臺灣高等法院100年度上訴字第3734號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第3734號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

張永輝

選任辯護人

林永頌律師

選任辯護人

蔡晴羽律師

上訴人

即被告

馮堯歡

選任辯護人

邱鎮北律師

上訴人

即被告

王德鈐

選任辯護人

徐建弘律師

上訴人

即被告

陳國輝

選任辯護人

吳國輝律師

被告

曾德生

選任辯護人

金鑫律師

上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第684 號，中華民國100 年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第15552 號、98年度偵字第21448 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王德鈐前係永琦科技股份有限公司（下稱永琦公司）之掛名董事，卸任董事一職後另行成立建業達科技股份有限公司（下稱建業達公司），係建業達公司負責人，陳國輝係士弘電腦股份有限公司（下稱士弘公司）負責人，黃聖勻（所涉容許他人借用本人名義證件參加投標罪部分業經原審判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月確定）則係鴻喬企業股份有限公司（下稱鴻喬公司）負責人。緣葉正林（檢察官另案通緝中）認政府機關採購電子看板之商機龐大，欲從中獲取佣金之利益，乃於91年5 月間某日，偕同馮輝文至桃園縣觀音鄉公所（下稱觀音鄉公所）拜訪遊說鄉長張永輝，希冀觀音鄉公所編列預算採購，張永輝認電子看板之功能、用途，可供鄉政宣導之用，乃同意辦理觀音鄉公所「鄉政宣導全彩顯示電子看板」採購，且已獲時任桃園縣議員葉發海同意給予地方建設經費輔助，乃指示研考人員陳其德，於91年7 月22日以馮輝文所製作之金額32,102,350元之「觀音鄉公所設置鄉政宣導全彩顯示看板執行計畫書」為附件，行文向桃園縣政府申請補助該筆經費，經桃園縣政府以財政拮据為由，請觀音鄉公所就本採購工程是否確屬必要或具迫切性說明，適前桃園縣議會議長林傳國議員亦允代為爭取預算，張永輝遂指示村幹事麥呂國治於91年9 月24日再度行文桃園縣政府爭取該筆經費，經桃園縣政府於91年10月8 日以府財務字第0000000000號函覆觀音鄉公所，同意由縣統籌分配稅款項下補助本採購案1,000萬元，並於91年10月17日以府工土字第0000000000 號函覆觀音鄉公所，同意由91年度公共工程及設備對地方政府之補助款項下補助本採購案500 萬元，合計同意補助經費1,500 萬元，觀音鄉公所隨即辦理「觀音鄉公所鄉政宣導全彩顯示電子看板工程」之公開招標作業。葉正林得知後即透過馮輝文覓得有意願配合之王德鈐，並相約在○○縣○○市○○○路0段000號馮輝文所經營之嘉東資訊股份有限公司（下稱嘉東公司）洽談合作條件，由馮輝文、葉正林佯向王德鈐表示：如支付總工程款之3成5至4成，合計約500萬元佣金，葉正林可運作觀音鄉公所，以統包最有利標決標並掌握評選委員評選結果之方式讓王德鈐得標，王德鈐信以為真，並認有利可圖，遂應允以永琦公司名義投標，嗣觀音鄉公所不知情之承辦人曾德生乃於92年3月10日上網公告「觀音鄉公所鄉政宣導全彩顯示電子看板」工程之招標訊息，發包預算為14,175,000元，且採統包最有利標決標方式得標。王德鈐為符合3家以上廠商投標之規定，遂基於單一意圖影響採購結果獲取不當利益，借用他人名義及證件投標之犯意，向永琦公司負責人張銘順、鴻喬公司負責人黃聖勻借牌參標，除與張銘順（所涉犯行未據檢察官起訴）談定借牌條件為得標後購買永琦公司販售之ＬＥＤ模組產品，因而獲得張銘順同意外，黃聖勻亦基於容許他人借用本人名義或證件參加投標之犯意，借用鴻喬公司之名義及證件予王德鈐參加投標，並電邀已欲自行參標之士弘公司負責人陳國輝一起參與投標（王德鈐不知士弘公司已決定自行參與投標，理由詳如後述），另星衍股份有限公司（下稱星衍公司）則自行參加投標。92年3月26 日開標當日計有符合資格之永琦公司、士弘公司、鴻喬公司、星衍公司參與投標，並於同日上午10時開標，永琦公司經被評選為最優廠商，以13,679,666元順利得標。嗣本件電子看板工程採購案完工驗收後，經觀音鄉公所於92年12月4日開立公庫支票支付418,819元電子看板設計服務費予永琦公司，復於93 年3 月4 日開立公庫支票支付13,156,143元電子看板費用、支付104,704 元電子看板設計費予永琦公司，由永琦公司負責人張銘順於93 年3月4 日將13,156,143元、104,704 元之公庫支票存入該公司開立之華南商業銀行中和分行帳號000000000000號帳戶後，再於93年3月5日分別轉帳1,000 萬元至該公司開立之第一商業銀行吉成分行帳號00000000000號帳戶，並轉帳395萬元至該公司開立之臺灣銀行新店分行帳號000000000000號帳戶，經扣除永琦公司販售本採購案ＬＥＤ模組產品予王德鈐之成本及利潤共500 萬元後，旋於同日自永琦公司前開第一商業銀行吉成分行帳戶轉帳7,679,666 元至建業達公司開立之第一商業銀行吉成分行帳號00000000000 號帳戶予王德鈐，王德鈐依約於93年3月8日自該帳戶分次提領400 多萬元現金後，即致電葉正林至○○縣○○市○○路000 巷附近其經營之建業達公司辦公處所收取回扣款，經王德鈐親自交付約403 萬元佣金予葉正林後，由葉正林當場給付馮輝文約3萬元。

二、案經法務部調查局桃園縣調查站報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查被告王德鈐於調查站詢問、檢察官偵訊中所為不利於己之陳述，並無出於調查員或檢察官以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而取得，此為被告王德鈐所不爭執，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，自應認具有證據能力。至於被告王德鈐於97年12月18日在桃園縣調查站製作之詢問筆錄，經原審勘驗後確有部分筆錄記載與錄音內容未盡相符之處（見原審卷卷三第37頁背面至40頁勘驗筆錄），此部分筆錄內容自應以勘驗筆錄記載之譯文為準，先予敘明。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。經查，證人馮輝文、王德鈐、馮堯歡、彭純美、陳其德、麥呂國治、黃文智、翁雨晨、張銘順在臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為，並經具結，證人馮輝文、王德鈐、馮堯歡、彭純美、陳其德、麥呂國治、黃文智、翁雨晨、張銘順未曾提及檢察官在偵訊時有任何強暴、脅迫、詐欺、利誘等以不正方法取供之情，其陳述時之心理狀況健全、並無受外力干擾，且證人馮輝文、王德鈐、馮堯歡、彭純美、陳其德、麥呂國治、黃文智、翁雨晨業於本案審判中到庭依人證之調查程序具結作證，並經被告等人及辯護人就其等陳述行使對質詰問權，觀諸偵訊筆錄之記載形式，本院亦查無檢察官在上開偵訊時有任何以不正方法訊問，而有違反陳述者之自由意志等顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自均具有證據能力。

三、又按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明定。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告等人及辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告等人於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊之被告王德鈐對其為建業達公司負責人，為順利取得標案，卻借用永琦公司、鴻喬公司名義參與「觀音鄉公所鄉政宣導全彩顯示電子看板工程」採購案之投標，且永琦公司得標後該工程實際係由建業達公司施作等犯罪事實坦承不諱（見97年度他字第4316號卷卷一第20頁、第37頁背面、第39頁、第55頁、第73頁、第75至76頁、原審99年度審訴字第1011號卷第96頁、原審卷卷一第55 頁、本院卷卷一第78 頁、卷三102 年9 月18日審判筆錄第87頁、第97頁），核與同案被告黃聖勻於調查站詢問、偵訊中及原審訊問時所供情節相符（見97 年度他字第4316 號卷卷二第160 至161 頁、第163 至164 頁，原審99年度審訴字第1011號卷第96頁背面），並據證人張銘順即永琦公司負責人證稱：永琦公司有參與觀音鄉公所於92年3 月26日辦理之「觀音鄉公所鄉政宣導全彩顯示電子看板」採購案招標投標，當時王德鈐剛成立建業達公司，他向我表示建業達公司沒有實績，且本購案係採統包最有利標方式，需要評鑑公司的專業能力，而永琦公司在業界已有相當知名度，王德鈐為順利在本購案得標，所以向我借永琦公司牌照參與投標，永琦公司投標資料都是由王德鈐準備。借牌條件是王德鈐取得該標案後，要向永琦公司購買ＬＥＤ模組產品，該產品成本加利潤約500 多萬元。之後觀音鄉公所開立本購案的工程款支票13,156,143元，於93 年3 月4日存入永琦公司華南商業銀行中和分行帳戶，並於93年3 月5 日將前述工程款的1,000 萬元匯入永琦公司第一商業銀行吉成分行帳戶，再將其中7,679,666 元轉帳給王德鈐，另一筆剩餘的3,156,143 元則匯入永琦公司臺灣銀行新店分行帳戶，作為支付永琦公司償還臺灣銀行的貸款等情綦詳（見97年度他字第4316號卷卷一第65背面至66頁、第68至70頁），互核與被告王德鈐所述情節亦無扞挌，此外，復有觀音鄉公所鄉政宣導全彩顯示電子看板工程92年3 月10日中文公開招標公告資料、有92年3 月26日開標暨審標紀錄、92 年4 月2日決標公告（見97年度他字第4316號卷卷一第8 至9 頁、98年度偵字第21448 號卷第33頁）、桃園縣觀音鄉公所99 年9月29日桃觀鄉行字第0000000000號函檢附之鄉政宣導全彩顯示電子看板採購案投標廠商資料（見原審卷卷一第93 至357頁）、觀音鄉公所支出傳票（見98年度偵字第21448 號卷第39頁）、觀音鄉公所動支經費請示單（見98年度偵字第21448號卷第40至41 頁）、永琦公司開立之華南商業銀行中和分行帳號000000000000號帳戶歷史交易明細表（見98年度偵字第21448號卷第42 頁）、永琦公司開立之第一商業銀行吉成分行帳號00000000000 號帳戶歷史交易明細表（見98年度偵字第21448號卷第43 頁）、第一商業銀行取款憑條暨存款憑條影本（見97年他字第4316號卷卷一第98頁）、建業達公司開立之第一商業銀行吉成分行帳號00000000000 號帳戶歷史交易明細表（見98年偵字第21448號卷第44 頁）等件在卷可稽，足認被告王德鈐此部分不利於己之自白與事實相符，堪以採信。

二、至被告王德鈐雖曾辯稱其固有向永琦公司、鴻喬公司借牌投標，但其曾任職永琦公司，本案得標後亦採用永琦公司之設備，與永琦公司應屬合夥關係云云，然被告王德鈐於97年10月1 日偵查中已坦認：「當時因為建業達公司才剛成立1 年，實績不多，所以就跟永琦公司借牌」（見97年度他字第4316號卷卷一第20頁）；於97年12月18日桃園縣調查站詢問時亦供認：我於78年間與友人合資成立康申資訊公司，於82、83年間擔任永琦公司掛名董事，84年間永琦公司重組，我離開康申公司並卸任永琦公司董事一職，因為自己接案的需要，要借用永琦公司名義，期間仍然掛名永琦公司業務經理，但我雖然掛名永琦公司業務經理，對外招攬生意，事實上我招攬的案件由我主導，永琦公司只得到借牌給我的報酬。後於91年間成立建業達公司，擔任負責人迄今等語。（見97年度他字第4316號卷卷一第37頁背面）；其於98年4 月27日調查站詢問及偵訊時再度坦白承認：本購案是我向永琦公司借牌去投標的，我是向永琦公司負責人張銘順借牌，因為這個採購案是採評審制，永琦公司有比較多實績，建業達公司才剛成立，沒有實績，如果用建業達公司的牌照投標，評選時會吃虧等語（見97年度偵字第4316號卷卷一第73頁、第75至76頁）。是被告王德鈐雖於得標後採用永琦公司之產品，但實際主導即非永琦公司，尚無因部分產品之採購，即認有何合夥關係，是認被告王德鈐其當時實未任職永琦公司，為使建業達公司順利得標，乃向永琦公司借牌參標等情甚為明確，是被告王德鈐前所辯與永琦是合夥關係一節，應係推諉卸責之詞，不足採信。

三、此外，有關前述觀音鄉公所為前述採購案之預算爭取及公開招標作業過程之事實，亦業據證人即同案被告張永輝、馮堯歡分別於調查站詢問、偵訊中及原審訊問時供承明白（見97年度他字第4316號卷卷一第38頁背面、第56頁、第101 至102 頁，97年度他字第4316號卷卷二第55頁背面，98年度偵字第1552號卷卷二第7 頁、第9 至10頁、第11頁背面、第37至38頁，99年度審訴字第1001號卷第96頁、第130 頁、第133 頁），及證人馮輝文、陳其德、麥呂國治、曾德生各於偵查中及原審審理時證述綦詳（見97年度他字第4316號卷卷一第15頁、第88頁、第115 頁背面、第135 頁、第199 至200 頁，98年度偵字第15552 號卷卷一第60頁、第86頁，原審卷卷二第10頁、第84頁背面、第86頁、第88至90頁），並有「觀音鄉公所設置鄉政宣導全彩顯示看板」執行計畫書、經費概算書（見98年度偵字第21448 號卷第15至21頁）、桃園縣議員葉發海91年7 月19日出具之經費補助申請書（見98年度偵字第21448 號卷第22頁）、桃園縣觀音鄉公所91年7月22日向桃園縣政府申請補助設置鄉政宣導全彩顯示看板經費32,102,350元之函文（見98年度偵字第21448 號卷第23頁）、桃園縣觀音鄉公所91年9 月24日再度向桃園縣政府申請補助設置鄉政宣導全彩顯示看板經費32,102,350元之函文（見98年度偵字第21448號卷第24頁）、桃園縣政府91年10月8日府財務字第0000000000號同意補助觀音鄉公所辦理設置鄉政宣導全彩顯示看板工程1,000萬元之函文（見98 年度偵字第21448號卷第25頁）、桃園縣政府91年10月17 日府工土字第0000000000號同意補助觀音鄉公所辦理設置鄉政宣導全彩顯示看板工程500萬元之函文（見98年度偵字第21448號卷第26頁）、麥呂國治就觀音鄉全彩電子看板工程案設計方式擬具之簽呈（見98年度偵字第21448號卷第34 頁）等證在卷可按，此部分之事實，亦堪信實。

叁、論罪：

一、按被告王德鈐行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日生效施行，修正後刑法第2 條第1 項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，自應適用該修正後之第2 條第1 項之規定，為「從舊、從輕」之比較；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634 號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。茲就本案罪刑涉及法律變更之部分，比較新、舊法如下：

㈠關於罰金刑最低額之限制部分：修正前刑法第33條第5 款規定為銀元1 元以上，依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段提高10倍為銀元10元（折算為新臺幣30元）以上，修正後刑法第33條第5 款則修正為新臺幣1 千元以上，以百元計算，經比較新、舊法結果，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，政府採購法法定刑中，有併科新臺幣罰金刑部分，如須適用該條文，就併科罰金亦有比較新舊法之必要。比較新舊法，以行為時刑法有利於被告王德鈐。

㈡關於易科罰金之折算標準部分：修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」，又被告王德鈐行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為1 百倍折算1 日，則本件被告王德鈐行為時之易科罰金折算標準，應以銀元1 百元至3 百元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣3 百元至9 百元折算1 日。修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定，較有利於被告王德鈐。是依刑法第2 條第1 項前段規定，本案應適用修正前刑法第41條第1 項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（該條例已於98年5 月1 日廢止）等規定，諭知易科罰金之折算標準，對被告王德鈐較為有利。

㈢刑法第55條關於想像競合犯之規定，修正後增列第55條但書，惟對本件被告王德鈐而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。

㈣是本件被告王德鈐行為後法律有變更，經綜其全部罪刑之結果而為新、舊法比較，修正後刑法之規定並未較有利於被告王德鈐，依刑法第2 條第1 項前段規定，被告王德鈐上開犯行應整體適用行為時法即修正前刑法之規定論處。

二、被告王德鈐為順利取得標案，借用永琦公司、鴻喬公司名義參與「觀音鄉公所鄉政宣導全彩顯示電子看板工程」採購案投標之所為，係犯政府採購法第87條第5 項之意圖影響採購結果獲取不當利益，而借用他人名義證件投標罪。又被告王德鈐係屬基於單一意圖影響採購結果獲取不當利益之決意，向借用永琦、鴻喬公司名義及證件投標，係一投標行為觸犯數罪名，為同種想像競合犯，而從一重處斷之。

肆、撤銷改判之理由及科刑：

一、原審詳為調查，予以被告張永輝、馮堯歡、王德鈐、陳國輝論罪科刑，固非無見，惟：㈠被告張永輝、憑堯歡被訴經辦公用工程浮編價額、收取回扣舞弊部分，檢察官所舉有關被告張永輝、馮堯歡所涉之犯罪事實，係以證人馮輝文、同案被告王德鈐之供述為主要依據，惟證人馮輝文所證多所個人主觀意見及臆測，同案被告王德鈐就被告張永輝、馮堯歡有關之犯罪事實所證涉有收取回扣舞弊之事，亦均屬轉述之傳聞內容，原審未予辨明，遽為被告張永輝、馮堯歡有罪之諭知，容有未洽。（理由詳如後述乙、撤銷改判無罪部分）㈡被告王德鈐為順利取得本件標案，僅借用永琦公司及鴻喬公司之名義參與投標，士弘公司陳國輝係基於自身利益參與投標，未出借證件名義予被告王德鈐，原審未能辨析，遽為陳國輝涉有容許他人借用本人名義證件參加投標罪（理由詳如後述乙、撤銷改判無罪部分），原審認被告王德鈐尚有借用士弘公司之名義參與投標，其事實認定容有錯誤，亦有未當。㈢又同案被告張永輝、馮堯歡、曾德生等人並無積極證據證明渠等涉犯有經辦公用工程浮編價額、收取回扣、舞弊之犯行（理由詳如後述），被告王德鈐非屬公務員，於此自無與同案被告張永輝、馮堯歡、曾德生成立經辦公用工程浮報價額罪共犯之餘地（理由詳如後述乙、撤銷改判無罪部分），原審認被告王德鈐涉有非公務員與公務員共同經辦公用工程浮報價額之犯行，亦有未洽。被告張永輝、馮堯歡、陳國輝上訴否認犯罪，被告王德鈐上訴否認借用士弘公司之名義證件投標及涉有經辦公用工程浮報價額之犯行，非無理由，自應由本院將原判決關於張永輝、馮堯歡、陳國輝部分，王德鈐被訴經辦公用工程浮報價額、借用他人名義證件投標部分予以撤銷改判，又原判決此部分既經撤銷改判，原判決據此罪刑之宣告所定關於被告王德鈐部分之應執行刑，即失所附麗，亦應由本院一併予以撤銷，以符法制。

二、爰審酌被告王德鈐為建業達公司負責人，本應善盡企業責任，竟圖謀私利參與公共工程向永琦公司及同案被告黃聖勻借牌參標，影響公共工程發包之正確性，惟念其已坦認犯行，尚非全無悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得之利益，及素行、智識程度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之宣告刑。又被告王德鈐所犯意圖影響採購結果獲取不當利益，而借用他人名義證件投標罪之犯罪時間，均係在96年4 月24日之前，又無該條例所規定不得減刑之情形，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款，第7 條規定，減其宣告刑二分之一，即減為有期徒刑5 月。又被告王德鈐其行為後關於易科罰金之折算標準法律有變更，已如前述，比較行為時法與裁判時法，以行為時法有利於被告王德鈐，應適用修正前刑法第41條第1 項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

三、至被告王德鈐所涉借用士弘公司之名義證件參加投標部分，被告王德鈐否認此部分之事實，且被告陳國輝業經本院認定未出借士弘公司之名義參與本件標案（理由詳後述乙、叁、二），是被告王德鈐此部分借用他人名義證件投標之犯行，即屬不能證明，原應為此部分無罪之諭知，惟此部分與前開檢察官起訴經本院論罪科刑之部分，有裁判上一罪之想像競合犯關係，本院爰不另為無罪之諭知，併此說明。

乙、撤銷改判無罪部分：（即被告張永輝、馮堯歡、王德鈐被訴經辦公用工程浮報價額、收取回扣及舞弊部分、被告陳國輝被訴容許他人借用本人名義證件參加投標部分）

壹、公訴意旨略以：

一、（即被告張永輝、馮堯歡、王德鈐被訴經辦公用工程浮報價額、收取回扣及舞弊部分）：

㈠張永輝原係桃園縣觀音鄉鄉長（任期自民國91年3 月1 日起至95年11月28日止），馮堯歡原係桃園縣觀音鄉公所秘書（自91年8 月27日起擔任秘書，於92年1 月1 日陞任主任秘書，95年2 月1 日卸任），渠等均係依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務人員。葉正林（另為通緝）曾任國大代表，馮輝文（其所犯罪嫌，另簽併台灣桃園地方法院97年度訴字第299 號案件審理）則係為葉正林辦事之人，王德鈐係建業達公司負責人，並為永琦科技股份有限公司之業務經理。

㈡緣葉正林因經商失敗，覬覦電子看板商機龐大有利可圖，企圖從中牟利。於91年4 、5 月間，葉正林、馮輝文至觀音鄉公所拜訪鄉長張永輝，葉正林向張永輝表示：渠從事LED 電子看板事業，希望觀音鄉公所可以幫忙採購LED 電子看板，並囑馮輝文向張永輝簡報LED 電子看板之功能及用途，簡報結束後，張永輝與葉正林即進入鄉長辦公室旁之房間密談，兩人達成合作辦理「鄉政宣導全彩顯示電子看板」採購案之共識，即由張永輝負責指揮監督所屬，向桃園縣政府爭取經費，並透過由廠商提供工程預算書圖達到浮編預算、採用產品特殊性之目的，同時掌握評選委員評選結果等採購舞弊方式，讓葉正林所指定之廠商得以順利得標承作，再推由葉正林負責向配合之廠商收取工程款3.5 至4 成之回扣朋分。會後，馮輝文將電子看板型錄及其所製作「觀音鄉公所設置鄉政宣導全彩顯示看板執行計畫書」（內含經費概算書）交予張永輝。

㈢張永輝與葉正林達成合作共識後，張永輝與葉正林、馮輝文即共同基於經辦公用工程舞弊之犯意聯絡，先由張永輝向桃園縣議員葉發海爭取500 萬元地方建設補助款，另指示觀音鄉公所秘書陳其德，以馮輝文所製作之「觀音鄉公所設置鄉政宣導全彩顯示看板執行計畫書」為依據，向桃園縣政府申請補助經費3,210 萬2,350 元，陳其德於91年7 月22日行文向桃園縣政府爭取本採購案經費，惟桃園縣政府因財政拮据，遂請觀音鄉公所就本採購工程是否確屬必要或具迫切性說明，張永輝復指示麥呂國治於91年9 月24日再度行文桃園縣政府爭取經費，經桃園縣政府於91年10月8 日以府財務字第0000000000號函告觀音鄉公所，同意由縣統籌分配款項下補助本採購案1,000 萬元，復於91年10月17日以縣府工土字第0000000000號函告觀音鄉公所，同意由縣議員葉發海之91年度公共工程及設備對地方政府補助款項下補助本採購案 500萬元，合計同意補助經費為1,500 萬元。

㈣桃園縣政府同意補助1,500 萬元後，張永輝即請葉正林提供1,500 萬元之預算書圖給觀音鄉公所，以作為設計規劃之文件，葉正林即透過馮輝文找到有意願配合之廠商王德鈐，並相約在馮輝文所經營位於○○縣○○市○○○路0 段000 號嘉東公司洽談合作細節，葉正林向王德鈐表示：渠有辦法運作觀音鄉公所，並以統包最有利標評選方式讓王德鈐以永琦公司得標，王德鈐則須支付總工程款3.5 至4 成約合500 餘萬元作為回扣，王德鈐應允後，葉正林、馮輝文並請王德鈐製作1,500 萬元之預算書圖，以便提供觀音鄉公所辦理招標事宜。為支應回扣款之要求並排除其他廠商競標，王德鈐即在葉正林、馮輝文之要求下，將實際僅需約900萬元至1,000萬元之工程款，高估採購經費至1,500 萬元左右，並以永琦公司產品之「影像對比必須大於2000」、「燈點控制」、「靜態點燈方式」等特殊性規格，製作「功能需求說明」。王德鈐製作完成後，即由馮輝文、葉正林將預算書圖（含功能需求說明）送交予曾德生作為辦理採購之依據。

㈤本採購案獲得桃園縣政府補助並經觀音鄉代表會同意墊付1,500 萬元後，不知情之承辦人麥呂國治於91年11月11日即簽擬請示本採購案辦理方式，秘書馮堯歡在公文上簽「電子系統為專業知識，擬請委外設計、規劃較妥」，惟鄉長張永輝審閱時，因早已與葉正林謀議以統包最有利標方式讓永琦公司得標，為圖使葉正林指定之永琦公司能順利得標，乃將簽呈退回，並要求馮堯歡在簽呈加註「或採有利標」字樣後，張永輝再批示「如秘書擬有利標」方式辦理本購案招標。於92年1 月初，村幹事翁雨晨簽呈擬聘徐金基、高耀堂、涂元光、許溢适等4 人為本採購案之外聘評選委員，內聘評選委員則由張永輝指示馮堯歡找觀音鄉公所相關課室主管擔任，馮堯歡即批示由財政課課長彭純美、行政計畫課課長劉奕田、民政課課長黃珍棋、村幹事麥呂國治共5 人為內聘評選委員，經張永輝同意後，由取等共同組成評選委員會。

㈥本購案於92年9 月25日開工，於92年12月23日完工，於93年1 月16日完工驗收，觀音鄉公所並於92年12月4 日開立公庫支票支付41萬8,819 元電子看板設計服務費予永琦公司，復於93年3 月4 日開立公庫支票支付1,315 萬6,143 元電子看板費用及10萬4,704 元電子看板設計服務費予永琦公司。王德鈐於93年3 月4 日將1315萬6143元及10萬4704元公庫支票存入永琦公司華南銀行中和分行帳號000000000000帳戶），再於93年3 月5 日分別轉帳1000萬元至永琦公司第一銀行吉成分行帳號00000000000 帳戶，及轉帳395 萬元至永琦公司臺灣銀行新店分行帳號000000000000帳戶，同日，永琦公司負責人張銘順扣除永琦公司販售本購案LED 模組產品予王德鈐之成本及利潤共500 餘萬元後，自第一銀行吉成分行前開帳戶轉帳767萬9666元至王德鈐第一銀行吉成分行帳號00000000000）帳戶，王德鈐再自該帳戶分次提領 400餘萬元現金後，張永輝、葉正林、馮輝文等人即共同基於經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，推由葉正林、馮輝文至王德鈐所經營之建業達公司收取回扣款，經王德鈐親自交付 400餘萬元回扣予葉正林，葉正林再朋分花用，因認被告張永輝、馮堯歡、王德鈐涉犯有貪污治罪條例第4條第1項第3 款之經辦公用工程浮報價額、收取回扣等舞弊之罪嫌。

二、（即被告陳國輝被訴容許他人借用本人名義證件參加投標部分）：陳國輝係士弘公司負責人，於92年3 月26日觀音鄉公所辦理本採購案統包工程招標，王德鈐為符合3 家以上廠商投標之規定，徵得陳國輝同意，借用士弘公司參標，因認陳國輝涉犯有政府採購法第87條第6 項之容許他人利用本人名義證件參加投標罪嫌云云。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度台上字第816 號、76年度台上字第4986號判例意旨可資參照）。況檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項亦有明定，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。

叁、經查：

一、被告張永輝、馮堯歡、王德鈐被訴經辦公用工程浮報價額、收取回扣及以特殊規格綁標舞弊部分：

㈠公訴人認被告張永輝、馮堯歡、王德鈐涉犯上開罪嫌，無非係以證人馮輝文、彭純美、麥呂國治、陳其德等人之證述，被告王德鈐、馮堯歡之供述，及翁雨晨就觀音鄉辦理鄉政宣導全彩顯示電子看板採購案簽請遴選評選委員之簽呈、麥呂國治就觀音鄉全彩電子看板工程案設計方式擬具之簽呈及其與陳其德等人向桃園縣政府爭取預算經費之函稿、觀音鄉公所「鄉政宣導全彩顯示電子看板」功能需求文件等資料為其論斷之依據。

㈡惟訊之被告張永輝、馮堯歡、王德鈐均堅決否認有上開犯行，並分別辯稱如下：

⑴被告張永輝辯稱：是林傳國詢問觀音鄉公所是否有意願採購電子看板，經其表示同意後，由林傳國幫忙爭取經費，經費概算書亦為林傳國提供，其不認識馮輝文，且當時尚未結識葉正林，馮輝文、葉正林自無可能就此採購案向其簡報、請託或交付回扣。而本件電子看板工程採最有利標之方式決標，係經詢問馮堯歡後始為如此批示，嗣後均是由馮堯歡處理工程後續，並由鄉公所職員分層負責，未再加以過問，亦未從中獲得好處。況本件電子看板工程採購案開標前一日，其不在鄉公所內，實無可能指示馮堯歡向內聘委員要求評選永琦公司為最優勝廠商，馮堯歡之指述顯屬虛偽等語。

⑵被告馮堯歡辯稱：其事後始知本件電子看板工程係由張永輝積極爭取預算辦理，爭取預算之過程其均未參與。且係張永輝堅持本案採最有利標之方式招標，乃在簽呈加註「或採有利標」等字樣，張永輝並指示挑選相關課室主管擔任評選內聘委員，其未從中獲得任何好處，且本件電子看板採購案開標前，係張永輝指示務必要讓永琦公司得標，遂向內聘委員彭純美表示永琦公司不錯，但其僅係虛應了事，並未要求彭純美須按鄉長意思行事，雖亦想向黃珍棋表達此事，但當時開標在即，未即時轉達，及本件電子看板採購案之功能需求文件係由採購曾德生製作，不知有限制特殊規格其無舞弊之犯意等語。

⑶被告王德鈐辯稱：本件電子看板採購案得標收到工程款後，依約支付葉正林之款項400 萬餘元係業界慣有之佣金、給付予經銷商之利潤，而非回扣，不知該筆款項後來之流向，又其雖有製作本件電子看板之規格、功能需求交由馮輝文轉交予觀音鄉公所參考，但上開規格並非獨佔技術，並無限制競爭情事，亦無綁永琦公司之產品規格等語。

㈢經查：

⑴被告張永輝於91年3 月1 日起至95年11月28日止擔任觀音鄉公所鄉長，負責綜理觀音鄉鄉政發展業務，包括工程採購、發包、比價及監督之職權。被告馮堯歡自91年8 月27日起擔任觀音鄉公所機要秘書，嗣於92年1 月1 日至95年2 月1 日止擔任該鄉公所主任秘書，負責襄助被告張永輝處理觀音鄉鄉務，包含公文判行、工程採購案開標會議主持等職權，兩人均係依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員。又被告張永輝於鄉長任內，為辦理「觀音鄉公所設置鄉政宣導全彩顯示電子看板」工程，乃向桃園縣議員葉發海爭取500 萬元地方建設補助款，並指示研考人員陳其德於91年7 月22日行文向桃園縣政府申請補助32,102,350元經費，經桃園縣政府以財政拮据為由，請觀音鄉公所就本採購工程是否確屬必要或具迫切性說明，被告張永輝遂指示村幹事麥呂國治於91年9 月24日再度行文桃園縣政府爭取補助該筆經費，經桃園縣政府於91年10月8 日以府財務字第0000000000號函覆觀音鄉公所，同意由縣統籌分配稅款項下補助本採購案1,000 萬元，並於91年10月17日以府工土字第0000000000號函覆觀音鄉公所，同意由91年度公共工程及設備對地方政府之補助款項下補助500 萬元，合計同意補助經費1,500 萬元。嗣村幹事麥呂國治於91年11月11日簽請被告張永輝核示該工程之設計、進行方式，經被告張永輝於91年11月14日批示採有利標方式招標。曾德生繼於92年3 月10日上網公告「觀音鄉公所鄉政宣導全彩顯示電子看板」工程之招標訊息，發包預算金額為14,175,000元，且採統包、最有利標決標方式得標，計有永琦公司、士弘公司、鴻喬公司、星衍公司參與投標。嗣於92年3 月26日上午10時許開標後，被告王德鈐代表之永琦公司獲得上開評選委員多數評選為第一名廠商，而以13,679,666元之價格得標承作。再觀音鄉公所於92年12月4 日開立公庫支票支付418,819 元電子看板設計服務費予永琦公司，復於93年3 月4 日開立公庫支票支付13,156,143元電子看板費用、支付104,704 元電子看板設計費予永琦公司，由永琦公司負責人張銘順於93年3 月4日將13,156,143元、104,704 元之公庫支票存入該公司開立之華南商業銀行中和分行帳號000000000000號帳戶後，再於93年3 月5 日分別轉帳1,000 萬元至該公司開立之第一商業銀行吉成分行帳號00000000000號帳戶，並轉帳395萬元至該公司開立之臺灣銀行新店分行帳號000000000000號帳戶，經扣除永琦公司販售本採購案ＬＥＤ模組產品予王德鈐之成本及利潤共500 萬元後，旋於同日自永琦公司前開第一商業銀行吉成分行帳戶轉帳7,679,666 元至建業達公司開立之第一商業銀行吉成分行帳號00000000000 號帳戶予王德鈐，王德鈐於93年3 月8 日自該帳戶分次提領400 多萬元現金後，即致電葉正林至臺北縣新店市（現改制為新北市新店區）中正路496 巷附近其經營之建業達公司辦公處所收取款項，經王德鈐親自交付約403 萬元予葉正林後，由葉正林當場給付馮輝文約3 萬元等事實，業經本院認定如前，且為被告張永輝、馮堯歡、王德鈐所不爭執，合先敘明。

⑵惟本件被告張永輝、馮堯歡及王德鈐等人是否涉及貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程浮報價額、收取回扣及舞弊罪嫌，厥以，被告張永輝、馮堯歡等公務員有無浮編價額、收取回扣及舞弊之主觀犯意為斷，茲查：

①證人馮輝文固於97年9 月3 日偵查中證稱：觀音鄉公所辦理政令宣導全彩顯示電子看板採購案確有弊端。在91年8 月或者更早之前，葉正林帶我到觀音鄉公所找鄉長張永輝，葉正林請鄉長作1 塊電子看板，鄉長就找建設課彭課長來一起談電子看板，鄉長請彭課長先離開後，葉正林問鄉長有沒有方便講話的地方，鄉長就帶葉正林到裡面的小房間談，談蠻久的，我在外面等他們。回程的路上，葉正林告訴我鄉長願意配合我們，有提到要給鄉長好處的事，金額可以從王德鈐給葉正林的錢反推算出給鄉長的回扣，通常是工程款的百分之15。王德鈐當時在永琦公司做事，91年中壢市施作地下道資訊即時可變標制系統工程時，王德鈐就有跟葉正林合作，因此葉正林屬意本件由王德鈐運作，由王德鈐在電子看板的「箱體模組」部分浮編預算，葉正林並跟王德鈐要求回扣。之後葉正林打電話給我，跟我約在王德鈐的辦公室見面，我到達時，才知道葉正林是向王德鈐收取觀音鄉公所的回扣，我有看到王德鈐將錢交給葉正林，我目測大概有400 萬至500 萬元，因為他們當著我的面算錢，葉正林並把尾數大約3 萬多元的錢，用橡皮筋捆一捆朝我這邊丟給我，當場我本來要丟回去，但王德鈐過來拍我的大腿，要我忍住，葉正林瞪了我一眼，用客家話說「這給你」，之後就拎著裝有錢的袋子離開，王德鈐跟我說「反正你不好過，就拿著用」等語（見97年度他字第4316號卷卷一第15至16頁）。於98年5 月4 日偵查中亦為相類之證述稱：91年7 、8 月間葉正林有帶我去找鄉長張永輝，要我去幫鄉長簡報電子看板，我帶著型錄向鄉長簡報，之後就由葉正林跟鄉長在簡報地方後面的一個小房間談關於回扣的部分，印象中葉正林告訴我，要給鄉長兩成，當時觀音鄉公所還沒有就電子看板編預算，之後我有幫葉正林去找王德鈐，確認王德鈐是否願意支付回扣款，我告訴王德鈐，觀音有個案子，回扣大概500 萬元給葉正林，問他願不願意做，當時王德鈐也一直跟我要案子來做，他表示願意，我就轉知給葉正林，由王德鈐跟葉正林見面談細節部分。之後王德鈐就觀音鄉公所鄉政宣導全彩顯示電子看板採購案支付佣金予葉正林時，我也在場。當天是葉正林打電話給我，叫我去王德鈐的新店辦公室，他在電話中沒有說要做什麼，他只叫我下午時去王德鈐那邊一趟，我過去時才知道是談這個案子的佣金，當時王德鈐、葉正林已經到場，他們已經在談應該要拿多少回扣，我想葉正林可能是臉皮薄，所以找我過去陪，當天王德鈐就拿一捆一捆的現金，一捆是100 萬元現金，我印象中給了4 、5 百萬元，葉正林收下來，還將其中的零頭，約3 、4 萬用橡皮筋捆成一捆朝我這邊丟過來，說要給我，葉正林看了我一眼，就提了現金袋離開等語（見97年他字第4316號卷卷一第87至88頁）。然細究證人馮輝文所證內容，雖可認被告張永輝於91年5 月間曾與葉正林及馮輝文就電子看板之採購，有所接觸，但葉正林與被告張永輝是否尚談論其他不法之內容，並未在現場聽聞，而係源自葉正林之轉述，此部分內容實屬傳聞，難採認定被告張永輝犯罪事實之證據。抑且證人馮輝文就葉正林將有多少百分比之回扣給被告張永輝一節，前後不一，時稱15% ，時稱2 成，於原審審理時又證稱「葉正林說會付兩成給張永輝」（見原審卷卷二第7 頁），是被告張永輝與葉正林是否有浮報價額、收取回扣之謀議，自難憑證人馮輝文所證聽聞內容，遽為論斷。

②至證人馮輝文與被告王德鈐間就「回扣」（或佣金）之收取情形，固可證明被告王德鈐事後確有依其與葉正林之協議交付款項之事，但葉正林取得「回扣」後是否確如葉正林所轉述「鄉長願意配合我們，有提到要給鄉長好處的事，金額可以從王德鈐給葉正林的錢反推算出給鄉長的回扣，通常是工程款的百分之15。」與被告張永輝朋分一節，經原審依職權函調被告張永輝名下之金融帳戶自92年起迄今之歷史交易明細表，均未發現其中有金額在佰萬元以上之大筆款項存、提紀錄，此有兆豐國際商業銀行股份有限公司100 年7 月8 日兆銀總票據字第0000000000號函檢附之張永輝帳戶歷史交易明細表（見原審卷卷四第146 至156 頁）、玉山銀行中壢分行100 年7 月14日玉山中壢字第0000000000號函檢附之張永輝帳戶歷史交易明細表（見原審卷卷四第15 8至159頁）、中國信託商業銀行股份有限公司100 年7 月7 日中信銀00000000000000號函文（見原審卷卷四第161 頁）、新加坡商星展銀行股份有限公司帳戶服務部100 年7 月14日（100 ）星展帳發字第04346 號函檢附之張永輝帳戶歷史交易明細表（見原審卷卷四第163 至164 頁背面）、中華郵政股份有限公司100 年7 月12日函檢附之張永輝帳戶歷史交易明細表（見原審卷卷四第166 至185頁）、桃園信用合作社100年7月12日儲字第0000000000 號函檢附之張永輝帳戶歷史交易明細表（見原審卷卷四第166至185頁）、渣打國際商業銀行股份有限公司100年7月11日渣打商銀SCBCL字第0000000000 號函檢附之張永輝帳戶歷史交易明細表（見原審卷卷四第191 至199頁）、彰化商業銀行作業處100年7 月11日彰作管字第00000000 號函文（見原審卷卷四第201頁）、華南商業銀行股份有限公司總行100年7月8日營清字第0000000000 號函檢附之張永輝帳戶歷史交易明細表（見原審卷卷四第203至219 頁）、合作金庫商業銀行桃園分行100年7月22日合金桃作字第0000000000 號函檢附之張永輝帳戶歷史交易明細表（見原審卷卷四第221-1至221-3頁）、臺灣土地銀行桃園分行100年7月14日桃存字第0000000000號函檢附之張永輝帳戶歷史交易明細表（見原審卷卷四第223至224頁）、臺灣土地銀行中壢分行100 年7月20日壢存字第0000000000 號函檢附之張永輝帳戶歷史交易明細表（見原審卷卷四第224-1至224-2頁）、臺灣銀行桃興分行100年7月13日桃興營字第0000000000號函檢附之張永輝帳戶歷史交易明細表（見原審卷卷四第228至234頁）、臺灣中小企業銀行大園分行100年7月12日100大園法字第573 號函文（見原審卷卷四第236頁），及國泰世華商業銀行桃園分行100年7 月11日（100）國世銀桃園字第1040號函檢附之張永輝帳戶歷史交易明細表（見原審卷卷四第238至240頁）等件附卷可查，且

，亦難以證人馮輝文片面之傳聞陳述，為被告張永輝有收取回扣之認定。

③再從證人馮輝文於98年7 月16日偵查中證稱：觀音鄉公所向縣政府申請補助32,102,350元電子看板經費之執行企畫書，是由我製作的。91年5 月間，葉正林跟我說要去找張永輝，要我準備1 份資料做簡報，我就用之前製作的中壢市公所簡報修改，因為中壢市公所是做4 塊看板，而觀音鄉公所只要1 塊，我就把原來中壢市公所1億多元的經費除以4 ，計算出3 千多萬元的金額。簡報資料做好後，就跟葉正林一起去拜訪張永輝，我並將這份資料交給張永輝。今天看到執行企畫書，已想起這是91年5 月間的事等語（見98年度偵字第15552 號卷卷一第41至42頁），及於98年8 月24日偵查中所證：觀音鄉公所設置鄉政宣導全彩顯示看板91年5 月27日這份執行計劃書，是由我製作的。當時是葉正林要去拜訪觀音鄉公所鄉長張永輝，臨時請我製作執行計劃書，要我陪他一起去觀音鄉公所找鄉長張永輝，我是以中壢市公所的執行計劃書去做修改。當天我有見到張永輝，並且向張永輝介紹電子看板，把執行計劃書連同臺灣松下公司的型錄交給張永輝。我沒有見過林傳國，更沒有把執行計劃書交給林傳國，這份執行計劃書確實是我親手交給張永輝的等語（見98年度偵字第15552 號卷卷二第50至51頁）以觀。此雖為被告張永輝所否認，但證人陳其德於調查站詢問時，亦證稱於91年5 月間被告張永輝有告以縣議會願幫忙爭取電子看板之經費，隔4 、5 天後即有一男子送來一份資料，該資料即係觀音鄉公所鄉政宣導全彩顯示看板執行計劃書，其中內含經費概算書，並依該經費概算書所編列之3210萬元2350元發函向縣政府爭取經費（見98年度偵字第15552 號卷卷一第49至50頁），是關於觀音鄉公所向桃園縣政府爭取預算之依據來源，被告張永輝所述與證人馮輝文所證固有不同，但從證人陳其德所證取得該經費概算書之時點與證人馮輝文所證之時間相符，且證人葉發海於調查站詢問時亦證稱：基於之前與張永輝同為桃園縣議員的同事情誼，且這是地方建設的需要，所以才會同意張永輝的請求，簽署補助500 萬元的同意書，…，張永輝就要我給他500 萬，他要辦理電子看板，我說可以，之後張永輝就回去辦理相關文件，申請書是我到工務局的土木科簽的等語（見98年度偵字第15552 號卷卷一第24、27頁），再對照證人葉發海所簽之申請書時間（91年7 月19日）係在證人陳其德依被告張永輝之指示發函向桃園縣政府爭取預算之前，此有申請書及桃園縣觀音鄉公所91年7 月22日桃觀秘字第0000000000號函影本各1 份在卷可參（見98年度偵字第15552 號卷卷一第26、52頁），足認被告張永輝確曾與葉正林、證人馮輝文於91年5 月間即有所接觸，並多方向桃園縣議員為本案採購經費預算之爭取。又葉正林當時並無議員身份本無職權協助預算之爭取，是被告張永輝姑隱其名，以縣議會願協助爭取本件經費預算為由，指示當時研考人員陳其德辦理發函桃園縣政府請求預算補助，亦與常理無違，是應認證人馮輝文此部分應為事實，堪予採信。然此經費概算書即係證人馮輝文從原向中壢市公所採購電子看板之預算簡報中刪改而來，業證人馮輝文證述如前，而預算之爭取本待縣府本其職權綜合考慮後而為批核，且經費概算書之內容僅有概略產品單價之說明，與為執行預算於公開招標前應實際查訪市價並製作工程預算書圖之情形有間，此觀諸桃園縣政府於91年10月8日以府財務字第0000000000 號函告觀音鄉公所，同意由縣統籌分配款項下補助本採購案1,000萬元，於91年10月17日以縣府工土字第0000000000 號函告觀音鄉公所，同意由縣議員葉發海之91年度公共工程及設備對地方政府補助款項下補助本採購案 500萬元之函文中，始要求查訪市價製作工程預算書圖書送審核後進行發包及公開招標作業自明（見98年度偵字第15552 號卷卷一第82、83頁），故難以原申請預算之金額與實際執行採購預算相差甚多，遽論被告張永輝有經辦公用工程有浮報價額之情，是被告張永輝指示承辦人陳其德、麥呂國治援引證人馮輝文所提供之經費概算書向桃園縣政府為本件預算補助之爭取，尚難採為不利被告張永輝、馮堯歡不利之證據。

④至證人馮輝文雖於99年11月2 日原審審理時證稱：這份經費概算書不是為觀音鄉鄉公所量身訂做的，而是由中壢市市公所戶外多樣化資訊顯示系統的經費概算修改，因為我是臨時被叫去觀音鄉公所，就拿出既有的經費概算書做修改，所以計畫書中的執行構想部分，都還沒有寫出明確地點，只是把「中壢市」改成「觀音鄉」，「市公所」改成「鄉公所」，「本市」改成「本所」。關於32,102,350元這個金額，也是我引用中壢市公所的經費概算修改而來，因為觀音鄉只作1 片，我就直接拿中壢市公所的經費概算除以4 ，而得出這個金額，而且這份經費概算書的價額有浮報，是葉正林要我浮報的，目的就是讓廠商得標後，廠商把價差部分給葉正林等語（見原審卷卷二第6 頁背面至17頁）。但經費概算之編列僅就產品之規格等概略之說明，實際品牌、成本及廠商利潤情形，無從評估，業如前述，是證人馮輝文雖證以此經費概算書有浮報之情，但此尚無積極之證據足證被告張永輝事先知悉實採購成本僅900 萬元至1000萬元而有故為浮編之情，是此證人馮輝文此部分之證述難為被告張永輝不利之認定。

⑤另同案被告馮堯歡以證人之身分證稱：縣政府經費補助下來後，我就常常看到葉正林去找張永輝談作電子看板的事情，我在鄉長室遇到葉正林，他希望我幫忙讓他可以得標，我當場拒絕等情（見97年度他字第4316號卷卷二第72頁、第74頁，98年度偵字第15552 號卷卷二第56頁），及證人麥呂國治亦證稱：91年9 月24日鄉長張永輝交代我發文向縣政府爭取電子看板的經費後，有兩個男子，一個自稱是葉正林，另一個沒有表示姓名，一起來到觀音鄉公所，當時葉正林問我有沒有去爭取經費，隔了幾週後，葉正林又到我辦公室，他問我電子看板要裝在哪裡，他開車載著我，我指引他到西濱快速道路的位置，回程路上，葉正林要拿5 萬元給我，叫我幫幫忙，但我沒有收下錢等語（見原審卷卷二第88頁、第88頁背面）。固可見得葉正林試圖透過各種機會以確保，與其合作之廠商即被告王德鈐可以得標，且證人馮輝文亦自承曾向被告王德鈐告以葉正林可協助其於本標案中得標，準此，葉正林若與被告張永輝達成謀議，何需百般討好其他鄉公所承辦人？又苟葉正林業與被告張永輝達成浮報價額及收取回扣等舞弊行為之謀議，被告張永輝勢必以其身為鄉長之行政影響力強力護航，始符經驗法則。然從縣府預算核准之後，被告張永輝並未要求承辦人麥呂國治、曾德生等人於採購過程中、或評選過程配合特定廠商，此業經證人麥呂國治、曾德生於偵查中證述明白（見97年度他字第4316號卷卷一第136頁、第203頁）。更未於評選委員之遴任上刻意操控委員名單，以確保配合之廠商勝出得標，亦有證人翁雨晨於原審審理時證述明白（如後⑥所述），是被告張永輝是否有如證人馮輝文所證，已與葉正林達成浮報價額及收取回扣之合意，自屬有疑。

⑥又按機關基於效率及品質之要求，得以統包辦理招標。前項所謂統包，指將工程或財物採共用中之設計與施工、供應、安裝或一定期間之維修等併於同一採購契約辦理招標；又以異質之工程、財物或勞務採購而不宜以前項第1 款或第2 款辦理者，以合於招標文件規定之最有利標為得標廠商；以前機關採最有利標者，應先報經上級機關核准，政府採購法第24條、第52條第2 項、第56條第3 項分別定有明文，又所謂異質之工程、財物或勞務採購，指不同廠商所供應之工程、財物或勞務，於技術、品質、功能、效益、特性或商業條款等，有差異者，政府採購法施行細則第66條亦定有明文。是本件「鄉政宣導全彩顯示電子看板工程」確符合前所指異質之採購案，再依行政院公共工程委會90年6 月14日（90）工程企字第00000000號函示「符合政府採購法施行細則第66條之異質之採購案，…，為免因廠商低價搶標而損及工程品質，建議儘量採行最有利標決標方式辦理。」（見本院卷卷二第303 頁），是被告張永輝本諸其行政裁量權而於麥呂國治91年11月11日就本採購案進行方式簽請核示的簽呈，上批核「如秘書擬有利標」，於法尚屬無違，更何況本案所採「最有利標」之決標方式，亦經報請桃園縣政府核准在案，此有桃園縣政府91年12月25日府工土字第0000000000號函影本在卷可參（見外放觀音鄉公所「鄉政宣（導）全彩顯示電子看板統包工程」卷），是證人馮堯歡雖於偵查及原審審理中證述：因為我們對電子看板外行，所以麥呂國治91年11月11日就本採購案進行方式簽請核示的那份簽呈，我本來是批「電子系統為專業知識，擬請委外設計規劃較妥當。」，要先作設計標，再作工程標，但公文呈給鄉長張永輝後，鄉長張永輝把公文退給我，他說「現在採購法都是採統包最有利標」，要我在簽文上句號後面補充「或採有利標」等文字，所以我就在鄉長室鄉長面前再補上「或採有利標」，鄉長就批「如秘書擬有利標」等語（見97年度他字第4316號卷卷二第73頁、原審卷卷二第49頁），固與麥呂國治前開簽呈上所示：馮堯歡書具之「電子系統為專業知識，擬請委外設計規劃較妥當」文句已寫下句號後，復另增加「或採有利標。」，及該「或採有利標」等文字書立之位置明顯係是夾擠在被告馮堯歡所蓋之職章印文之上，可見是事後另行補上之文句之情相符。，並進而推論被告張永輝辯稱本件電子看板工程採最有利標之方式決標，係經詢問馮堯歡後始為如此批示云云，不足為採。但參之其於同日偵訊時另證：招標前鄉長張永輝告訴我，葉正林的永琦公司不錯，要我給他幫幫忙。叫我讓葉正林的永琦公司做這個電子看板比較好，鄉長張永輝沒有具體指示我該如何做，但是後來叫我簽內聘委員時，我問鄉長張永輝要找誰，他說找相關的科室主管來擔任等語（見97年度他字第4316號卷卷二第72頁）及於原審審理時證稱：就內聘委員部分，我問鄉長要選哪些人，鄉長說要選相關的科室主管，就是建設課課長彭純美、財政課課長黃文智、民政課課長黃珍棋、行政課課長劉奕田、主辦人麥呂國治。到了開標前一天下午，張永輝把我叫去鄉長辦公室，他向我說永琦公司比較有經驗、比較好，請我向內聘委員表達支持永琦公司之意，他說這件採購案要給葉正林的永琦公司做。所以開標當日早上我向建設課課長彭純美提了一下，說鄉長表示永琦公司比較有經驗、比較好，彭純美沒有回答我好或是不好等語明確（見原審卷卷二第49頁正、反面、第53頁背面至54頁），顯見被告張永輝僅係表達其個人之意向，雖有違行政中立，但並未指示被告馮堯歡當如何為舞弊之行為，且從最有利標之外、內聘評選委員之遴選過程以觀，外聘評選委員係由證人翁雨晨自行在公共工程委員會網站，找評選專家建議名單，去挑選對本案具有專長的專家學者，原則上找委員時，是從前面開始看直接依序找，主要以北部專家為主，而內聘委員部分，我寫簽呈出來，交由上級長官主秘馮堯歡選定內聘委員，此業證人翁雨晨於原審審理中證述明白（見原審卷卷二第253 頁），並有翁雨晨就觀音鄉辦理鄉政宣導全彩顯示電子看板採購案簽請遴選評選委員之簽呈（見98年度偵字第21448 號卷第35頁）、桃園縣觀音鄉公所92年1月7日聘請「鄉政宣導全彩顯示電子看板」採購案評選委員之函文（見97年度他字第4316號卷卷一第10頁）各1 份在卷可佐。證人即同案被告馮堯歡雖指其遴選內聘委員有先經被告張永輝之同意，但此為被告張永輝所否認，姑不論被告張永輝有無為「挑選相關科室主管擔任」之指示，但此實符合一般行政機關採購案件之內聘評選委員之慣例，亦難指為被告張永輝有何舞弊行為之指使。同案被告馮堯歡雖稱：麥呂國治91年11月11日就本採購案進行方式簽請核示的那份簽呈，我本來寫委外設計較妥當，但鄉長張永輝說現在採購法已經改了，要用統包有利標，我就加註「或採有利標」這幾個字，因為鄉長的指示，我迫於無奈。我是主任秘書，張永輝是鄉長，他一直說現在採購法改了，現在要用統包有利標，我認為鄉長這樣說，他要這樣做，最後決定權還是在鄉長，當下我沒有回應，沒有說話，我猶豫了一下，心想怎麼會這樣，因為所謂的有利標是一下子就把工程標出去了，沒有規劃、設計、監督在前面，而我們鄉公所沒有這樣的專業知識，我認為不妥當。但最後決定權還是在鄉長，所以我就在句號後面加上「或採有利標」這幾個字等情（見原審卷卷二第49頁），但如前述，統包與最有利標乃不同之概念一為招標之方式，一為決標之方法，同案被告馮堯歡認被告張永輝要求簽採「有利標」即係統包之意，而認沒有規劃、設計、監督在前面，鄉公所本件工程之採購採有利標有所不妥，顯係對於前開法令有所誤解，難以證人馮堯歡此部分之證詞逕認被告張永輝要求採行最有利標之決標方式，或採統包工程招標，即另有不法之舞弊意圖，併此說明。

⑦再就各該評選委員職權行使之情形觀之，本件觀音鄉「鄉政宣傳全彩顯示電子看板統包工程」開標前曾於92年1 月15日、3 月4 日邀集全部評選委員召開採購會議，會中除要求保固期間延長為3 年（或2 年）外，並無任何外聘委員就「預算金額」及「功能需求」中之規格、規範說明等提出任何增刪之意見，此見諸卷附桃園縣觀音鄉公所92年1 月17日桃觀鄉行字第000000000 號函檢附之觀音鄉「鄉政宣導全彩顯示電子看板」會議紀錄92年3 月10日桃觀鄉行字第000000000 號函檢附之觀音鄉公所「鄉政宣導全彩顯示電子看板」採購會議紀錄自明（見99年度審訴字第1011號卷第174 至183 頁、外放觀音鄉公所「鄉政宣全彩顯示電子看板統包工程」卷），且投標當日自行參標之星衍公司所為之總投標金額亦高達1290萬元（見原審卷卷一第322 頁），雖略低於本案之決標金額1367萬9666元，但相差僅70餘萬元，是觀音鄉公所以1417萬5000元之預算金額公開招標，尚無顯著浮報價額之情事，甚明。更何況，桃園縣政府同意補助經費計為1500萬元，而觀音鄉公所為何以1417萬5000元為招標預算，係承辦人自行保留預算2%為工程管理費及3.5%為專案管理服務費後所餘之數字，並非被告張永輝為保留500 萬元之回扣而核定（理由詳後述丙、三、㈡），益徵，證人即同案被告王德鈐所證：預算金額為何會高達1,400 萬元，應該是馮輝文、葉正林去運作出來，實際上這工程應該只要900 萬至1,000 萬元左右，差額的部分就是要給馮輝文及葉政林去運作的費用。本件浮編的價額應該是編在ＬＥＤ箱體模組項目部分，因為要讓出回扣的空間，所以選擇的材質不會太好等語（見97年度他字第4316號卷卷一第19至21頁），純係被告王德鈐一廂情願的想法，無以為被告張永輝等公務員有浮報價額犯罪事實之認定。至於本件招標作業之承辦人即被告曾德生未依縣政府之函旨為查訪市價及自製預算書圖送工務局審核，但此並非被告張永輝指示同案被告曾德生故為違反縣政府之函旨，而係證人麥呂國治漏未將該公文會簽被告曾德生所致，業經本院詳述於後（丙、

三、㈢），是乃單純行政作業之疏失，非可該當於被告張永輝與被告曾德生等人有浮報價額之論據。

⑧綜此，被告張永輝是否有藉爭取預算補助，以遂行其浮報價額及收取回扣之犯意，實乏明證。

⑵被告張永輝、馮堯歡是否有其他經辦公用工程舞弊之行為？茲查：

①證人即同案被告馮堯歡於偵查中自承：開標前幾天，鄉長張永輝要我跟評選委員講，請他們讓葉正林的永琦公司得標。所以開標當天早上，在開標前我就跟內聘委員彭純美說「鄉長說永琦公司比較好，幫個忙」，到了3樓我又遇到內聘委員黃珍棋，我也跟他說「鄉長說永琦公司比較好，幫個忙」，因為是鄉長交辦的，所以我就將鄉長的意思轉給彭純美及黃珍棋，他們都沒有答話，也沒有反對。因為當時時間很趕，我只有跟彭純美、黃珍棋講等情綦詳（見97年度他字第4316號卷卷二第72至74頁，98年度偵字第15552 號卷卷第56至57頁），但如前述被告張永輝並未強力運作內、外聘委員之遴選，且未事先與相關評選委員溝通試圖影響委員評選之結果，亦據證人即外聘委員徐金基、高耀堂、徐元光、許溢适等人於原審審理時及證人即內聘委員劉奕田於原審及本院審理時證述明白（見原審卷卷三第84-88 頁、第137-138 頁、140 頁反面-142頁、本院卷卷三第56頁反面-58 頁），而內聘評選委員亦有以星衍公司為最優廠商者，外聘評選委員亦有以永琦公司為最優廠商者，且各委員就星衍公司與永琦公司之各單項評分之總和相差甚微，而兩者唯一評選得分相差最大（4 分）卻是外聘委員所為，且以永琦公司評分為最高，反觀經證人馮堯歡證稱有告以請評選永琦公司為最優廠商者之內聘評選委員對星衍與永琦公司兩家之評分相差反而不多，僅1 分、3 分（見外放觀音鄉公所「鄉政宣導全彩顯示電子看板」評選委員評分統計表及委員評分表），大體上可看各評選委員之職權行使，並未受證人馮堯歡轉知之事而影響投標之結果，且依本案評選委員之結構內、外聘委員之比例為5:4 ，被告馮堯歡僅將被告張永輝個人之意向告知兩名委員，尚不及委員總數之二分之一，被告張永輝如何能保證被告王德鈐必定得標？進而向葉正林索取回扣？是被告張永輝是否經辦公用工程舞弊之主觀犯意，實值推敲。且按貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款所規範之行為態樣，除公務員「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品而『收取回扣』」以外，尚兼括公務員「建築或購辦公用物品或購辦公用物品、物品『浮報價額、數量或有其他舞弊情事』」等行為態樣。其中，有關「其他舞弊情事」之概括補充性規定，固應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性者，方足可相提併論，例如：偷工減料、以劣品冒充上品、以贗品代替真品等是（最高法院97年度臺上字第2380號判決意旨參照），而被告馮堯歡並非本案標案之經辦人，亦非評選委員或開標會議主持人，於開標前向少數評選委員為前述被告張永輝意向之告知，或有違反公務員應保有之品味，但並無積極證據證明其有施加影響力強行左右評選委員之評選行為，其行為雖有不當，但與浮報價額等獲取不法利益之危害性及強度有別，此與經辦公用工程為舞弊之行為，尚屬有間。

②又被告王德鈐如何在本件電子看板工程之ＬＥＤ箱體模組項目中浮編價額，嗣於永琦公司順利得標後，繼而在建業達公司辦公處所依約將400 多萬元工程回扣款交予葉正林收執等事實，固據證人王德鈐歷次於偵查中、原審審理時證述綦詳，（見97年度他字第4316號卷卷一第19至21頁、97年度他字第4316號卷卷一第54至56頁、97年度偵字第4316號卷卷一第101 至102 頁、見原審卷卷二第191 頁背面至194 頁背面、第197 頁、第197 頁背面）。但如前述，被告張永輝、馮堯歡並未於本案預算編列爭取時有浮報價額之情，更未有於評選委員遴選時強力運作操控，於開標時亦未強力掌握二分之一以上評選委員之評選意向，以確保被告王德鈐必定得標，是證人馮輝文告以被告王德鈐透過葉正林關係，就可以取得這個案子，也就是在評選的時候，可以讓被告王德鈐得標一語，恐有誇大吹噓之情，再佐以證人馮輝文於另案桃園縣議會「議政電子傳送系統工程」採購案，係設計規劃案之承包商，有浮編4 成預算之情事（見外放本院100 年度上訴字第3095號判決電腦列印本），其於該案採購中已有相類之經驗，故其於本件刻意跨大吹噓其與葉正林之影響力，非無可能。復佐以其於調查站詢問時曾稱：（提示本購案外聘委員名單，你是否有提供外聘委員名單給觀音鄉公所承辦人員？）這分外聘名單不是我提供給觀音鄉公所的，應該是王德鈐提供給葉正林再轉交給觀音鄉公所，因為此名單上的許溢适及周錦惠都是王廷興會找來幫忙的人，而本購案後來有開委託專案管理標，而據我所知，委託專案管理標由王廷興負責的技聯公司得標，所以王廷興自己不會進去本購案的評選名單內，但此份名單應該是王廷興安排的云云（見97年度他字第4316號卷卷一第28頁），此不僅與觀音鄉公所外聘評選委員遴聘之過程不符，且存有邏輯上之矛盾（蓋，本件係先開工程標〔92年3 月26日〕，再開專案管理標〔92年4 月14日〕，王廷興是否能於專案管理標案中得標尚在未定之天，如何能先運作工程標之評選委員？況且本件工程係採統包即包括設計及施工，王廷興之技聯公司未參與事先之設計規劃，何來運作外聘評選委員之必要？），又被告王德鈐即能提供外聘評選委員名單予觀音鄉公所承辦人，即表被告王德鈐能自行掌握評選之結果，那又何需葉正林出面運作觀音鄉公所讓被告王德鈐之永琦公司得標，益徵證人馮輝文就其與葉正林能運作觀音鄉公所保證得標之結果一語，應係向被告王德鈐吹噓之詞，被告王德鈐受此證人馮輝文話術之誘導，而認被告張永輝等公務員已與葉正林談妥本件標案之事，而於偵查中將交予葉正林之款項稱為「回扣」一語，自難遽為不利於被告張永輝、馮堯歡之認定。

③又被告曾德生依被告王德鈐交付之功能需求說明製作招標文件，該電子看板之規格、功能需求並非獨佔技術，並無限制競爭情事，亦無綁永琦公司之產品規格之情，業經本院認定如後（詳丙、三、㈥），且參諸證人顏志堅即星衍公司總經理則證稱：星衍公司有參加92年3 月26日觀音鄉公所鄉政宣導全彩顯示電子看板工程採購案之投標，投標前我有看過相關投標規格，本公司的確可以承作，才會投標，但星衍公司沒有得標。關於永琦公司產品中螢幕故障偵測系統的功能，星衍公司也有這套系統。至於電子看板的「影像對比必須大於2000」、以及「燈點控制」、「靜態點燈方式」等，這都是標準規格，根本不是特殊性，一般廠商都做的到等語明確（見97年度偵字第4316號卷卷二第4 至5 頁、第7 至8 頁，本院卷卷三第83頁背面），核與證人即同案被告王德鈐證稱：本採購案的規格中，比較特殊的地方是「顯示幕狀態查詢及故障偵測查詢」，據我所知還有一、兩家公司可以做，像光磊公司就可以做到；但是關於「播放時程表單製作」只不過是軟體程式，一般公司也做的到，至於其他部分，包括「影像對比必須大於2000、燈點控制、靜態點燈方式」等項目，都符合一般市場上規格，本件採購案並沒有綁永琦公司的規格等語（見原審卷卷二第195 頁、第195 頁背面、第199 頁、第201 頁）相符，復有星衍公司參與本件標案之投標單附卷可查（見97年度他字第43116號卷卷二第6頁）。此外，依卷附桃園縣觀音鄉公所92年3月10日桃觀鄉行字第000000000號函檢附之觀音鄉公所「鄉政宣導全彩顯示電子看板」採購會議紀錄可知（見99年度審訴字第1011 號卷第175至183 頁），觀音鄉公所辦理「鄉政宣導全彩顯示電子看板」工程採購案之評選委員確於92年3月4日上午10時許，在觀音鄉公所3 樓會議室就「功能需求」部分為研議討論，會中並請外聘委員以專業角度就規格、規範說明事項予以審核，其中外聘委員4 人中包括徐金基、高耀堂、許溢适3 人均到場參與討論，有上開採購會議紀錄附卷可按，並有卷附中文招標文件公開閱覽公告資料1份其上敘明「標案名稱：觀音鄉（鄉政宣導全彩顯示電子看板）。…內容摘要：請廠商踴躍提供本採購案參考資料。」等情可參（見99年度審訴字第1011 號卷第173頁），足認被告曾德生辦理本採購案招標前既經評選委員開會審查決定採用之功能需求資料，並無特殊性規格一情，觀音鄉公所就本件鄉政宣導全彩顯示電子看板工程採購案之招標公告所定之功能需求規範，自無限制競爭而有綁標之情形，是公訴人所舉之證據，均不足以證明被告張永輝、馮堯歡有何公訴人所指以產品特殊規格限制投標廠商資格，以達綁標目的之舞弊犯行。

④至於，本件「觀音鄉公所鄉政宣導全彩顯示電子看板工程」採購案係在未經實際訪價之情況下，由被告張永輝逕行指示研考人員陳其德於91年7 月22日行文向桃園縣政府申請補助32,102,350元經費，經桃園縣政府以財政拮据為由，請觀音鄉公所就本採購工程是否確屬必要或具迫切性說明，被告張永輝復再指示村幹事麥呂國治於91年9 月24日行文桃園縣政府爭取補助該筆經費，而跳過相關科室主管、主任秘書層級，未讓有關權責人員知悉上情，此固為被告張永輝所是認（見98 年度偵字第15552 號卷卷二第7 頁、第8 頁背面、第9 頁背面至10頁），並據證人陳其德、麥呂國治證述明確（見98年度偵字第15552 號卷卷一第60頁、第86頁，原審卷卷二第84頁背面、第86頁、第88頁、第89頁），證人馮堯歡亦證稱：在我擔任觀音鄉公所機要秘書、主任秘書期間，印象中從沒有看過這樣越過科室主管、主任秘書兩個層級，而直接由承辦人交給鄉長判發的公文等語明確（見原審卷卷二第47頁），此電子看板工程爭取預算補助之行政流程雖有此異常之處，但此證據所示尚無法包攝推論被告張永輝有浮報價額之違法行為。另桃園縣政府於91年10月8 日以府財務字第0000000000號函覆觀音鄉公所，同意由縣統籌分配稅款項下補助本採購案1,000 萬元，並於91年10月17日以府工土字第0000000000號函覆觀音鄉公所，同意由91年度公共工程及設備對地方政府之補助款項下補助本採購案500 萬元，合計同意補助經費1,500 萬元，惟仍要求觀音鄉公所應將工程預算書圖送桃園縣政府工務局審核，並確實查訪市價，自製、審核工程預算書圖。被告張永輝於偵查中亦坦承：我想等縣政府補助款下來後，再就觀音鄉公所實際的需要作訪價及規劃等語在卷（見98年度偵字第15552 號卷卷二第38頁），被告張永輝經承辦人麥呂國治簽請陳閱該2 份公文後，已明確知悉上級桃園縣政府之要求，卻僅批示「送財政課速辦墊付」、「速辦墊付」等意見，此有桃園縣政府91年10月8 日府財務字第0000000000號同意補助觀音鄉公所辦理設置鄉政宣導全彩顯示看板工程1,000萬元之函文（見98年度偵字第21448號卷第25頁）及桃園縣政府91年10月17日府工土字第0000000000號同意補助觀音鄉公所辦理設置鄉政宣導全彩顯示看板工程 500萬元之函文（見98年度偵字第21448 號卷第26頁）在卷可憑，然機關之採購作業每每於預算撥付即交由採購人員執行，甚少有機關首長親為招標、開標、決標之行為，是前開行政疏失，亦無足證被告張永輝明知辦理本採購案應監督所屬查訪市價、製作工程預算書圖後送桃園縣政府工務局審核，卻故意省略不為之舞弊行為。

⑤此外，被告王德鈐雖有事後交付款項予葉正林之情事，但此即無積極之證據證明被告張永輝、馮堯歡等人有與葉正林就本案電子看板之採購有何浮報價額及收取回扣等舞弊行為之犯意連絡，被告王德鈐復不知其交付葉正林之款項之流向，自無與被告張永輝、馮堯歡共同成立經辦公用工程浮報價額罪之餘地。

⑶至被告張永輝辯稱本件之預算並非其主動爭取，而係林傳國詢及採購電子看板之意願，願幫鄉公所爭取經費補助云云，但馮輝文如何與葉正林一同至觀音鄉公所拜訪被告張永輝，由馮輝文向被告張永輝簡報電子看板之功能，並將其製作之總價32,102,350元不實經費概算書交予被告張永輝等情，業據證人馮輝文迭次證述明確，已詳如前述，且依證人葉發海證稱：91年5 、6 月間，觀音鄉鄉長張永輝為辦理「觀音鄉公所鄉政宣導全彩顯示電子看板」採購案，主動到桃園縣議會議事堂找我協助以議員補助款支付該採購案所需部分經費，我基於之前與張永輝同為桃園縣議員之同事情誼，就同意他的請求。是張永輝來找我，說他要辦電子看板，張永輝要我給他500 萬元，我說可以，之後張永輝就回去辦理相關文件。這張請縣政府就觀音鄉公所辦理鄉政宣導全彩顯示看板一案補助500 萬元的申請書是我本人到桃園縣政府工務局土木科簽署的，直接交給承辦人員審核等語（見98年度偵字第15552 號卷卷一第24頁、第27頁），且本院向桃園縣政府函查有關林傳國議員向縣長室陳情之登錄紀錄，亦見林傳國係以觀音鄉公所91年7 月22日桃觀秘字第0000000000號函副本（受文者：林前議長傳國）及附之「鄉政宣導全彩顯示看板」經費概算書及執行計畫書為依據，顯見林傳國為本案預算補助之爭取係發生在觀音鄉公所發函之後，此有桃園縣政府101 年3月22日工政字第0000000000號函1 份在卷可稽（見本院卷卷一第313-325 頁），此另經證人陳冠義於本院審理時結證明白（見本院卷卷三第52頁反面-54 頁），亦可知本件觀音鄉公所鄉政宣導全彩顯示電子看板工程採購案，實係被告張永輝欲自行辦理，在欠缺經費之狀況下主動積極向議員葉發海爭取補助500 萬元，與其所稱係桃園縣議長林傳國主動詢問觀音鄉公所是否有意願採購，經其表示同意後，由林傳國幫忙爭取經費云云，顯有不符。至證人林忠枝雖於本審理中證稱91年間林傳國有叫伊送一份電子板的資料給觀音鄉公所的研考陳先生等語（見本院卷卷三第50頁反面），但從本院100 年度上訴字第3095號刑事判決之事實已見證人林忠枝、馮輝文等人已因桃園縣議會之電子看板採購案，有所關聯，再依前述預算爭取之歷程觀之，林傳國議員向縣府陳情發生在觀音鄉公所發文之後，證人林忠枝所證是否與事實相符，尚有疑異。第觀諸「觀音鄉公所設置鄉政宣導全彩顯示看板」執行計畫書其內尚載有「計畫目標」、「計畫內容與執行構想」、「計畫時程」、「預期效益」等內容，依該等內容觀之，顯見係由從事電子看板之業者為達行銷電子看板之目的，而替觀音鄉公所製作之招攬業務簡報，林傳國身為議會議長，縱其有意願協助觀音鄉公所爭取採購電子看板之預算，衡情亦無可能特別耗費心力為觀音鄉公所製作此份執行計畫書，且被告張永輝亦自承在一般情況下，觀音鄉公所向縣政府申請經費時，經費概算書、執行計畫書是由鄉公所自行設計、規劃，本件電子看板工程採購案爭取經費的執行計畫書、經費概算書應該是研考要做的工作等語屬實（見98年度偵字第15552 號卷卷二第37頁、第39頁），綜據上證觀之，足認被告張永輝辯稱本件經費概算書為林傳國提供，其不認識馮輝文，且當時尚未結識葉正林，馮輝文、葉正林自無可能就此採購案向其簡報云云，核與事實不符，併此說明。

⑷至於被告張永輝雖聲請傳喚證人林傳國到庭，惟林傳國前經原審傳、拘無著，再經本院傳訊亦未到庭，被告張永輝辯護人已當庭捨棄傳喚（見本院卷卷三第49-1頁），本院自再無傳喚林傳國到庭作證之必要，附此說明。

㈣綜上所述，證人馮輝文之證述多所臆測且與傳聞內容，被告王德鈐自承浮編經費及交付「回扣」予葉正林之事實，復係被告王德鈐單方之意見陳述，於無其他補強證據之情形下，實無使本院形成被告張永輝與葉正林、馮輝文有經辦公用工程浮報價額、收取回扣等舞弊行為之犯意聯絡，而形成被告張永輝、馮堯歡有罪之確信，此外，復查無其他積極之證據，足資證明被告張永輝、馮堯歡有公訴人所指之上述犯行，揆諸首開說明，自應為被告張永輝、馮堯歡無罪之諭知；另被告王德鈐雖有事後交付款項予葉正林之情事，但此即無積極之證據證明被告張永輝、馮堯歡等人有與葉正林就本案電子看板之採購有浮報價額及收取回扣等舞弊行為有犯意連絡，被告王德鈐復不知其交付葉正林之款項之流向，自無與被告張永輝、馮堯歡共同成立經辦公用工程浮報價額罪之餘地，此外，本院復查無其他積極證據足以證明其等分別有上開犯行，應認被告王德鈐此部分行為，尚屬不能證明犯罪，應為被告王德鈐此部分無罪之諭知。

二、被告陳國輝容許他人借用本人名義證件參加投標部分：

㈠公訴意旨認被告陳國輝涉有上開犯行，無非以證人即同案被告王德鈐之證述及士弘公司之投標資料等證件為主要依據，惟訊之被告陳國輝堅決否認有何借牌供他人參標之犯行，被告陳國輝則辯稱：士弘公司係本於真意自行投標本件電子看板招標案，除親自製作投標書，以自有資金繳交投標保證金外，並到場參與投標、開標，於未得標後亦自行領回投標保證金，未借牌供他人投標云云。

㈡經查，被告陳國輝如何將士弘公司牌照借予被告王德鈐參加本件「觀音鄉公所鄉政宣導全彩顯示電子看板」工程採購案之投標一節，固據證人即同案被告王德鈐於調查站詢問時證稱：馮輝文告知我本採購案即將要招標，要我準備投標資料，並表示採統包方式，要製作服務建議書參加投標，且要找3 家廠商配合，所以我即找永琦公司、士弘公司、鴻喬公司來參標，我找士弘公司負責人陳國輝及鴻喬公司黃聖勻「圍標」，也告知他們要投標本案。永琦公司、鴻喬公司的投標資料及服務建議書是我製作的，士弘公司的投標資料則是他們自己製作，我有向馮輝文表示本案我預計以永琦公司得標，後來永琦公司也的確順利得標等語（見97年度字第4316號卷卷一第37頁背面），嗣於偵查中證述：馮輝文告訴我鄉公所要辦理本案的招標，我就開始準備投標的相關資料，另外我找了士弘公司及鴻喬公司「陪標」，士弘公司我是找陳國輝請他「陪標」，鴻喬部分我是找黃聖勻，鴻喬公司跟永琦公司的投標資料是我自己準備的，士弘公司部分是我請士弘公司的陳國輝自己做等語（見97年度他字第4316號卷卷一第55頁），惟證人即同案被告王德鈐於原審審理時改稱：當時我以永琦公司、鴻喬公司兩家公司去投標，我也有打電話給士弘公司，向陳國輝說觀音鄉公所有這個案子，問他要不要去投標，陳國輝說他有意願去，就我認知這樣就構成3 家公司參標的要件，電話中我沒有向陳國輝表示要借用士弘公司名義參與投標，陳國輝也沒有同意將士弘公司借給我參與本件標案云云（見原審卷卷二第192頁背面、第200頁背面至201 頁），於本院審理時一再度否認有向士弘公司借牌投標之情，證人即被告王德鈐前後供述已見歧異，復審之，被告王德鈐於偵查中自白犯行，經檢察官許以證人保護法之相關規定，求予減輕或免除其刑（見起訴書第16頁），是證人王德鈐是否為其個人訴訟上之利益而於偵查中為不利被告陳國輝之陳述，自有研求之餘地，非可盡信。況且證人王德鈐於原審準備程序時即否認有向士弘公司借名參標，並陳稱伊有要向他們（士弘電腦）借牌，可是他們沒有明確表示等語（原審卷卷一第55頁），是被告王德鈐前後供不一，是否足資為不利被告陳國輝之認定，實容懷疑。

㈢抑且，士弘公司之投標資料均相當完整，此有桃園縣觀音鄉公所99年9 月29日桃觀鄉行字第0000000000號函檢附之鄉政宣導全彩顯示電子看板採購案士弘公司投標資料（見原審卷卷一第93頁、第264 至312 頁）等件在卷可稽，甚或獲部分評選委員青睞序分高於自行參標之星衍公司為第二序位，在個別項目如價格分析、簡報及答詢綜合評分等之評分，在之部分評選委員之評分結果，亦有與得標之永琦公司同分，甚至高過第二名之星衍公司之情（見外放評選委員評分統計表、評分表），苟被告陳國輝純係應被告王德鈐之邀陪標，大可虛應故事，何需為如此詳盡之答詢及準備，反觀被告王德鈐借用名義並由被告王德鈐準備投標資料之鴻喬公司，其之投標資料及簡報答詢，均獲評選委員最低之評分，甚至在個別委員給分差士弘公司達10分之多，可見投標資料之草率而與借牌陪標之情狀相符。準此，士弘公司之投標資料並無草率虛應之情，是被告陳國輝辯稱被告王德鈐電邀其陪標時，已有自行參標之意願，應非虛妄。

㈣末以，士弘公司以其名義參加觀音鄉公所「鄉政宣導全彩顯示電子看板」工程一案投標，為繳付押標金75萬元所開具之玉山銀行中和分行票號000000000 號支票，該筆資金係由士弘公司於92年3 月25日以其開立之帳號0000000000000 號帳戶出具資金，嗣未得標後，於92年3 月27日亦係兌現於士弘公司上開帳號0000000000000 號帳戶，有玉山銀行中和分行100 年6 月20日玉山中和字第0000000000號函暨檢附之簽發支票申請書、取款憑條、支票、存款憑條在卷可稽（見原審卷卷三第247 至250 頁），證人即同案被告於調查站詢問時亦明白說明未給予士弘公司任何報酬（見97年度他字第4316號卷卷一第39頁），檢察官亦未能舉證士弘公司於本件標案中從中獲得益利益，是苟如證人即同案被告王德鈐於調查站及偵查中所證向士弘公司借牌為真，殊難想像被告陳國輝在無任何獲利之情形下，耗費公司之人力、物力及時間準備投標資料，僅為陪標充數？是被告陳國輝所辯，非全然不足採。

㈤至被告陳國輝於調查站中先稱：士弘公司有參與觀音鄉公所鄉政宣導全彩顯示電子看板採購案的投標，本購案是由士弘公司業務人員在網路上得知有這個購案，業務人員告訴我後，我決定要投標本購案云云（見98年度偵字第15552 號卷卷一第166 頁背面），嗣經調查員質之根據調查，本採購案係由被告王德鈐與士弘公司謀議合作共同圍標一情，始改稱：本購案在投標之前，王德鈐有跟我接觸，我忘了是打電話給我或是親自到士弘公司來找我，他告訴我有這個購案，其他都沒有說，我就告訴王德鈐，這個購案我本來就要標，之後就沒有再聯絡，開標時我有親自到場，現場我有看到王德鈐，才確認王德鈐也有要來投標本購案云云（見98年度偵字第15552 號卷卷一第166 頁背面至167 頁），嗣於偵查中經檢察官質以王德鈐表示希望士弘公司借牌投標一情，又改稱：我很明確的跟王德鈐說，這是一個公開的案子，每個人都有機會等語（見98年度偵字第15552 號卷卷一第170 頁），而有於調查站詢問時原刻意隱匿就本採購案曾與被告王德鈐聯絡一情，經調查員透露上情後，始改稱王德鈐有告知本購案，但其餘均未談及，嗣經檢察官再質以被告王德鈐表示希望跟士弘公司借牌投標一情，再改稱：其很明確的跟王德鈐說，這是一個公開的案子，每個人都有機會云云，其前後所述不一之情，但如前述，證人即同案被告王德鈐之證詞容有瑕疵可指，且土弘公司之投標資料及投押標金均係士弘公司自身資金，實與一般借標投標之慣例有間，自難以被告陳國輝於偵查之初始有不盡相符之答辯，亦或刻意隱瞞部分事實，惟就被告犯罪之積極事實，仍應提出積極之證據，始得認定之，斷無以前後所辯不一，遽以推論其有容許出借名義證件投標之積極事實存在，而為不利被告陳國輝之認定。

㈥綜此，證人王德鈐之證述前後不一容有瑕疵可指，且於無其他補強證據之情形下，實無使本院形成被告陳國輝有罪之確信，此外，復查無其他積極之證據，足資證明被告陳國輝有公訴人所指之上述犯行，揆諸首開說明，自應為被告陳國輝無罪之諭知，以昭平允。

丙、檢察官上訴部分：（即被告曾德生被訴經辦公用工程浮報價額、收取回扣及舞弊無罪部分）

一、公訴意旨略以：被告曾德生原係桃園縣觀音鄉公所行政計畫課課員（於93年1 月5 日調升為行政計畫課課長，現任新竹縣新豐鄉公所市場管理員），係依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務人員。桃園縣政府於91年10月8 日、17日就「觀音鄉公所設置鄉政宣導全彩顯示看板」工程同意補助1,500 萬元後，張永輝即請葉正林提供1,500 萬元之預算書圖給觀音鄉公所，以作為設計規劃之文件，葉正林即透過馮輝文找到有意願配合之廠商王德鈐，並相約在○○縣○○市○○○路0 段000 號馮輝文所經之嘉東公司洽談合作細節，葉正林向王德鈐表示：渠有辦法運作觀音鄉公所，並以統包最有利標評選方式讓王德鈐以永琦公司得標，王德鈐則須支付總工程款3.5 至4 成約合500 餘萬元作為回扣，王德鈐應允後，葉正林、馮輝文並請王德鈐製作1,500 萬元之預算書圖，以便提供觀音鄉公所辦理招標事宜。為支應回扣款之要求並排除其他廠商競標，王德鈐即在葉正林、馮輝文之要求下，將實際僅需約900 萬元至1,000 萬元之工程款，高估採購經費至1,500 萬元左右。為排除其他廠商競標，王德鈐即在葉正林、馮輝文之要求下，以永琦公司產品之「影像對比必須大於2000」、「燈點控制」、「靜態點燈方式」等特殊性規格，製作「功能需求說明」。王德鈐製作完預算書圖（含功能需求說明）後，即由馮輝文、葉正林將之送交予知情之曾德生作為辦理採購之依據。曾德生明知機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭，且桃園縣政府核准補助1,500 萬元亦要求觀音鄉公所應確實自製、審核工程預算書圖，曾德生對此知之甚稔，竟因鄉長張永輝指示配合葉正林、馮輝文辦理該採購案，即與張永輝共同基於經辦公用工程舞弊之犯意聯絡，未依規定自製預算書圖以排除限制競爭，逕以葉正林、馮輝文提供王德鈐所製作之預算書圖（含功能需求）作為招標文件，藉此達到浮報價額、排除競爭之目的。因認被告曾德生涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程浮報價額、收取回扣及舞弊罪嫌云云

二、本件公訴人認被告曾德生涉有經辦公用工程浮報價額、收取回扣罪嫌，無非係以證人馮輝文、王德鈐之證述，被告曾德生之供述，及桃園縣政府91年10月8 日府財務字第0000000000號同意補助觀音鄉公所辦理設置鄉政宣導全彩顯示看板工程1,000 萬元之函文、桃園縣政府91年10月17日府工土字第0000000000號同意補助觀音鄉公所辦理設置鄉政宣導全彩顯示看板工程500 萬元之函文及觀音鄉公所「鄉政宣傳全彩顯示電子看板」功能需求文件等資料，為其論斷之依據。

三、訊據被告曾德生矢口否認有何經辦公用工程浮報價額、收取回扣及舞弊之犯行，辯稱：本件電子看板工程採購案係由研考部門負責，當時承辦人為麥呂國治。之後縣政府核定補助1,500 萬元經費欲辦理採購時，才由其接手上網招標、開標、決標等行政業務，其無訪價義務，而發包預算金額為14,175,000元係因預先扣除百分之5.5 之規劃設計、監造費用。其未見過桃園縣政府91年10月8 日府財務字第0000000000號函、91年10月17日府工土字第0000000000函文，不知縣政府就本件採購案要求查訪市價、自製審核工程預算書圖一事。另其從未見過觀音鄉公所就本案有製作1,500萬元之預算書圖，其沒有交求廠商提供工程預算書圖，馮輝文亦未交付其1,500 萬元之預算書圖，張永輝並未指示其配合葉正林等人得標，未從中獲得好處，且其不具備電子看板專業，故辦理本採購案招標前曾上網徵求廠商提供參考規格，當時有許多廠商提供資料，因馮輝文提供之規範較完整，故未加修改而交由翁雨晨製作招標文件之功能需求，惟此份資料既經評選委員開會審查決定採用，自無特殊規格等語。經查：

㈠被告張永輝於鄉長任內，為辦理「觀音鄉公所設置鄉政宣導全彩顯示看板」工程，乃向桃園縣議員葉發海爭取500 萬元地方建設補助款，並指示研考人員陳其德於91年7 月22日行文向桃園縣政府申請補助32,102,350元經費，經桃園縣政府以財政拮据為由，請觀音鄉公所就本採購工程是否確屬必要或具迫切性說明，被告張永輝遂指示村幹事麥呂國治於91年9 月24日再度行文桃園縣政府爭取補助該筆經費，經桃園縣政府於91年10月8 日以府財務字第0000000000號函覆觀音鄉公所，同意由縣統籌分配稅款項下補助本採購案1,000 萬元，並於91年10月17日以府工土字第0000000000號函覆觀音鄉公所，同意由91年度公共工程及設備對地方政府之補助款項下補助本採購案500 萬元，合計同意補助經費1,500 萬元。嗣村幹事麥呂國治於91年11月11日簽請被告張永輝核示該工程之設計、進行方式，經被告張永輝於91年11月14日批示採有利標方式招標後始於91年11月20日會辦採購人員被告曾德生等情，業據證人陳其德、麥呂國治、張永輝分別證述明確（見98年度偵字第15552 號卷卷一第49頁背面至50頁、第70頁背面至71頁、卷二第7 、9 、37頁），並有觀音鄉公所設置鄉政宣導全彩顯示看板執行計畫書、經費概算書（見98年度偵字第21448 號卷第15至21頁）、桃園縣議員葉發海91年7 月19日出具之經費補助申請書（見98年度偵字第21448 號卷第22頁）、桃園縣觀音鄉公所91年7 月22日向桃園縣政府申請補助設置鄉政宣導全彩顯示看板經費32,102,350元之函文（見98年度偵字第21448 號卷第23頁）、桃園縣觀音鄉公所91年9 月24日再度向桃園縣政府申請補助設置鄉政宣導全彩顯示看板經費32,102,3 50元之函文（見98年度偵字第21448號卷第24頁）、桃園縣政府91年10月8日府財務字第0000000000 號同意補助觀音鄉公所辦理設置鄉政宣導全彩顯示看板工程1,000萬元之函文（見98年度偵字第21448號卷第25頁）、桃園縣政府91年10月17日府工土字第0000000000號同意補助觀音鄉公所辦理設置鄉政宣導全彩顯示看板工程500 萬元之函文（見98年度偵字第21448 號卷第26頁）、麥呂國治就觀音鄉全彩電子看板工程案設計方式擬具之簽呈（見98年度偵字第21448 號卷第34頁）等件附卷可憑，而被告曾德生係於91年11 月5日調任秘書室課員，並於92年1月1日始調任觀音鄉公所行政計劃課課員，亦有桃園縣觀音鄉公所102 年6月6日桃觀鄉政字第0000000000號函在卷可憑（見本院卷卷二第245 頁），是關於「觀音鄉公所設置鄉政宣導全彩顯示看板」工程一案爭取經費補助之過程，被告曾德生均未參與之事實，首堪認定。

㈡又被告曾德生於92年3 月10日上網公告「觀音鄉公所鄉政宣導全彩顯示電子看板」工程之招標訊息，將發包預算金額定為14,175,000元，係於預算總額扣除工程管理費2%，及監造服務費3.5%所得出，業據被告曾德生於原審審理時供述明白（見原審卷卷二第138 頁），而依100 年12月7 日修正前中央政府各機關工程管理費支用要點第2 點、第8 點之規定「本要點所稱工程管理費，指主辦機關辦理工程所需之各項管理費用。」、「直轄市政府、縣（市）政府及鄉（鎮、市）公所未自訂工程管理費支用要點者，得準用本要點之規定。」，又政府採購法第39條第1 項規定「機關理採購，依本法將其規劃、設計、供應或履約業務之專案管理，委託廠商為之」，且依當時即91年12月11日修正之機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第17條（現修正為第29條）第1 項之規定服務費用應按工程內容、服務項目及難易度，依附表一、附表二、附表三及附表四所列百分比以下酌定之。（按本件工程總預算為3 億元以下，故工程案管理服務【不含施工監造】建造費用百分比為建造費用之3.5%為上限），是被告曾德生本其採購人員之權責提列「工程管理費」、「專案管理服務費（被告曾德生誤稱監造服務費）」於辦理前開工程招標時，在原預算金額內，扣除專案管理服務費及工程管理費以為後續委託專案管理標案之預算，實於法無違。又被告曾德生亦無就該發包預算金額進行訪價之義務一節，業據證人黃文智即觀音鄉公所財政課課長證稱：觀音鄉所公所辦理本採購案之訪價情形應該要問需求單位行政室，工程預算書圖亦應由行政室送縣府審核，查訪市價、自製審核工程預算書圖是行政室之職權等語在卷（見97年度他字第431 號卷卷二第19頁背面至20頁背面）。經原審就觀音鄉公所辦理公用工程採購案公開招標之流程，暨市場行情、價格之訪價係由何單位負責一節函詢該所，亦據桃園縣觀音鄉公所於100 年6 月3 日以桃觀鄉行字第0000000000號函文函覆原審略以：⑴、關於本所辦理公用工程採購案公開招標之流程：係由業務需求單位依年度預算計畫簽奉機關首長或其授權人核可。由業務需求單位填寫「採購移辦單」，並備妥相關文件送行政室採購。再由行政室採購製作招標文件，並就採購文件會辦簽核。採購文件經業務需求單位確認無誤，並經機關首長或其授權人核可後，至政府電子採購網上網公告。嗣於開標日進行開標事宜。⑵、關於本所就市場行情、價格之訪價係由業務單位為之，抑或係由採購人員負責辦理，說明如下：本所工程採購，如依政府採購法第18條、第19條辦理公開招標，並依政府採購法第52條第1 項第1 款以最低標決標之採購，其「預算金額」，係編列預算後，委請專業顧問公司規劃、設計、監造。規劃設計之工程預算書圖，其「單價」編列，皆以行政院公共工程委員會訂定之施工綱要規範及細目編碼規則標準，載入「公共工程經費電腦估價系統（PCCES ）下載製作。本所工程採購，如依政府採購法第52條第1 項第3款、第56條規定，以異質採購最有利標決標方式辦理者，依其評選項目、評選標準評定最有利標。市場行情、價格之訪價，以最低標決標方式辦理較為常用，以最有利標決標方式辦理者，就其工程採購之技術、功能、品質或效益為考量，不以價格為唯一考量，亦無訪價之問題等語明確，有該函文1 份在卷可憑（見原審卷卷三第244 至245 頁）。是被告曾德生辯稱：本件電子看板工程採購案係由研考部門負責，當時承辦人為麥呂國治，之後縣政府核定補助1,500 萬元經費欲辦理採購時，才由其接手上網招標、開標、決標等行政業務，其無訪價義務等語，顯非屬虛妄。

㈢再者，桃園縣政府於91年10月8 日以府財務字第0000000000號函覆觀音鄉公所，同意由縣統籌分配稅款項下補助本採購案1,000 萬元，並於91年10月17日以府工土字第0000000000號函覆觀音鄉公所，同意由91年度公共工程及設備對地方政府之補助款項下補助本採購案500 萬元，合計同意補助經費1,500 萬元，固仍要求觀音鄉公所應將工程預算書圖送桃園縣政府工務局審核，應確實查訪市價，並自製、審核工程預算書圖，然該2 份函文均未經承辦人員麥呂國治簽會被告曾德生知悉一情，亦據證人麥呂國治證稱：上開縣政府91年10月8 日及10月17日這兩份函文，我確實沒有簽會採購曾德生知悉，這是我的疏漏，我也不曾另外交付工程概算表給曾德生等語明確（見98年度偵字第15552 號卷卷一第86頁，原審卷卷二第90頁、第90頁背面），觀諸卷附上開函文2 份（見98年度偵字第21448 號卷第25至26頁），其上確無簽會予被告曾德生之記載，足認被告曾德生辯稱：其未見過桃園縣政府91年10月8 日府財務字第0000000000號函、91年10月17日府工土字第0000000000函文，不知縣政府就本件採購案要求查訪市價、自製審核工程預算書圖一事等語，尚屬信而有據。

㈣至於證人馮輝文固於98年6 月18日偵查中證稱：當初為了向縣政府爭取預算，所以我有請王德鈐製作1,500 萬元預算書及功能規範書，由我陪同葉正林交給曾德生等語（見97年度他字第4316號卷卷二第97頁），然其於98年7 月16日偵查中則稱：後來是葉正林告訴我有經費1,500 萬元，叫我去找廠商來做，因為王德鈐有意願，所以我就請王德鈐製作 1,500萬元的工程預算書與工程規範說明書等語（見98年度偵字第15552 號卷卷一第42頁），但審諸觀音鄉公所前後二次向桃園縣政府爭取預算時所據之執行計畫經費均係「32,102,350元」並未有1500萬元之事，1500萬元乃係縣府輔助之總額（縣統籌分配稅款項下1000萬元、91年度公共工程及設備對地方政府之輔助款項下500 萬元），業如前述，是證人馮輝文對於王德鈐製作該1,500 萬元預算書之時點究係在觀音鄉公所欲爭取預算之前，抑或係在已爭取到1,500 萬元經費之後，前後所述已有矛盾。另證人王德鈐雖證稱：在還不知道有沒有經費時，是提出經費概算，但不是很詳細的單價分析，馮輝文當時說提供「經費概算」的目的是要爭取經費，應該是指讓觀音鄉公所爭取經費用，我有提供出一份1,500 萬元基本規範的經費概算書，一份招標的功能需求，但馮輝文沒有很確定告訴我這份經費概算書是要作何用途，且馮輝文向我確定是這個案件是統包之後，就沒有什麼預算書了。我總共提供兩次文件給馮輝文，第一次是一個經費概算、基本規格，因為那時候還不知道招標的模式，第二次是馮輝文說要採統包，所以要我提供功能需求的資料等語（見原審卷卷二第199 頁背面至200 頁），對照證人馮輝文證稱：當時預算都還沒有著落，當時首要工作是要先找到錢，所以要先寫1份經費概算書給曾德生，好讓曾德生先拿到這份經費概算書向上級單位請錢，請到錢後才有後續問題等語（見原審卷卷二第15頁），然如前述本件電子看板工程採購案之預算爭取過程，被告曾德生並未參與，而係由馮輝文將其製作之總價32,102,350元之經費概算書係供證人陳其德、麥呂國治據以向桃園縣政府爭取機費之事實，業經證人陳其德證述如前，顯見證人馮輝文於偵查中所稱：「當初為了向縣政府爭取預算，所以我有請王德鈐製作1,500 萬元預算書及功能規範書，由我陪同葉正林交給曾德生」等語，以及「後來是葉正林告訴我有經費1,500 萬元，叫我去找廠商來做，因為王德鈐有意願，所以我就請王德鈐製作1,500 萬元的工程預算書與工程規範說明書」等語，兩者之目的並非一致，恐係記憶錯誤，尚不足為不利被告曾德生之認定。至被告曾德生於調查站詢問時固不否認有自證人馮輝文及王德鈐處取得規格需求之電子檔（見98年度偵字第15552 號卷卷一第91頁），但查本件「觀音鄉公所鄉政宣導全彩顯示電子看板」之公開招標案，係以統包之方式採最有利標為之，就其工程採購之技術、功能、品質或效益為考量，不以價格為唯一考量，且證人即同案被告王德鈐亦證當伊知道是統包，就沒有什麼預算書，只有提供需求說明予被告曾德生等語，業如前述，是被告曾德生即止於招標、開標及決標作業，未涉及經費之編列及爭取，且附卷之證據顯示本件統包工程之招標文件僅有功能需求說明及統包補充規定說明、統包工程遴選廠商評選方式等，並無對各項工程項目為單價分析或編列，此觀諸觀音鄉「鄉政宣傳全彩顯示電子看板」92年1 月15日之評選委員會議紀錄第1 點「採最有利標精神，價格納入評比，廠商需提供「價格分析表」（見外放觀音鄉公所「鄉政宣全彩顯示電子看板統包工程」卷）自明，何來檢察官所指稱之「1,500萬元預算書圖」。此外，遍查本案卷內全部事證，均查無前述之「1,500 萬元預算書圖」，是起訴意旨空言指稱被告曾德生逕以葉正林、馮輝文提供之王德鈐所製作之工程預算書圖作為招標文件，再簽陳張永輝核定高於市價近500 萬元之預算金額14,175,000元，藉此達到浮報價額之目的云云，顯乏其據。從而，被告曾德生辯稱：其從未見過鄉公所就本案有製作1,500 萬元之預算書圖，其沒有交求廠商提供工程預算書圖，馮輝文亦未交付其1,500 萬元之預算書圖，尚非不可採信。

㈤況依證人馮輝文、王德鈐前揭證述，均未曾與被告曾德生談及工程預算如何爭取及浮編，更未與之提及佣金或回扣分配之事，被告曾德生如何知悉證人馮輝文、王德鈐與葉正林等人有收取佣金（回扣）之協議，且檢察官所舉之證據均無足以證明被告張永輝有對被告曾德生為任何配合被告王德鈐之指示，益證被告曾德生所辯稱：張永輝並未指示其配合葉正林等人得標，未從中獲得好處一節非虛，可堪採信。自難認被告曾德生，有何經辦公用工程浮報價額、收取回扣之犯行。

㈥又證人馮輝文於原審審理時固證稱：卷附之觀音鄉公所「鄉政宣導全彩顯示電子看板」功能需求（見98年度偵字第15552 號卷卷一第94至99頁），其中「顯示幕故障偵測：可偵測模組內每一模組之故障狀況。並將故障狀況回報。」，這個是指看板某個地方故障了，就可以回報到播放電腦裡面，維修時就可直接從電腦裡面叫出資料，就能知道是那裡出問題、故障，據我所知，當年度只有王德鈐的公司產品有這項功能。另外關於「播放時程表單製作」中的6 項功能，我認為這些都是王德鈐公司產品的特殊性，其實還有很多特殊性，但因這份功能需求不是我製作的，我只能就我的專業來看等語（見原審卷卷二第9 頁）。惟證人顏志堅即星衍公司總經理則證稱：星衍公司有參加92年3 月26日觀音鄉公所鄉政宣導全彩顯示電子看板工程採購案之投標，投標前我有看過相關投標規格，本公司的確可以承作，才會投標，但星衍公司沒有得標。關於永琦公司產品中螢幕故障偵測系統的功能，星衍公司也有這套系統。至於電子看板的「影像對比必須大於2000」、以及「燈點控制」、「靜態點燈方式」等，這都是標準規格，根本不是特殊性，一般廠商都做的到等語明確（見97年度偵字第4316號卷卷二第4 至5 頁、第7 至8 頁，原審卷卷三第83頁背面），核與證人王德鈐證稱：本採購案的規格中，比較特殊的地方是「顯示幕狀態查詢及故障偵測查詢」，據我所知還有一、兩家公司可以做，像光磊公司就可以做到；但是關於「播放時程表單製作」只不過是軟體程式，一般公司也做的到，至於其他部分，包括「影像對比必須大於2000、燈點控制、靜態點燈方式」等項目，都符合一般市場上規格，本件採購案並沒有綁永琦公司的規格等語（見原審卷卷二第195頁、第195頁背面、第199 頁、第201 頁）相符，復有星衍公司參與本件標案之投標單附卷可查（見97年度他字第43116號卷卷二第6頁）。而證人馮輝文於原審審理時亦證稱：其不知道永琦公司對於「顯示幕故障偵測」及「播放時程表單製作」之規格有無取得專利，是否具有特殊規格應由永琦公司說明等語（見原審卷卷二第13頁、第13頁背面），再依證人馮輝文所稱：其本身專業係繪製動畫看板之ＬＥＤ動畫，另外，在補習班擔任教學之課程為電腦動畫、程式設計、電腦硬體維修等情（見原審卷卷二第10頁背面至11頁）觀之，顯見證人馮輝文對於電子看板硬體中究竟何種規格具有特殊性，尚非已具相當程度之判別專業，前證關於「播放時程表單製作」中的6 項功能係屬特別規格，顯係其個人主觀臆測之詞，顯不足採。此外，依卷附桃園縣觀音鄉公所92年3月10日桃觀鄉行字第000000000號函檢附之觀音鄉公所「鄉政宣導全彩顯示電子看板」採購會議紀錄可知（見99年度審訴字第1011號卷第175至183頁），觀音鄉公所辦理「鄉政宣導全彩顯示電子看板」工程採購案之評選委員確於92年3月4日上午10時許，在觀音鄉公所3 樓會議室就「功能需求」部分為研議討論，會中並請外聘委員以專業角度就規格、規範說明事項予以審核，其中外聘委員4 人中包括徐金基、高耀堂、許溢适3 人均到場參與討論，並無人對此提出刪改修正之意見，有上開採購會議紀錄附卷可按，並有卷附中文招標文件公開閱覽公告資料1 份其上敘明「標案名稱：觀音鄉（鄉政宣導全彩顯示電子看板）。…內容摘要：請廠商踴躍提供本採購案參考資料。」等情可參（見99年度審訴字第1011 號卷第173頁），足認被告曾德生辯稱其不具備電子看板專業，故辦理本採購案招標前曾上網徵求廠商提供參考規格，當時有許多廠商提供資料，因馮輝文提供之規範較完整，故未加修改而交由翁雨晨製作招標文件之功能需求，惟此份資料既經評選委員開會審查決定採用，自無特殊性規格一情，尚非無據。即難率認觀音鄉公所就本件鄉政宣導全彩顯示電子看板工程採購案之招標公告所定之功能需求規範，係為限制競爭而有綁標之情形。

四、綜上所述，公訴人所舉之上開論據，均不足以證實被告曾德生確有經辦公用工程浮報價額、收取回扣及公訴人所指以產品特殊規格限制投標廠商資格，以達綁標目的之犯行，此外，本院復查無其他積極證據足以證明其等分別有上開犯行，應認被告曾德生犯罪，尚屬不能證明，揆諸首開說明，自應為無罪之諭知。

五、檢察官上訴意旨略以：

㈠證人王德鈐證稱：「（問：你總共提供幾次文件給馮輝文？）答：2 次。第一次是一個經費概算、基本規格，因為那時候還不知道招標的模式，第二次是馮輝文說要採統包，所以要我提供功能需求的資料。（問：你提供給馮輝文的功能需求的資料，就是你剛剛回答檢察官稱的磁碟片？）答：是的。（問：經費概算書時，馮輝文要你作多少錢的經費概算書？）答：1,500 萬元。」（見原審卷二99年12月7 日審判筆錄第24至第25頁），而證人馮輝文證稱：「（問：你有無請王德鈐製作1,500 萬元的預算書圖含功能需求的文件？）答：有，但是看不出來有1500萬元的數字。（問：你於偵訊中稱，當初為了向縣政府爭取預算，你請王德鈐製作1,500 萬元的預算書及規範書，由你陪同葉正林交給曾德生，你當時偵訊所述，是否實在？）答：我所述實在，也正確，我剛剛會遲疑是因為我與曾德生見過好幾次，不只一次，還有其他案子有與曾德生見面。（問：你於調查局中稱，王德鈐製作的1,500 萬元的預算書及規範書，你是交給彭純美或是曾德生其中一人，與你剛剛當庭證稱是交給曾德生不同，請再次確認你是交給曾德生，或是以你調查局中所述是交給彭純美或曾德生其中一人才正確？）答：是葉正林帶我去的，以常理判斷，應該是交給曾德生的。（問：對於被告曾德生於偵訊中稱，你有拿功能需求電子檔給他，有何意見？）答：那就對了，沒有意見。」（見原審卷二99年11月2 日審判筆錄第15至第16頁），依證人馮輝文、王德鈐上開證述可知，證人王德鈐所製作之1,500 萬元之經費概算書，與馮輝文製作交付張永輝用以向桃園縣政府申請經費之3,210 萬2,350 元之經費概算書，確係為不同之目的、由馮輝文及王德鈐製作之不同文件，原審認定馮輝文所稱有請王德鈐製作1,500 萬元預算書及功能規範書係記憶錯誤，且王德鈐僅有製作功能需求說明交由馮輝文轉交曾德生云云，即有認定事實之違誤。

㈡又依證人馮輝文、王德鈐上開證述可證係因觀音鄉公所向桃園縣政府取得1,500 萬元之補助費用之後，始由葉正林告知馮輝文找廠商來做，馮輝文與王德鈐接洽後，王德鈐製作1,500 萬元之工程預算書與工程規範說明書，並由馮輝文將電子檔案交給被告曾德生使用之事實，況證人馮輝文另證稱：「（問：當天你和葉正林去觀音鄉公所拜訪過張永輝後，葉正林有無請你去作何事情？）答：後來葉正林有帶我去鄉公所二樓找建設科彭科長，說我們要作這塊動畫看板，他已經跟鄉長講過了，葉正林和彭課長本來就熟識，我沒有仔細聽他們洽談的內容，接著，彭課長就帶著葉正林和我，去找承辦人曾德生，彭課長說這個案子的承辦人員是曾先生，以後有相關文件資料直接拿給曾先生就好。（問：上開事情，是否就是葉正林和你去找張永輝當天發生的？）答：不是，隔了幾天。（見原審卷二99年11月2 日審判筆錄第13至第頁），可證於本案被告張永輝、葉正林及馮輝文就以合作辦理「觀音鄉公所設置鄉政宣導全彩顯示看板」工程採購案，浮編預算並使葉正林指定之廠商得以順利得標承作，再由葉正林向配合的廠商收取回扣一事達成共識後不久，葉正林就帶同馮輝文認識曾德生，則若非為使馮輝文得與負責承辦之被告曾德生直接聯繫處理預算相關事務，並使與葉正林配合之廠商得以順利得標，以達到收取回扣之目的，葉正林何需特意介紹馮輝文與被告曾德生認識？足見被告曾德生並非單純只依需求單位提供之工程預算書辦理招標公告之人，而馮輝文確有轉交王德鈐製作工程預算書及功能需求文件予被告曾德生辦理採購公告之事實，原審認定事實即有違誤。再原審於事實欄內既已認定被告王德鈐為支應其承諾之500 萬元回扣款負擔，乃與葉正林、馮輝文共同基於經辦公用工程浮報價額之犯意聯絡，藉由虛增LED 箱體模組單價之方式，將實際僅需900 萬元至1,000 萬元即可完工之電子看板工程，浮編價額至1,400 萬餘元，然被告曾德生並無本案電子看板採購之相關知識，則若非被告曾德生有與被告等人謀議，並於辦理招標公告前事先取得馮輝文所交付、王德鈐製作之 1,500萬元之經費概算書及功能需求說明，其焉有能力自行製作招標公告所需之相關文件？被告張永輝、葉正林、馮輝文及王德鈐又如何確保被告曾德生會浮編價額並製作出數額高達1,400 餘萬元之預算金額？是原審亦有判決理由矛盾之缺失。

㈢再本件關於「觀音鄉公所設置鄉政宣導全彩顯示看板」工程爭取經費補助之過程，被告曾德生雖均未參與，而桃園縣政府91年10月8 日府財務字第0000000000號函及91年10月17日縣府工土字第0000000000號函上並未有簽會予被告曾德生之記載，然被告曾德生自承桃園縣觀音鄉公所桃觀鄉秘字第19789 號函係伊所發，而該函說明三寫明本案預算經桃園縣政府91年10月8 日函及91年10月17日函核定補助1,500 萬元，雖其辯稱係麥呂國治要簽辦電子看板採購設計案時，有附一個代表會同意墊付的公文，公文裡面有附2 份觀音鄉公所財政課行文代表會請求同意墊付的公文影本，裡面有文號及金額，伊就直接引用，並沒有看過函文云云，然以被告曾德生長期擔任公務人員之經驗，豈有可能就上開函文之內容全然不知、亦未多加詢問即隨意發文，被告曾德生所辯，不符經驗及倫理法則，已甚灼然。被告曾德生未訪查市價並自製、審核工程預算書圖，且使用馮輝文所交付之1,500 經費概算書及功能需求說明製作招標公告，於辦理招標過程中有多項不合常理之處，顯見其確有與被告張永輝、葉正林、馮輝文共同經辦公用工程舞弊之犯意聯絡甚明。

六、本院查，本件被告張永輝、馮堯歡等人均經本院認定無經辦公用工程浮報價額、收取回扣及舞弊之犯行，業如前述，且本案觀音鄉「鄉政宣傳全彩顯示電子看板統包工程」開標前曾於92年1 月15日、3 月4 日邀集全部評選委員召開採購會議，會中除要求保固期間延長為3 年（或2 年）外，並無任何外聘委員就「功能需求」中之規格、規範說明等提出任何增刪之意見，此見諸卷附桃園縣觀音鄉公所92年1 月17日桃觀鄉行字第000000000 號函檢附之觀音鄉「鄉政宣導全彩顯示電子看板」會議紀錄92年3月10日桃觀鄉行字第000000000號函檢附之觀音鄉公所「鄉政宣導全彩顯示電子看板」採購會議紀錄可知（見99年度審訴字第1011號卷第174至183頁、外放觀音鄉公所「鄉政宣全彩顯示電子看板統包工程」卷），是被告曾德生於預算金額內，依有統包最有利標之精神，執行相關預算及採購，實難認有浮報價額之情事，此外，檢察官上訴復未再舉其他證據證明被告曾德生有浮報價額、以規格排除競爭舞弊之主觀犯意，更未提出被告曾德生因此採購案而有收取回扣之證據，是本件起訴書所列有關被告曾德生之證據及卷內訴訟資料，業據原審參酌上揭供述、文書等相互勾稽，於原判決理由欄內詳予論述，認被告曾德生經辦公用工程浮報價額、收取回扣及舞弊犯罪尚屬不能證明，而為被告曾德生無罪之諭知，經核尚無違背經驗法則及論理法則。復經本院逐一論證，參互審酌，仍無從獲得被告曾德生此部分有罪之心證。檢察官上訴未再提出證據，並指明可資證明被告曾德生確有起訴犯行之其他證明方法，猶執陳詞指

本案:論罪科刑法條全文。

政府採購法第87條 （強迫投標廠商違反本意之處罰）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。

第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。