟他聯絡，我也沒有「建興」的電話；如果沒有尤啟宏跟我一起下去屏東的話，我到屏東就不知道找誰買安非他命，我也不會下去屏東；在9 月2 日下去屏東之前，有跟尤啟宏說過我這邊的安非他命已經用的差不多了；要南下時沒有跟尤啟宏說我要購買的安非他命數量或是價格，是我到屏東時，我直接面對面跟「建興」講的，之前只有跟尤啟宏說我要買安非他命，但是我沒有跟他說數量及價格；尤啟宏帶我去之前，沒有跟我說賣方的交易條件，他只跟我說那邊有認識的可以買到安非他命，我沒有問他可以買到多少等語（見98年度偵字第25535 號卷一第28 5頁，原審卷二第126 頁反面至第131 頁反面）相合；復佐以販賣毒品刑責至重，非可公然為之，若非與販毒者熟識取得信賴，衡常不易購得毒品，是以施用毒品者若與販毒者不甚熟悉，常需借助他人代為引介，則證人黃炳元上開證稱伊無購毒之管道，因而央求被告尤啟宏運用其管道或人脈關係，與伊一同南下屏東向「建興」購買毒品以供施用等節，尚與常理並無悖離之處，應可採信。足見被告尤啟宏確非直接販賣甲基安非他命予證人黃炳元之人，且其亦未從中牟利，僅係一同南下居間介紹證人黃炳元與「建興」認識，仍由證人黃炳元與「建興」自行完成買賣甲基安非他命之交易。此外，復無其他證據足認被告尤啟宏於「建興」販賣甲基安非他命予證人黃炳元前，即與「建興」達成販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡而為前開行為之分工，自難遽認被告尤啟宏與「建興」間有何共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡或行為分擔，要無從就被告尤啟宏上開所為論以販賣第二級毒品之重罪，則公訴意旨上開所指尚有未洽，惟二者基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。

肆、被告黃炳元有罪部分撤銷改判之理由：原審以被告黃炳元販賣第二級毒品罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）原判決以附表一編號1 、2 及附表二編號1 部分，均係本案查獲之第一、二級毒品，業經鑑驗屬實，而依毒品危害防制條例第18條第1 項之規定，於被告黃炳元所犯販賣第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬之。惟原判決所認被告黃炳元本件所犯販賣第二級毒品罪之犯罪時間為98年9 月7 日（見附表五所示），而被告黃炳元為警查獲之時間為98年9 月15日，其間已相距多日，且被告黃炳元於本院審理時並供稱：扣案毒品是伊自己吸食所用等語明確（見本院卷第368 頁正面），而參酌被告黃炳元於98年間有施用毒品之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表1 份在卷足佐，及被告黃炳元於98年9 月2 日因供己施用而經被告尤啟宏之居間仲介購入毛重約4 兩之第二級甲基安非他命一情，業經本院認定如前，可徵被告黃炳元上開所供堪以採取，則難認上開扣案之甲基安非他命1 包與被告黃炳元本件販賣第二級毒品犯行有何關連性，另扣案如附表一編號1 、2 所示之第一級毒品海洛因，亦核與本件被告黃炳元上開所犯之販賣第二級毒品罪無涉，從而，原審前揭所為沒收銷燬之諭知，則有未洽。（二）上開扣案如附表三編號2 所示搭配門號0000000000號行動電話1 支（含ＳＩＭ卡1 張），經原判決認定係被告黃炳元所有並供本件販賣第二級毒品犯行之用，惟原判決未依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定宣告沒收，而據刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收，尚有未

自應為被告黃炳元、詹郁妮、鐘珮湘前揭分別被訴販賣第一級毒品；販賣第一級、第二級毒品；販賣第一級毒品未遂部分均無罪之諭知。

七、被告黃炳元、詹郁妮、鐘珮湘無罪部分駁回上訴之理由：

（一）原審以本件依前開調查所得之證據尚不足以證明被告黃炳元販賣第一級毒品予綽號「小綠」之犯行、被告詹郁妮與張義郎、夏永松共同販賣第一、二級毒品予證人黃炳元之犯行，及被告鐘珮湘確有與綽號阿清之男子共同販賣第一級毒品之犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告黃炳元、詹郁妮、鐘珮湘有上述犯行。則揆諸前開法條及說明，被告黃炳元、詹郁妮、鐘珮湘前開犯罪尚屬不能證明，而均為無罪之諭知，已詳敘其取捨證據及得心證之理由；對於檢察官所舉證據，何以不足資為被告黃炳元、詹郁妮、鐘珮湘此部分犯罪之認定，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，經核洵無違誤。

（二）檢察官就被告黃炳元、詹郁妮、鐘珮湘無罪部分上訴意旨分別略以：

（１）被告黃炳元部分：證人鐘珮湘於警詢時證述：「（問：你是否於98年9 月7 日介紹朋友向黃炳元購買毒品？）有，我有介紹綽號「小綠」男子向黃炳元購買安非他命。」；於偵訊時亦證述：「（問：〈提示98年9 月7 日11時9 分42秒到下午2 時37分19 秒 通訊監聽譯文及簡訊內容〉何意？）我朋友小綠要向黃炳元拿海洛因，小綠本來說要八千，黃炳元算他四千元，黃炳元拿重量41的海洛因給小綠，後來小綠說品質不好。」、「（問：小綠與黃炳元原本是否認識？）不認識。」、「（問：如果小綠不透過你是否找得到黃炳元？）找不到。」等語，核與被告黃炳元所使用門號0000000000號行動電話，於98年9 月7 日11時9分起至同日2 時37分許之監聽譯文內容相符，是被告黃炳元確實於上開時間，透過鐘珮湘販賣價格4 千元之海洛因予綽號「小綠」之男子。故原審僅因證人鐘珮湘於審理時改變證詞，即否認證人鐘珮湘於警詢及偵訊時證述之可信性，顯有不當。再者，由證人鐘珮湘於偵訊之證述及上開監聽譯文，亦顯示被告黃炳元與證人鐘珮湘就該次購買海洛因之金額業已達成合意，故原審認證人鐘珮湘之上開證述不足以認定被告黃炳元於上揭時間有販賣海洛因予綽號「小綠」之男子，其認事用法亦有不當之處。

（２）被告詹郁妮部分：同案被告夏永松於偵訊時供稱，是被告詹郁妮介紹同案被告黃炳元去拿毒品，並坦承係伊與被告詹郁妮共同介紹黃炳元購買毒品。及黃炳元於偵訊時之供述：「（問：你是否透過夏永松跟詹郁妮（當時冒名王秀雲）的介紹才購買此次遭警扣得的毒品？）是。」等語，核與被告詹郁妮於偵訊時之供述：「（問：黃炳元拿毒品之事，是何人介紹？）我與夏永松都有。」、「（問：是否承認共同介紹黃炳元向阿諾的上游拿毒品？）是，我們承認兩人共同介紹。」、「（問：明知阿諾會尋找毒品上游來販賣毒品，還介紹阿諾與黃炳元接洽，涉嫌幫助販賣毒品，是否承認？）我承認。」之內容相符，已足認被告詹郁妮確有與夏永松、張義郎及張義郎所介紹販賣毒品予黃炳元之人，有販賣毒品予黃炳元之犯意聯絡及行為分擔。是原審僅因被告詹郁妮於審理時改變說詞即遽以採信，未審酌被告詹郁妮、同案被告夏永松上開於偵訊時之供述，係在其等為警查獲之第一時間所為，因尚無時間思考所涉犯行之輕重及是否會連累其他同被遭查獲之人等情，可信性較高，其認事用法顯有不當。

（３）被告鍾珮湘部分：本件就被告鍾珮湘仲介「阿清」販賣1錢海洛因予證人黃炳元之事實，係員警就行動電話門號0000000000號、0000000000號、0000000000號實施通訊監察，查知自98年9 月4 日起至9 月6 日止，曾多次有以行動電話通聯，電話中有提到三、四錢、樣本等特殊用語，雙方還約定要先看樣本，本來黃炳元還想殺價殺到15000 元，談妥價格後，黃炳元遂先轉帳l0000 元到被告鍾珮湘弟弟鍾有德中國信託的帳戶等情，有被告鍾珮湘於98年9 月25日警詢及偵訊時之供述；被告鍾珮湘以其所使用之行動電話與證人黃炳元所使用之行動電話之通訊監察譯文，而證人黃炳元於警詢時證稱：9 月4 日請鐘珮湘幫我向賣主以現金15萬元購得1 兩海洛因，其於原審審理中雖稱上開用語是為了避免被其女友李宛諭發現而編出來的，然而黃炳元於原審審理中對於通訊監察之對話及內容無法敘明上開用語之意思，亦無法交代簡訊內容之意義，僅空言辯稱為臨時要見面之代號，苟要見面何以有這麼多毒品交易之術語；又販賣毒品乃非法行為，風險甚鉅，被告鐘珮湘若非有利可圖，斷無貿然在電話中使用如此多與毒品交易有關之話語；綜上，從上開電話監聽之譯文內容，買賣雙方對於所購買毒品之數量及金額雖略有差異，從整體通話內容觀之，被告鐘珮湘販賣海洛因之犯行業已明確，在在足以證明被告鐘珮湘有販賣之行為，故被告鐘珮湘於檢察官偵查中之自白當可採信，惟原判決就被告鐘珮湘在偵查中之自白何以未採信，並未說明理由，又原判決逕以從電話監聽譯文對話中時間地點等有差異為由而有利於被告鐘珮湘之認定，其理由顯與卷證資料有所不符，亦與經驗法則有違。而本案被告鐘珮湘與綽號「阿清」之成年男子係朋友關係，於98年9 月6 日5 時26分至同日8 時間，「阿清」透過被告鐘珮湘之仲介，與黃炳元達成以1 萬5000元販賣重量1 錢海洛因之合意，顯見2 人既已就買賣必要之點達成意思表示的合致，黃炳元轉帳1 萬元，惟僅因「阿清」未依約交付前揭海洛因而未遂。

（４）綜上所述，本件原審判決，關於諭知被告黃炳元、詹郁妮

刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條：持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。

藥事法第83條：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。

因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。

第1 項之未遂犯罰之。

附表一：扣案之第一級毒品海洛因明細┌──┬──┬───┬────────────┬────────────┬─────────┐│編號│數量│持有人│ 鑑 定 結 果 │ 鑑 定 書 │ 備 註 ││ │ │ │ │ │ │├──┼──┼───┼────────────┼────────────┼─────────┤│ 1 │4 包│黃炳元│送驗粉末檢品4 包，均含第│法務部調查局98年10月28日│ ││ │ │ │一級毒品海洛因成分，合計│調科壹字第09823029560 號│ ││ │ │ │淨重38.83 公克（空包裝總│鑑定書1 份（詳見98偵2553│ ││ │ │ │重1.92公克），純度61.63%│5 卷二第13頁） │ ││ │ │ │，純質淨重23.93 公克 │ │ │├──┼──┼───┼────────────┼────────────┼─────────┤│ 2 │1 包│黃炳元│送驗粉末檢品1 包，含微量│同上 │ ││ │ │ │第一級毒品海洛因成分，淨│ │ ││ │ │ │重0.15公克（空包裝重0.27│ │ ││ │ │ │公克） │ │ │├──┼──┼───┼────────────┼────────────┼─────────┤│ 3 │6 包│李宛諭│送驗粉末檢品6 包，均含第│法務部調查局98年10月28日│李宛諭施用毒品案件││ │ │ │一級毒品海洛因成分，合計│調科壹字第09823029570 號│，業經臺灣士林地方││ │ │ │淨重3.03公克（空包裝總重│鑑定書1 份（同上卷第14頁│法院以99年度審訴字││ │ │ │1.67公克），純度45.32%，│） │第331 號判刑，併予││ │ │ │純質淨重1.37公克 │ │宣告沒收銷燬之，嗣││ │ │ │ │ │經上訴後由本院以99││ │ │ │ │ │年度上訴字第2687號││ │ │ │ │ │判決駁回上訴確定 │├──┼──┼───┼────────────┼────────────┼─────────┤│ 4 │1 包│詹郁妮│送驗粉末檢品1 包，含第一│法務部調查局98年10月28日│詹郁妮施用毒品案件││ │ │ │級毒品海洛因成分，淨重1.│調科壹字第09823029480 號│，業經原審法院以98││ │ │ │79公克（空包裝重0.25公克│鑑定書1 份（同上卷第12頁│年度訴字第4429號判││ │ │ │），純度73.20%，純質淨重│） │刑，併予宣告沒收銷││ │ │ │1.31公克 │ │燬之確定 │└──┴──┴───┴────────────┴────────────┴─────────┘附表二：扣案之第二級毒品甲基安非他命┌──┬──┬───┬────────────┬────────────┬─────────┐│編號│數量│持有人│ 鑑 定 結 果 │ 鑑 定 書 │備 註│├──┼──┼───┼────────────┼────────────┼─────────┤│ 1 │3 包│黃炳元│(1)編號A1、A2：經檢視均 │內政部警政署刑事警察局98│ ││ │ │ │ 為淺褐色晶體，外觀型 │年11月4 日刑鑑字第098014│ ││ │ │ │ 態均相似，隨機抽取編 │9545號鑑定書1 份（98偵2 │ ││ │ │ │ 號A1鑑定。驗前總毛重 │5535卷二 第8 至9 頁） │ ││ │ │ │ 72.08 公克（包裝塑膠 │ │ ││ │ │ │ 袋總重約1. 82 公克） │ │ ││ │ │ │ 。編號A1，淨重34.73 │ │ ││ │ │ │ 公克，取0.09公克鑑定 │ │ ││ │ │ │ 用罄，餘34.64 公克， │ │ ││ │ │ │ 檢出二級毒品" 甲基安 │ │ ││ │ │ │ 非他命" （Methampheta│ │ ││ │ │ │ m ine）成分，純度約91│ │ ││ │ │ │ % 。依據抽測純度值，│ │ ││ │ │ │ 推估編號A1、A2均含甲 │ │ ││ │ │ │ 基安非他命之驗前總純 │ │ ││ │ │ │ 質淨重約63.93 公克。 │ │ ││ │ │ │(2)編號A3：經檢視為白色 │ │ ││ │ │ │ 晶體，驗前毛重3.56公 │ │ ││ │ │ │ 克（包裝塑膠袋重0.32 │ │ ││ │ │ │ 公克）。取0.07公克鑑 │ │ ││ │ │ │ 定用罄，餘3.17公克， │ │ ││ │ │ │ 檢出二級毒品" 甲基安 │ │ ││ │ │ │ 非他命" （Methampheta│ │ ││ │ │ │ mine）成分 │ │ │├──┼──┼───┼────────────┼────────────┼─────────┤│ 2 │2 包│詹郁妮│編號B1、B2：經檢視均為淺│同上 │詹郁妮施用毒品案件││ │ │ │褐色晶體，外觀型態均相似│ │，業經原審法院以98││ │ │ │，隨機抽取編號B1鑑定。驗│ │年度訴字第4429號判││ │ │ │前總毛重2.40公克（包裝塑│ │刑，併予宣告沒收銷││ │ │ │膠袋總重約0.64公克）。編│ │燬之確定 ││ │ │ │號B1，淨重0.88公克，取0.│ │ ││ │ │ │09公克鑑定用罄，餘0.79公│ │ ││ │ │ │克，檢出二級毒品" 甲基安│ │ ││ │ │ │非他命" （Methamphetamin│ │ ││ │ │ │e ）成分 │ │ │└──┴──┴───┴────────────┴────────────┴─────────┘