資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院100年度上訴字第2937號
臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2937號
- 上訴人
- 即被告
- 吳建青
- 指定辯護人
- 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
0年度訴字第130號，中華民國100年6月17日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第2197號），提起上
訴，本院判決如下：
主文
原判決關於吳建青部分撤銷。
吳建青製造第四級毒品，處有期徒刑貳年，扣案如附表所示之物均沒收之。
事實
一、緣吳建青與黃詠璇（業經原審判決幫助製造第四級毒品未遂確定）為男女朋友，於民國100年1月間，2人同居於桃園縣中壢市○○○街128號2樓，吳建青因自網路上購得教授製造第四級毒品之光碟而習得製造第四級毒品假麻黃之知識，其明知假麻黃係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所定之第四級毒品，非經許可不得製造、持有（持有第四級毒品純質淨重達20公克以上詳見後敘），竟基於製造第四級毒品假麻黃之犯意，於100年1月初開始，陸續在上址張羅製造假麻黃所需之相關設備、物品與含有假麻黃成分之感冒藥錠後，開始著手製造假麻黃，並以將含假麻黃成分之感冒藥錠泡入水中，繼用濾布過濾去除雜質，加入氫氧化鈉予以催化另行過濾，另藉丙酮以提高純度，迄至萃取出甲基安非他命之先驅原料即假麻黃之方法，利用如附表所示之設備及原料，製造第四級毒品假麻黃。而黃詠璇於上開期間，明知男友吳建青從事製毒乙事，竟為吳建青購買製毒所用之丙酮、酒精，並協助清洗製毒用器皿，以此方式為吳建青製毒提供助力。嗣員警獲報，於100年1月6日晚間11時50分許前往上址搜索，當場查獲吳建青、黃詠璇2人，並扣得吳建青所有如附表所示供其製造假麻黃所需之設備、物品、原料及毒品成品、半成品，進而查悉上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局報告臺灣桃園地方法院檢察署
理由
一、證據能力部分：
㈠證人黃詠璇於警詢時之陳述及偵查中之證述，均屬傳聞證據，被告、辯護人及檢察官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議（見本院卷第35頁背面、50頁背面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。
㈡本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告吳建青雖坦承有於上揭時、地，購買感冒藥後，以附表所示器具欲自感冒藥錠中萃取第四級毒品假麻黃之犯行，惟辯稱：伊所為只是提煉，並非製造，且只做到感冒藥丸泡水，濾布過濾即被查獲云云。經查：
㈠被告製造第四級毒品假麻黃之技術係自網路上習得，其方式為先將感冒藥丸泡水，泡到沒有顆粒狀時，用濾布過濾，因水含有細微粉末，需用活性碳再次過濾，過濾至水清後，再用氫氧化納將假麻黃萃取出來，調出來後用濾布及瓷漏斗將假麻黃吸乾，取麻黃加鹽酸調酸鹼度至PH5- PH6.5之間加酒精再次過濾炒至乾即可再用丙酮清洗過即完成等情，已據被告於警詢時自承不諱（見100年度偵字第2197號卷第10頁背面），而證人黃詠璇確有幫被告購買丙酮等情，亦據證人黃詠璇於警詢、偵訊時證述無訛（見偵查卷第5、91、140頁）。並有查獲現場照片及如附表所示之扣案物品可佐，且部分扣案物品經送內政部刑事警察局鑑定結果，亦認為：編號01之疑似麻黃白色液體1桶，檢出第四級毒品假麻黃，純度約2％，驗前純質淨重約112.14公克；編號2-1、2-2之漏斗，刮取其上白色殘渣鑑定，檢出第四級毒品假麻黃；編號2-3之側孔燒瓶，內含黃色液體，檢出第四級毒品假麻黃，純度約4%，驗前純質淨重約1.42公克；編號2-4之側孔燒瓶，內含黃色液體，檢出第四級毒品假麻黃，純度約1%，驗前純質淨重約0.24公克；編號3之灰黑色液體，檢出第四級毒品假麻黃，純度約2%，驗前純質淨重約
167.86公克；編號4之塑膠量杯6個，檢出第四級毒品假麻黃；編號5之白色片狀晶體，檢出氫氧化鈉；編號11之茶色液體，檢出微量第四級毒品假麻黃；編號12之白色混濁液體，檢出第四級毒品假麻黃，純度約1%，驗前純質淨重約
25.62公克；編號13之黃色液體，檢出第四級毒品假麻黃，純度約12%，驗前純質淨重約1203.77公克；編號14之塑膠杯及滴管，檢出第四級毒品假麻黃；編號15之黃色液體，檢出第四級毒品假麻黃，純度約5%，驗前純質淨重約291.47公克；編號16之褐色液體，檢出第四級毒品假麻黃，純度約36%，驗前純質淨重約7.20公克；編號17-1之透明液體，檢出丙酮成分；編號17-2之透明液體，檢出乙醇成分；編號18之感冒藥錠，檢出第四級毒品假麻黃；編號19-1、19-2之塑膠盒2個，檢出第四級毒品假麻黃；編號21之黃色液體，檢出第四級毒品假麻黃，純度約1%，驗前純質淨重約17.11公克；編號22之濾布、濾紙，檢出第四級毒品假麻黃；編號27之白色粉末，檢出微量第四級毒品假麻黃，另微量表示低於1%，有該局100年3月3日刑鑑字第1000004375號鑑定書在卷可憑（見偵查卷第135至137頁）。
㈡被告雖辯稱：伊所為只是提煉，並非製造，且只做到感冒藥丸泡水，濾布過濾即被查獲云云。然查，扣案如附表編號11所示之有機溶劑是被告洗丙酮的廢水等情，已據被告自承在卷（見偵查卷第144頁），且扣案之物品中，確有丙酮、酒精、氫氧化鈉、鹽酸、濾紙、活性碳等物，足供被告以上開方法自感冒藥錠中萃取出高純度之假麻黃，而扣案之含假麻黃成分液體，其假麻黃之成分自1%、2%、4%、5%、12%、36%不等，足徵被告確已著手製造第四級毒品假麻黃，且已有成品、半成品產生，已屬既遂。被告雖另辯稱扣案之感冒藥錠含假麻黃之成分已達37%，而扣案之含假麻黃成分液體，其純度均未高於感冒藥錠，縱有製造亦屬未遂階段云云。查扣案之感冒藥錠含37%之假麻黃成分，雖有上揭刑事警察局鑑定書可憑，然經被告以水溶解稀釋成液體後，其純度理應降低，此由扣案液體中假麻黃之成分有1%、2%、4%、5%、12%不等，即足證明，其中如附表編號16所示之玻璃器皿中竭色液體所含假麻黃之成分已達36%，顯係被告自已溶解之感冒藥錠中萃取得來，而非原來感冒藥錠之成分，應屬第四級毒品假麻黃之成品無訛。
㈢按毒品危害防制條例第4條之製造毒品罪，其所稱製造者，除將不具毒品成分之原料加以化合而成毒品外，尚包括加工於原含有毒品物質之物，而製成新毒品之行為在內（司法院29年院字第2036號、31年院字第2335號、33年院字第2739號解釋、最高法院94 年度台上字第6837號判決意旨參照）。被告既將含假麻黃成分之感冒藥錠溶解，並加入氫氧化鈉、鹽酸等化學藥物，再以酒精、丙酮、濾紙、活性碳等萃取出較高純度之假麻黃，已屬製造第四級毒品之行為無訛，被告辯稱伊只是提煉，並非製造云云，亦無足取。是本案事證明確，被告犯行，堪予認定。
㈣被告雖聲請向內政部警政署刑事警察局函詢被告所為是否與製造要件相符云云，然被告所為確與毒品危害防制條例第4條第4項製造第四級毒品之要件相符，已如上述，且是否構成製造第四級毒品既遂或未遂，事屬法院之職權，內政部警政署刑事警察局無法加以認定等情，亦有該局100年4月21日刑鑑字第10000048589號函可憑（見原審卷第60頁），本院認無再予函詢之必要，附此敘明。
三、查假麻黃為毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款規定之第四級毒品，不得持有、製造。核被告吳建青所為，係犯毒品危害防制條例第4條第4項之製造第四級毒品既遂罪。其持有未達成品狀態純質淨重20公克以上第四級毒品之低度行為，為製造之高度行為所吸收，不另論罪。被告對本案犯行，於偵查階段（見偵查卷第145頁）及審判中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
四、原審以被告犯行事證明確，因予論科，固非無見。惟查：被告製造第四級毒品之犯行已達既遂階段，原判決認尚屬未遂，自有未洽，被告上訴否認有製造第四級毒品犯行，辯稱只是提煉云云，雖無理由，惟原判決既有上開可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告前有多次犯罪紀錄，品行不佳，竟為圖私利，無視國家禁絕毒品之政策竟為本案犯行，且扣案之假麻黃液態成品及半成品已達一定規模，本應予以重懲，惟念被告於犯後坦承部分犯行，態度尚佳，且所製毒品尚未流入市面，並考量其犯罪動機、目的、手段、智識程度及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑示懲。
五、按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法，最高法院95年度台上字第911號刑事判決意旨可供參照。查本件扣案如附表編號1、2、3、4、11至16、19、21、22、27所示之含假麻黃液體、粉末及已無從析離之容器、用具，經檢驗結果均含有第四級毒品假麻黃成分，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，至毒品送驗耗損部分因已滅失，爰不另宣告沒收。其中編號
11、14、19、21、22所示液體中雖檢驗出徵量之第二級毒品甲基安非他命成分，然本件並無證據證明被告有製造第二級毒品甲基安非他命犯行，且與被告製造第四級毒品之犯行無涉，附此敘明。另附表編號5至10、17、18、20、24至26之物，均為被告吳建青所有，係供其製造第四級毒品假麻黃所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定併予宣告沒收。又附表編號23所示之安非他命吸食器1組及扣案之手機3支與被告製造第四級毒品假麻黃之犯行無涉，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第4項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
刑事第二十一庭審判長法 官 周政達
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表： ┌───────┬─────────┬──┬──┬─────┬──────────┐ │編號 │ 扣押物品名稱 │數量│單位│鑑定書編號│ 檢驗結果 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├───────┼─────────┼──┼──┼─────┼──────────┤ │ 1 │白色液體 │ 1 │ 桶 │ 01 │驗前毛重6282公克（包│ │ │ │ │ │ │裝塑膠桶重674.58公克│ │ │ │ │ │ │），檢出第四級毒品假│ │ │ │ │ │ │麻黃成分，純度約2 │ │ │ │ │ │ │％，驗前純質淨重約 │ │ │ │ │ │ │112.14公克，餘5593. │ │ │ │ │ │ │98公克。 │ ├───────┼─────────┼──┼──┼─────┼──────────┤ │ 2 │漏斗 │ 2 │ 個 │ 2-1、2-2 │檢出第四級毒品假麻黃│ │ │ │ │ │ │成分。 │ ├───────┼─────────┼──┼──┼─────┼──────────┤ │ │側孔燒瓶 │ 2 │ 個 │ 2-3、2-4 │編號2-3驗前毛重4097 │ │ │ │ │ │ │公克（包裝玻璃瓶重 │ │ │ │ │ │ │4061.44公克），檢出 │ │ │ │ │ │ │第四級毒品假麻黃成│ │ │ │ │ │ │分，純度約4％，驗前 │ │ │ │ │ │ │純質淨重約1.42公克，│ │ │ │ │ │ │餘26.16公克。編號2-4│ │ │ │ │ │ │驗前毛重3061公克（包│ │ │ │ │ │ │裝玻璃瓶重3036.59公 │ │ │ │ │ │ │克），檢出第四級毒品│ │ │ │ │ │ │假麻黃成分，純度約│ │ │ │ │ │ │1％，驗前純質淨重約 │ │ │ │ │ │ │0.24公克，餘15.7公克│ │ │ │ │ │ │。 │ ├───────┼─────────┼──┼──┼─────┼──────────┤ │ 3 │灰黑色液體 │ 1 │ 桶 │ 3 │驗前毛重9068公克（包│ │ │ │ │ │ │裝塑膠桶重674.58公克│ │ │ │ │ │ │），檢出第四級毒品假│ │ │ │ │ │ │麻黃成分，純度約2 │ │ │ │ │ │ │％，驗前純質淨重約 │ │ │ │ │ │ │167.86公克，餘8380. │ │ │ │ │ │ │78公克。 │ ├───────┼─────────┼──┼──┼─────┼──────────┤ │ 4 │塑膠量杯 │ 6 │ 個 │ 4 │檢出第四級毒品假麻黃│ │ │ │ │ │ │成分。 │ ├───────┼─────────┼──┼──┼─────┼──────────┤ │ 5 │白色片狀晶體 │ 1 │ 桶 │ 5 │檢出氫氧化納成分。 │ │ │ │ │ │ │ │ ├───────┼─────────┼──┼──┼─────┼──────────┤ │ 6 │丙酮 │ 2 │ 瓶 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├───────┼─────────┼──┼──┼─────┼──────────┤ │ 7 │酒精 │ 12 │ 瓶 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├───────┼─────────┼──┼──┼─────┼──────────┤ │ 8 │鹽酸 │ 10 │ 瓶 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├───────┼─────────┼──┼──┼─────┼──────────┤ │ 9 │濾紙 │ 1 │ 盒 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├───────┼─────────┼──┼──┼─────┼──────────┤ │ 10 │活性炭 │ 1 │ 袋 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├───────┼─────────┼──┼──┼─────┼──────────┤ │ 11 │茶色液體 │ 1 │ 桶 │ 11 │驗出微量第二級毒品甲│ │ │ │ │ │ │基安非他命，微量第四│ │ │ │ │ │ │級毒品假麻黃鹼。 │ ├───────┼─────────┼──┼──┼─────┼──────────┤ │ 12 │白色混濁液體 │ 1 │ 桶 │ 12 │驗前毛重4086公克（包│ │ │ │ │ │ │裝塑膠盒及布總重1524│ │ │ │ │ │ │公克），檢出第四級毒│ │ │ │ │ │ │品假麻黃成分，純度│ │ │ │ │ │ │約1％，驗前純質淨重 │ │ │ │ │ │ │約25.62公克，餘2546.│ │ │ │ │ │ │41公克。 │ ├───────┼─────────┼──┼──┼─────┼──────────┤ │ 13 │黃色液體 │ 1 │ 桶 │ 13 │驗前毛重10706公克（ │ │ │ │ │ │ │包裝塑膠桶重674.58公│ │ │ │ │ │ │克），檢出第四級毒品│ │ │ │ │ │ │假麻黃成分，純度約│ │ │ │ │ │ │12％，驗前純質淨重約│ │ │ │ │ │ │1203.77公克，餘10015│ │ │ │ │ │ │.6公克。 │ ├───────┼─────────┼──┼──┼─────┼──────────┤ │ 14 │塑膠杯及滴管 │ 1 │ 個 │ 14 │驗出二級毒品甲基安非│ │ │ │ │ │ │他命，四級毒品假麻黃│ │ │ │ │ │ │鹼。 │ ├───────┼─────────┼──┼──┼─────┼──────────┤ │ 15 │黃色液體 │ 1 │ 桶 │ 15 │驗前毛重6504公克（包│ │ │ │ │ │ │裝塑膠桶重674.58公克│ │ │ │ │ │ │），檢出第四級毒品假│ │ │ │ │ │ │麻黃成分，純度約5 │ │ │ │ │ │ │％，驗前純質淨重約 │ │ │ │ │ │ │291.47公克，餘5815. │ │ │ │ │ │ │94公克。 │ ├───────┼─────────┼──┼──┼─────┼──────────┤ │ 16 │褐色液體 │ 1 │ 個 │ 16 │驗前毛重943公克（包 │ │ │ │ │ │ │裝玻璃碗重923公克） │ │ │ │ │ │ │，檢出第四級毒品假麻│ │ │ │ │ │ │黃成分，純度約36％│ │ │ │ │ │ │，驗前純質淨重約7.2 │ │ │ │ │ │ │公克，餘12.34公克。 │ ├───────┼─────────┼──┼──┼─────┼──────────┤ │ 17 │透明液體 │ 2 │ 桶 │17-1、17-2│編號17-1檢出丙酮成分│ │ │ │ │ │ │、編號17-2檢出乙醇成│ │ │ │ │ │ │分。 │ ├───────┼─────────┼──┼──┼─────┼──────────┤ │ 18 │黃色方型藥錠 │ 12 │ 盒 │ 18 │總淨重57.12公克，檢 │ │ │（感冒藥錠） │ │ │ │出第四級毒品假麻黃│ │ │ │ │ │ │成分，純度約37％，驗│ │ │ │ │ │ │前純質淨重約21.13公 │ │ │ │ │ │ │克，總餘56.95公克。 │ ├───────┼─────────┼──┼──┼─────┼──────────┤ │ 19 │塑膠盒 │ 2 │ 個 │19-1、19-2│驗出第二級毒品甲基安│ │ │ │ │ │ │非他命，第四級毒品假│ │ │ │ │ │ │麻黃鹼。 │ ├───────┼─────────┼──┼──┼─────┼──────────┤ │ 20 │PH試紙 │ 1 │ 盒 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├───────┼─────────┼──┼──┼─────┼──────────┤ │ 21 │黃色液體 │ 1 │ 桶 │ 21 │驗前毛重2007公克（包│ │ │ │ │ │ │裝塑膠桶重296公克） │ │ │ │ │ │ │，檢出微量第二級毒品│ │ │ │ │ │ │甲基安非他命、第四級│ │ │ │ │ │ │毒品假麻黃成分，假│ │ │ │ │ │ │麻黃純度約1％，驗 │ │ │ │ │ │ │前純質淨重約17.11公 │ │ │ │ │ │ │克，餘1696.34公克。 │ ├───────┼─────────┼──┼──┼─────┼──────────┤ │ 22 │過濾後濾布及濾紙 │ 1 │ 桶 │ 22 │驗出第二級毒品甲基安│ │ │ │ │ │ │非他命，第四級毒品假│ │ │ │ │ │ │麻黃鹼。 │ ├───────┼─────────┼──┼──┼─────┼──────────┤ │ 23 │安非他命吸食器 │ 1 │ 組 │ 23 │驗出第二級毒品甲基安│ │ │ │ │ │ │非他命，第四級毒品假│ │ │ │ │ │ │麻黃鹼。 │ ├───────┼─────────┼──┼──┼─────┼──────────┤ │ 24 │電子磅秤 │ 1 │ 個 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├───────┼─────────┼──┼──┼─────┼──────────┤ │ 25 │純水過濾器 │ 1 │ 組 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├───────┼─────────┼──┼──┼─────┼──────────┤ │ 26 │加熱器 │ 2 │ 台 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├───────┼─────────┼──┼──┼─────┼──────────┤ │ 27 │白色潮濕狀粉末 │ 1 │ 桶 │ 27 │驗前毛重2108公克（包│ │ │ │ │ │ │裝塑膠桶及袋重674.58│ │ │ │ │ │ │公克），檢出微量第四│ │ │ │ │ │ │級毒品假麻黃成分，│ │ │ │ │ │ │餘1425.27公克。 │ └───────┴─────────┴──┴──┴─────┴──────────┘ 附錄本案論罪科刑依據之法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣 7 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第6條 以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者， 處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑；處無期徒刑或 10 年 以上有期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有 期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。 以第 1 項方法使人施用第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑， 得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。 以第 1 項方法使人施用第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下 有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。 前四項之未遂犯罰之。