臺灣高等法院100年度上訴字第2964號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第2964號

上訴人

即被告

李建春

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第781號，中華民國100年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第887、1053號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號、97年度台上字第1402號、97年度台上字第5960號等判決意旨參照）。又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正。然上訴理由是否具體，依民國96年7月4日修正公布之刑事訴訟法第361條立法理由之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列。

二、經查：本件原判決綜核上訴人即被告李建春於警詢、偵查及原審時之自白、新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移者姓名、代碼對照表2紙、台灣檢驗科技股份有限公司100年1月24日UL/2011/00000000號、100年2月1日UL/2011/00000 000號濫用藥物檢驗報告各1紙（見100年度毒偵字第887號卷第10、63頁、100年度毒偵字第1053號卷第13、60頁）、交通部民用航空局航空醫務中心100年2月8日航藥鑑字第10004 05號、100年2月16日航藥鑑字第100628號毒品鑑定書各1紙在卷可佐（見100年度毒偵字第887號卷第78頁、100年度毒偵字第1053號卷第63頁）、扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.879公克）及甲基安非他命2包（驗餘淨重共計1.6726公克）、本院被告全國前案紀錄表等證據資料，資以認定：被告於(1)95年間因施用毒品案件，經原審法院以95年度簡字第6869號判處有期徒刑4月，嗣因撤回上訴確定；(2)95年間因施用毒品案件，經原審法院以95年度易字第2213號判處有期徒刑5月，嗣因撤回上訴確定；(3)95年間因贓物案件，經原審法院以95年度簡字第3177號判處有期徒刑3月，嗣經原審法院以97年聲減字第322號裁定減為有期徒刑1月又15日確定；(4)95年間因施用毒品案件，經原審法院以96年度訴字第1495號判處有期徒刑7月，嗣因撤回上訴確定。上開(1)、(2)、(4)案復經原審法院以96年聲減字第7332號裁定各罪減刑二分之一，並定應執行有期徒刑7月確定；(5)96年間因施用毒品案件，經原審法院以96年度簡字第8650號判處有期徒刑6月確定；(6) 96年間因施用毒品案件，經原審法院以96年度訴字第4543號判處有期徒刑10月確定；(7)96年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第1290號判處有期徒刑1年確定。上開(5)、(6)、(7)案復經原審法院以97年聲減字第3498號裁定定應執行有期徒刑2年1月確定。上開各案接續執行，俟於99 年7月16日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於99年10月7日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論。詎其仍不知戒絕毒品，於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品案件經法院科刑處罰後，竟又基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，分為下列施用第一級毒品及第二級毒品之犯行：㈠於100年1月16日下午某時許，在其位於新北市○○區○○路3段60巷7號住處內，以將海洛因及甲基安非他命一併摻入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。㈡於100年1月24日14時許，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於其上開住處內，以將海洛因及甲基安非他命一併摻入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。㈢嗣分別於100年1月17日17時20 分許，在新北市三重區○○○路19巷2弄1號前為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.879公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.8848公克）；再於100年1月25日16時許，在新北市○○區○○路2段128巷1號前為警查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.7878公克）等情。因而論被告以施用第一級毒品罪，共二罪，均累犯，各處有期徒刑1年2月，應執行有期徒刑2年2月，及為相關從刑之宣告。

三、被告不服原判決，提起上訴，其上訴理由略以：被告犯後坦承犯行，態度良好，請給予改過自新之機會，從輕量刑。又刑事訴訟法若干犯罪本質上具有反覆延續施行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆延續性之行為觀念者，於刑法評價上，應僅成立一罪，避免重複評價，否則即有科刑超過罪責與不法內涵之疑慮。查被告於先後為警查獲數次之犯罪行為，應僅成立一罪，原判決科刑過當，請重新論罪等語。

四、經查：按刑法上集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。又所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。此種實質上一罪之集合犯及接續犯，與裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為一罪。95年7月1日起施行之修正刑法，已將連續犯及其性質類似之常業犯規定悉予刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖。是就集合犯及接續犯之觀念，於判斷時，自不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之原理原則相適合，否則即與上揭修法精神不符（最高法院96年度台上字第787號判決意旨參照），而施用毒品犯行，於施用行為完畢，犯罪即屬成立，其各次施用毒品犯行具有獨立性，本質上並不具有反覆、延續實行複次作為之特徵，或侵害同一法益行為之各舉動之獨立性極為薄弱，致有社會通念認為無法強行分開之情況，毋庸置疑，故修法前基於概括犯意，多次施用毒品，認係成立連續犯，實務上亦從無依接續犯或常習犯、集合犯所謂包括一罪論處之例，是刪除連續犯規定後，自不得無限擴大包括一罪之範圍，以免輕縱而有違當初之修法意旨且與國民對於法律之感情相悖，自應予分論併罰。是被告上訴意旨稱就其數次施用毒品之犯行，應僅成立一罪，避免重複評價云云，顯有誤會。又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審量刑時，已審酌被告素行非佳，其經觀察勒戒後，仍未能戒絕毒品，顯見其無悔改之意，惟念其施用毒品乃自戕行為、犯罪後坦認犯行，態度尚稱良好等一切情狀為其量刑之基礎，已敘明審酌刑法第57條所列事項之理由，尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。此外，被告提起上訴並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原判決有何採證認事、用法足以影響判決本旨之不當或違法，或量刑有何輕重失衡、濫用裁量權或不適用法則之情形，而構成應予撤銷之具體事由，已難謂提出合於刑事訴訟法第361條第1項規定之具體理由。從而，本件上訴未依法記載上訴之「具體理由」，揆諸首開最高法院判決意旨及說明，其上訴顯屬違背法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕行駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 王敏慧