臺灣高等法院100年度上訴字第3732號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第3732號

上訴人

即被告

李孟軒原名李秉芮.

選任辯護人

李宗益律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第825號，中華民國100年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第12780號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李孟軒前有傷害前科，復於民國98年間因持有第三級毒品案件，經臺灣桃園地方法院99年度壢簡字第554號判決判處有期徒刑3月，並於99年9月16日易科罰金執行完畢（構成累犯）。猶不知警惕，明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得持有（純質淨重20公克以上）、販賣，甲基安非他命、MDMA（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，均不得持有；竟基於販賣第三級毒品愷他命之營利犯意，於100年5月3日晚間某時，在其桃園縣中壢市○○○街45號6樓住處，以新臺幣（下同）20 萬元之代價，向楊維安販入第三級毒品愷他命19包（淨重1,012.54公克），並同時基於持有第二級毒品之犯意，收受楊維安交付含第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分之藥丸7顆（淨重2.1657公克）而持有之。嗣李孟軒於同年5月4日凌晨1時24分許，在桃園縣中壢市○○○街219號前，因駕駛自小客車違規為警盤查，經警在其車內查獲上揭毒品，進而查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。

貳、實體方面：上揭事實，業據被告李孟軒於偵查中及審理時均坦認不諱（見100年度偵字第12780號卷第36頁、第84頁、第85頁、原審卷第19頁背面、本院卷第74頁），而扣案之白色晶體19包（淨重1,012.54公克，取0.12公克鑑定用罄，驗餘淨重1,012.42公克）經送檢驗結果，檢出第三級毒品愷他命成分，有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可憑（見上揭偵卷第88頁），另扣案之藥丸7顆（淨重2.1657公克，取樣0.2898公克鑑析用罄，驗餘淨重1.8579公克）經送檢驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分，有憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書在卷可按（見上揭偵卷第99頁），復有刑案現場照片11張、監視錄影翻拍照片13張各在卷可佐（見上揭偵卷第24至28頁、第64至70頁）。又販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成。至意圖販賣而持有毒品罪，則係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言（最高法院95年度台上字第3574號判決意旨參照）。被告於警詢時供稱：伊大約2、3天施用K他命1次，每次施用2至3公克等語（見上揭偵卷第9頁）；於偵查中供承：伊以20萬元向「小安」買1公斤K他命，「小安」建議這麼多愷他命可以拿來賣，伊覺得有道理，想說用不完可以拿到墾丁賣，才一次買這麼多，伊真的想要賣等語（見上揭偵卷第36頁、第84頁、第85頁）；而扣案之愷他命淨重達1,012.54公克，遠逾被告平常施用所需數量，足見被告販入毒品愷他命時即有販賣營利之意圖甚明。足徵被告上開自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告販入第三級毒品及持有第二級毒品之犯行均堪認定。按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得持有（純質淨重20公克以上）、販賣；甲基安非他命、MDMA則為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪及同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告持有第三級毒品（純質淨重20公克以上）之行為，應為販賣第三級毒品之重度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為，同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪處斷。又被告有事實欄所載犯罪前科及刑之執行情形，有本院全國前案紀錄表在卷可佐，其於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案之有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告於偵查中供出毒品來源，因而查獲正犯楊維安乙情，除據證人即警員尤志斌於本院審理時證述屬實（見本院卷第39頁背面至40頁）外，並有桃園縣政府警察局刑事警察大隊101年3月30日函附刑事案件移送書、楊維安調查筆錄在卷可憑（見本院卷第47至68頁），應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。又被告於偵查及審判中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑（最高法院99年度台上字第630號判決意旨參照）。上述加重、減輕情形，應予先加後減。又按刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院94年度台上字第1804號判決意旨參照）。被告並不具特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，自不得依刑法第59條之規定減輕其刑，併此敘明。原審予以論罪科刑，固非無見。惟原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定，對被告減輕其刑，自有違誤，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告係高中畢業，從事冷氣空調技工、倉管，所販入之愷他命數量非少，倘流入市面，對國民健康之危害非輕，惟被告於犯後坦承犯行，態度良好。兼衡被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案含第二級毒品成分之藥丸7顆（驗餘淨重1.8759公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。扣案之第三級毒品愷他命19包（驗餘淨重1,012.42公克），屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。至上開毒品因鑑驗耗損部分，因已滅失，毋庸再予宣告沒收（銷燬之）。另裝盛愷他命之外包裝袋19個，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，為被告所有供犯本案犯罪所用之物，業據被告供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至扣案之現金141,700元及行動電話3具，與本案犯行無直接相關，爰不諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

刑事第十六庭審判長法 官 洪光燦

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條第2項持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。