臺灣高等法院100年度上訴字第644號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年度上訴字第644號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

王美棋

選任辯護人

鍾儀婷律師

　　　　　　劉育志律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第1585號，中華民國99年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第22968號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王美棋前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院先後裁定送觀察、勒戒及強制戒治，此次施用毒品犯行並經檢察官提起公訴，經同法院判處有期徒刑9月確定。復因施用毒品案件，經本院以94年度上易字第1537號判處有期徒刑1年確定；另因持有毒品案件，經臺灣板橋地方法院以94年度易字第214號判處有期徒刑8月確定，上開二罪經合併定應執行刑為有期徒刑1年6月確定。再因持有毒品案件，經本院95年度上易字第2584號判決應執行有期徒刑2年8月確定，上開各罪嗣經接續執行，並經減刑後，於97年12月23日執行完畢。緣陳家政有施用第二級毒品甲基安非他命惡習，於98年8月18日18時53分05秒以所使用之0000000000號行動電話，撥打真實姓名年籍均不詳之綽號「阿德」成年男子所使用之0000000000號行動電話欲購買8千元（重量約4.25公克）之毒品甲基安非他命，「阿德」稱要聯絡藥頭，並向陳家政稱稍後再聯絡確認；適王美棋於同日19時29分47秒、19時44分44秒亦以所使用之0000000000號行動電話撥打「阿德」所使用之上開電話而得知此事，詎王美棋明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規範之第二級毒品，不得非法販賣，仍基於營利之意圖，思以先販入再賣出甲基安非他命毒品而得賺取差價之犯意，在電話中向「阿德」表示可以向熟識之藥頭調貨與陳家政交易，王美棋、「阿德」二人即基於共同販賣第二級毒品之犯意聯絡，由王美棋於19時51分33秒以所有上開電話撥打其藥頭即真實姓名年籍均不詳之綽號「阿承」（或「志承」）所使用之0000000000號行動電話表示買受1萬餘元數量約20克之第二級毒品甲基安非他命；另陳家政於19時50分45秒、19時53分32秒復撥打上開電話詢問「阿德」毒品交易之事，「阿德」向陳家政確認可以進行毒品交易，並再立即於19時54分45秒撥打王美棋所使用之上開電話告以王美棋確定可以與陳家政交易；王美棋再於20時03分56秒撥打「阿承」上開電話，與「阿承」約定於新北市○○區○○路某處之「探索汽車旅館」206號房間交易，「阿德」則於20時12分01秒撥打王美棋上開電話告以陳家政在土城交流道附近之全家便利商店等候進行交易。嗣於該日(18)晚間20時10分許，「阿承」前來「探索汽車旅館」206號房間與王美棋見面，收取王美棋所交付之1萬餘元現金後，即稱其所屬之藥頭要自行前來交付毒品，未久，顏大鈞、蔡明中二人（該二人未據檢察官起訴）即攜帶甲基安非他命2大包（查獲時秤重含袋分別重35.46、35.48公克，淨重34.83、34.81公克，均放置於牛皮紙袋內）抵達「探索汽車旅館」206號房內，惟顏大鈞、蔡明中表示該處人太多、要另找地點，「阿承」即指示王美棋駕駛車牌號碼5983-QY號自小客車搭載蔡明中與顏大鈞離去，由顏大鈞、蔡明中另行尋覓適當地點交付毒品甲基安非命予王美棋，惟王美棋駕車搭載蔡明中與顏大鈞二人僅約數分鐘，即於當日20時20分許，途中駕車行經新北市○○區○○路629號前，因闖越紅燈為警攔停查獲，警方在王美棋身上查得上開門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），及在車上查得顏大鈞、蔡明中二人所有之上開甲基安非他命2大包，及蔡明中所有之第一級毒品海洛因2小包、用糖粉1小包、甲基安非他命1小包（查獲時秤重含袋共重0.85公克）、分裝袋22個（以上物品均放置於蔡明中所有之一零錢包內），而未及向「阿承」販入毒品甲基安非他命供其販售予陳家政。惟「阿德」、陳家政二人均不知王美棋已被警查獲，因陳家政在土城交流道全家便利商店附近久候不見王美棋前來交易，遂撥打電話向「阿德」詢問，「阿德」即將王美棋之連絡電話「0000000000」號碼告知陳家政，請陳家政直接與王美棋確認，陳家政即於21時21分21秒以所使用0000000000號行動電話撥打王美棋上開行動電話，因斯時王美棋已因遭警方逮捕在警方偵訊中，由警員鍾國楨接聽電話後，懷疑該通電話與毒品交易有關，鍾國楨警員遂佯稱係賣家而與不知情之陳家政改約定交易點為中和交流道，警方再於同日21時40分許在中和市○○路633號前查獲陳家政，陳家政乃供出上情。

二、案經新北市政府警察局中和第二分局報告臺灣板橋竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、訊據被告固坦承於上開時地遭警查獲，警方並在其所駕車上之牛皮紙袋內查得第二級毒品甲基安非他命2大包等事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：伊當天是向「阿承」買1萬多元的毒品甲基安非他命要自己施用，錢已給了「阿承」，但「阿承」說藥頭要自己來交易，後來顏大鈞、蔡明中就來，「阿承」了就叫伊開車載他們，伊覺得他們是藥頭，但不知道載他們二人要作什麼，伊也不知道車上之牛皮紙袋內裝的毒品，是顏大鈞、蔡明中上車後，阿承從後車窗丟一包東西進來並說「你們去分」，顏大鈞、蔡明中他們二人就叫我先直開，是伊一開車出探索汽車旅館馬上因闖紅燈被警方攔停後，經警方搜索才知那包東西裡面是安非他命；另外，伊並不認識「阿德」、陳家政等人，伊使用之行動電話0000000000號門號是伊於案發前3天在跳蚤市場買的，那幾天都有伊不認識的人打電話來要買毒品，伊有叫他們不要打，這些人還是一直打，伊被警查獲後是警方與打電話來之人通電話，伊不知道警察和「阿德」、陳家政是如何說的，陳家政向「阿德」買毒品之事與伊無關，伊向「阿承」買毒品是自己要施用的云云。

二、經查：

㈠被告於98年8月18日20時20分許，駕駛車牌號碼5983-QY號自小客車搭載蔡明中、顏大鈞，行經新北市○○市○○路629號前，因闖紅燈為警攔停，而當場在上開自小客車內手剎車與副駕駛座間隙下方查扣牛皮紙袋1只，內有第二級毒品甲基安非他命2大包（查獲時秤重含袋各重34.48公克、35.46公克；淨重各34.83公克、34.81公克，見偵卷第56、57頁警方秤重照片），及在該自小客車車底查扣棕色零錢包1個，內有第二級毒品安非他命1包（查獲時秤重含袋重0.85公克，見偵卷第58頁警察攝秤重照片）、白色粉末3小包及分裝袋22個，另在被告身上查扣行動電話一支（內有門號0000000000號SIM卡一張）等事實，均為被告所是認，並據證人即查獲員警鍾國楨、謝仲傑於原審審理時結證屬實（原審99年7月14日、8月11日審判筆錄）。而上開扣案之白色晶體共2大包又1小包，於偵查中經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，經鑑驗單位予以編號Ａ１至Ａ３，經檢視均為白色晶體，外觀型態均相似，隨機抽取編號Ａ２鑑定，㈠驗前總毛重72.41公克，包裝塑膠袋總重1.97公克。㈡編號Ａ２：1.淨重34.85公克，取0.26公克鑑定用罄，餘34.59公克。2.驗出二級毒品甲基安非他命成分。3.純度約為97%。㈢依據抽測純度值，推估編號Ａ１至Ａ３均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約68.32公克，有該局98年9月3日刑鑑字第0980116218號鑑定書在卷可稽（偵卷第178頁）。另上開扣案之零錢包內之白色粉末3包經送請法務部調查局鑑驗結果，其中編號一之白色粉末1包未發現毒品成分，而編號二、三之白色粉末2包檢出均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重0.50公克，此有該局98年9月18日調科壹字第09823025080號濫用藥物實驗室鑑定書附卷為憑，是此部分事實應堪採信。又上開查扣之棕色零錢包1個及其內之物即前述之第二級毒品甲基安非他命1包、第一級毒品海洛因3包及分裝袋22個等物，係同案查獲之蔡明中所有一節，亦據證人蔡明中於偵查及原審審理時供承在卷，上開事實均堪認定。又扣案0000000000號門號行動電話，係被告於被查獲時98年8月18日所使用之門號，業據被告供述在卷，另證人陳家政、顏大鈞、蔡明中三人所使用之行動電話門號分別為0000000000、0000000000、0000000000號，「阿承」、「阿德」不詳男子所使用之行動電話門號分別為0000000000、0000000000號，亦據證人陳家政等三人陳明在卷，被告對於該部分事實於本案偵查及法院審理時亦均不爭執，且有上開0000000000（被告）、0000000000（陳家政）、0000000000（蔡明中）、0000000000（阿承）等門號自98年8月17日至19日之通聯記錄在卷可憑（偵卷第132-156頁），該部分事實亦堪認定。

㈡被告於上開時地遭警查獲，並在車內查得上開第二級毒品甲基安非他命2大包又1小包，及同時查獲在車內之證人顏大鈞、蔡明中等事實，已如前述。至被告駕車搭載顏大鈞、蔡明中之緣由，被告辯稱：不認識顏大鈞、蔡明中，於98年8月18日20時20分被查獲前1、2個小時向「阿承」買毒品甲基安非他命，有交付買毒品之價金予「阿承」，惟「阿承」稱其無毒品，藥頭要親自交易，後來顏大鈞、蔡明中二人即來到汽車旅館，「阿承」就叫伊載他們二人，約5- 10分鐘即被警查獲等節，核與顏大鈞、蔡明中二人於偵查中所陳與被告均不認識一節相符（偵卷第164頁），且依卷附被告所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄所示（偵卷第133、134頁），被告於被查獲當日即98年8月18日與顏大鈞所使用之0000000000號、蔡明中所使用之0000000000號行動電話等，均無通話紀錄，故被告應與顏大鈞、蔡明中二人均不認識，乃偶然搭載該二人。另依證人即被告友人沈巧雯於原審所證：我於98年8月18日傍晚有至探索汽車旅館206號房找被告，當天尚有張登凱、小胖、阿承、有的全名我不知道，當天我要向阿承買安非他命，在等阿承，被告有跟阿承聯絡，阿承有說要拿安非他命過來，後來阿承有來汽車旅館，我有拿錢給他，那時候他有說東西不在他那邊，說他朋友會來，後來阿承有兩個朋友過來，我就說好，之後他朋友來的時候看裡面很多人就說要走，之後被告跟他出去，．．．阿承來的時候，是我開門，我以為毒品在他那邊，我拿錢給他，他就說毒品不在他那邊，後來他的兩個朋友就來，看到很多人，就說要走，毒品還沒弄好，他們要去外面用，．．．（後來他們就要離開了，情形如何？）之後王美棋載那二個人，我錢是交給阿承，所以阿承陪我在汽車旅館等，還有其他的那些朋友也一起在汽車旅館裡面。．．．（王美棋載那二個人的時候有無說要去哪裡？）沒有，就說要出去一下。之後我們在等的時候，打電話也沒有接，也沒有回，我們就騎摩托車出去，一轉彎出去的時候就看到他們在交流道那裡出事了，我有在現場看到。．．．（你說你那時候到的時候六、七點，你想要買安非他命，還有何人想買？）我本來想被告那邊不知道有沒有，被告後來說沒有，我想出散的錢很少，所以我就跟被告合出。張登凱沒有，我出一萬元，我不知道被告出多少。．．．（你說後來是被告跟阿承談話，你是如何聽到的？）被告在我面前聯絡的，所以我有聽到。是被告打電話給阿承的，還是阿承打給被告的我不確定，我聽到被告問阿承價錢，問說一兩大概多少，但是我們也沒有要拿那麼多，後來我就說我要出一萬，王美棋就有跟他說有一個人要出一萬，我沒有聽到王美棋自己要出多少，她可能怕我聽到，所以我沒有聽清楚等語（原審卷一第114頁正面-117頁背面）。另證人即被告友人張登凱於原審證稱：98年8月18日當天有至探索汽車旅館206號房去找乾姐即被告談事情，當天還有我女朋友小雯（沈巧雯），而小雯、被告有說要買毒品，後來被告先走，沒多久我跟女朋友也離開，就在加油站看到被告好像闖紅燈被抓等語（原審卷一第119頁正面、120頁背面、121頁背面）。另亦在場之友人即證人陳慧敏於原審亦證稱：我當天有至探索汽車旅館找被告，當時房內有3、4個人左右，我只記得被告要我等一下，被告說要跟別人買毒品，我等很久，打手機也沒通，就想要離開，出去時就看到被告被盤查，我就走了等語（原審卷二第75頁背面-77頁背面）。再對照卷附被告所使用之00000000 00號行動電話通聯紀錄，被告於98年8月18日19時51分33秒、20時03分56秒，確與「阿承」所使用0000000000號行動電話有通話紀錄（偵卷第133頁背面）。可知，被告於98年8月18日19時多有打電話與「阿承」聯絡購買毒品甲基安非他命事宜，其後「阿承」男子亦於20時許抵達被告與友人沈巧雯、張登凱、陳慧敏等人所在之「探索汽車旅館206號房」，被告、沈巧雯雖均有交付價金予「阿承」，惟並未取得毒品，「阿承」表示毒品另由朋友處理，未久，顏大鈞、蔡明中二人亦抵達該處，被告即依「阿承」指示駕車搭載該二人出去處理毒品交貨事宜等事實，亦堪認定。【公訴意旨認被告係欲販賣第二級毒品甲基安非他命予顏大鈞、蔡明中二人而未遂，惟本院採信被告之辯解，認定被告係向「阿承」男子買受毒品甲基安非他命，顏大鈞、蔡明中則係依「阿承」指示前來交付毒品甲基安非他命之人，理由詳如以下無罪部分說明】

三、次查：被告於98年8月18日晚間被查獲前有向「阿承」購買毒品甲基安非他命，已如前述。被告雖辯稱向「阿承」購買毒品係為供自己施用，不認識陳家政、阿德二人，沒有販賣毒品予阿德云云。惟查：

㈠被告於98年8月18日20時20分遭警查獲以後【證人鍾國禎警員於本院100年4月21日作證時雖稱係於該日傍晚5、6時間，惟依卷附被告及顏大鈞、蔡明中等人警詢筆錄之記載，被告係於98年8月18日20時20分因闖紅燈交通違規遭警查獲，復對照卷附被告使用之0000000000號行動電話通聯紀錄，被告於98年8月18日20時12分以前尚對外通訊頻繁，故應係警詢筆錄所記載之20時20分較為正確，證人鍾國禎警員於本院上開所證，應係誤記】，警方查扣被告所有之門號0000000000號手機後，仍有來電，警員鍾國楨代為接聽後，進而查獲欲向被告購買毒品之陳家政，業據警員鍾國楨於本院審理時證述明確，證人鍾國楨證稱：「（何時才把被告電話查扣？）在現場就把被告電話扣起來，當時扣案的電話一直響，在現場也有響，回到所裡也有響，剛開始我沒有時間理會這個電話，因為我在現場處理證物的事情，我是等人和扣案證物都帶回派出所後，被告電話還在響，所以我就開始接聽被告電話。」、「（你接聽電話接到什麼內容？）當時我接的時候有好幾通，都是我接的，其中有一個說他人在土城交流道那邊，因為派出所在中和交流道，我就跟他說改在中和交流道那邊，我就依約前往查證，我們就依他講的去偵辦。」、「（到中和交流道發生何事？）我們到交流道，對方說他要來買安非他命，他身上有帶錢，大約好幾千元。他身上沒有查獲安非他命。」、「（提示偵卷27頁陳家政警詢筆錄，中和交流道查獲的是否就是陳家政？）是他沒有錯。」、「（你接到陳家政來電時，他是否在電話中向你表示他要買毒品在等？）我記得電話中他沒有講這麼白，我是依據我辦案的經驗，我感覺他打電話來是要買毒品，所以我們就過去查緝。」、「（陳家政在警詢中說他是在交流道約人要買八千元的毒品，是否有在陳家政身上查獲八仟元？）我記得當時他身上有好幾千元，是否是八千元我忘了。」、「（有無查扣陳家政身上的現金？）沒有。我想買賣沒有完成，就沒有扣陳家政身上的現金。」等語（本院卷第62頁正面、背面、63頁正面）。核與證人陳家政所證相符，陳家政於偵查中證稱：「（是不是在98年8月18日要去買毒品被警察查獲？）是，要買安非他命，在中和交流道被查獲」、「（你要找誰買？）我不認識，我是透過一個朋友叫阿德要找他買，但還沒見到面，阿德只有給我電話號碼，電話號碼我忘了，我在警局有講」、「（賣毒品的人性別？）我不知道，因為都是阿德跟他講，後來就是警察用那個女生的電話打給我」、「（當天情形如何？）本來阿德跟他打電話約好要去土城交流道，我到那邊等了一個多鐘頭都沒有等到，我本來要回去，阿德打電話跟我講說要我去中和交流道，快到中和交流道時，就有一個男生打給我，問我說你是阿德的朋友嗎，我說是，他就跟我約在交流道旁邊的全家，沒多久警察就來了」等語（偵查卷第192、193頁）；於原審時復證稱：不認識被告，之前也不曾見過被告，98年8月18日是因為想要購買毒品而在中和區○○路遭警方查獲，我想買安非他命買不到，朋友說他有辦法拿，都是他在聯絡，朋友告訴到土城交流道去等賣家，但了半小時到一時小時都沒等到，後來朋友打電話要我改到中和交流道等，朋友就是綽號阿德的人，阿德有給我一個電話，我約於當日21時多許打過去，對方是男的，我以為對方就是男的，我就說我到了人在中和交流道的全家便利商店，等了一、二十分鐘後，警察就來等語（原審卷一第111頁正面、背面、112頁正面）。及卷附被告所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄，陳家政所使用之0000000000於98年8月18日21時21分21秒確有撥打電話予被告之上開電話，通話42秒（偵卷第135頁背面），及警方果然在中和交流道查獲陳家政，此部分事實自堪信為真實。

㈡被告雖否認認識阿德，辯稱：陳家政向「阿德」買毒品之事，與伊無關云云。然依卷附被告所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄以觀，被告於被查獲當日之98年8月18日，自14時48分27秒起即與「阿德」所使用之0000000000號行動電話開始有通話紀錄；於19時29分47秒、19時44分44秒，被告尚主動發話予「阿德」，分別通話284秒、26秒；於19時54分45秒又接獲「阿德」來電，通話65秒；於19時57分25秒，被告又發話予「阿德」，通話72秒；甚至於被查獲前一日之98年8月17日23時10分29秒，「阿德」亦撥打被告電話，通話4秒，被告隨即於23時10分54秒又發話予「阿德」，通話達117秒，（以上見偵卷第133頁背面、正面之通聯紀錄）。自被告與「阿德」於98年8月17日、18日間有反覆之通話情形以觀，焉可能互不認識，僅係打錯電話一再爭執而已？被告辯稱「阿德」打電話來有告訴「阿德」打錯電話，但「阿德」還是一直打來，伊打給「阿德」，是因為伊按錯電話云云，違反常情至極，顯不可採。被告與「阿德」確實熟識，自堪認定。

㈢再對照卷附被告及陳家政所有上開行動電話之通聯紀錄，陳家政於98年8月18日18時53分05秒始撥打電話予「阿德」，及參酌陳家政上開證言，本院即據此認定陳家政於98年8月18日18時53分05秒始撥打電話向「阿德」詢問購買毒品甲基安非他命之事。又自98年8月18日自18時53分05秒至20時20分被查獲前，被告與「阿德」、「阿承」間，及陳家政與「阿德」等人間之相互通聯情形如下：（括弧內為通話時間）陳家政 → 阿德 18:53:05（11秒）被 告 → 阿德 19:29:47（284秒）被 告 → 阿德 19:44:44（26秒）陳家政 → 阿德 19:50:45（35秒）被 告 → 阿承 19:51:33（23秒）陳家政 → 阿德 19:53:32（20秒）阿 德 → 被告 19:54:45（65秒）陳家政 → 阿德 19:56:31（11秒）被 告 → 阿德 19:57:25（72秒）被 告 → 阿承 20:03:56（7秒）阿 德 → 被告 20:12:01（7秒）自以上被告、「阿德」、「阿承」、陳家政等人間之相互通聯情形以觀，可推知，陳家政於98年8月18日18時53分05秒撥打電話向「阿德」表示要購買毒品甲基安非他命之事，被告適於19時29分47秒、19時44分44秒亦撥打電話找「阿德」而得知此事，進而與「阿德」合意由其向藥頭買受毒品甲基安非他命販售予陳家政，故被告於19時51分33秒打電話予「阿承」聯絡購買毒品之事，其後被告與「阿德」、「阿德」與陳家政，再分別聯絡確認由被告如何交付毒品予陳家政等，自為合理推認。且被告於20時20分許被警查獲後，因無法赴約，致陳家政在原約定之土城交流道等不到被告前來交付毒品，再自「阿德」處取得被告之0000000000號行動電話，於21時21分21秒撥打被告電話，由警員鍾國楨代為接聽後，再佯裝賣家與不知情之陳家政改約定交易點為中和交流道，進而於21時40分許在中和市○○路633號前查獲陳家政等情節以觀，益證被告係「阿德」向陳家政所稱會前來交易毒品之人，乃惟一可能性，及被告於得知陳家政欲透過「阿德」購買毒品甲基安非他命後，即向「阿承」聯絡購買毒品販售予陳家政無誤，被告惟猶空言否認陳家政係透過「阿德」欲向其購買毒品甲基安非他命，自非可採。又公訴意旨雖以：被告於98年8月18日14時48分許接獲真實姓名、年籍不詳，綽號「阿德」之成年男子，以0000000000號行動電話撥打其所使用之0000000000號行動電話，欲牙保陳家政向被告購買8千元（重量約4.25公克）之甲基安非他命云云。惟對照卷附陳家政所使用之0000000000號行動電話通聯記錄，陳家政於98年8月18日18時53分05秒始撥打第一通電話予「阿德」（見偵卷第135頁背面通聯記錄），故雖「阿德」於98年8月18日14時48分許有撥打被告之電話相互通話，惟因較陳家政撥打電話予「阿德」之時間早四個多鐘頭，且該四個多鐘頭期間，被告與「阿德」未有其他通聯，故被告與「阿德」於98年8月18日14時48分之該通通話應與本案無直接關連，公訴意旨上開所指即有誤會，惟此並不影響本院審理被告被訴此部分犯行之事實同一性，併此敘明。

㈣關於陳家政欲買受毒品甲基安非他命之數量，其於98年8月18日警詢中先供稱係「8000元，約4.25公克」（偵卷第29頁警詢筆錄）；於99年3月19日偵查中作證時，檢察官未加訊問確認（參偵卷第192、193頁訊問筆錄）；於99年7月14日原審作證時則稱係「5000元，約2、3公克」（原審卷一第112頁），前後所述並非一致。本院參酌證人陳家政於原審作證時距本案發生時間已近一年，非無誤記可能，且陳家政對自己係因撥打被告使用之0000000000號行動電話購買毒品始被警查獲一事均供述一致，其就所欲購買毒品之數量及金額，衡情無故加隱匿之必要，應以證人陳家政於警詢中所述之「8000元，約4.25公克」一節較為可信，及被告亦不爭執此部分事實，故就此部分事實之認定即以證人陳家政於警詢中所述為準。另就被告向「阿承」所購買毒品甲基安非他命之數量為若干，經核卷附被告歷次筆錄，其於警詢中未有明確供述；於98年12月23日偵查中供稱：買20幾克等語（偵卷第186頁）；原審就此部分則未加訊問、調查；於本院100年3月25日審理時，被告復供稱：係向「阿承」購買一萬多元之毒品等語（本院卷第66頁背面），就此部分事實本院即據此認定被告向「阿承」買受毒品甲基安非他命之數量為一萬多元約20克。雖本院未能確切認定被告向「阿承」買受毒品甲基安非他命之金額，惟依前述，被告欲販售毒品甲基安非他命予陳家政之數量係「8000元，約4.25公克」，即1公克約1883元，依此價格計算，20公克之價格即為3萬7660元【1883×20＝37660】，而被告向「阿承」買受20公克毒品甲基安非他命成本不到2萬元，足證本件若交易成功，被告確可賺取差價，其係基於營利之意圖而犯本案，亦堪認定。

㈤又雖被告向「阿承」買受毒品甲基安非他命之數量，與其欲販售予陳家政之數量不符，且亦與警方在其車上所查得毒品甲基安非他命之數量亦不相符。惟查：被告自身即有施用毒品甲基安非他命之惡習，為被告所是認，且被告亦有多次施用毒品前科，故雖陳家政該次購買之數量僅約4.25公克，惟被告基於一次購買更為便宜之心態，故為自己施用所需及販售他人得利之目的，而一次向「阿承」買受數量較多之毒品，尚非顯不合理。至警方在車上查得2大包毒品之數量近70公克，因本院認定顏大鈞、蔡明中二人係依「阿承」指示攜帶毒品前來進行交易之人，且依前述，被告之友人沈巧雯於當日亦有向「阿承」購買1萬元之毒品甲基安非他命，而顏大鈞、蔡明中二人即係「阿承」所指之「藥頭」，該二人亦有可能尚須與其他人進行毒品交易或其他目的，而攜帶數量近70公克之毒品甲基安非他命前來為該次交易，亦非顯違常情之事。綜上所述，被告確實有與「阿德」以電話聯絡應允前往約定地點交付約4.25公克之毒品甲基安非他命予買毒陳家政，而被告同時又因向「阿承」買受毒品而臨時因交通違規遭警查獲，其車上即搭載藥頭顏大鈞、蔡明中二人及相當數量之毒品甲基安非他命，故被告向「阿承」買受毒品目的之一，即係為能販售毒品予陳家政而賺取差價，理由已如前述，雖被告向「阿承」買受毒品甲基安非他命之數量，與其欲販售予陳家政之數量及警方在其車上所查得毒品甲基安非他命數量未完全相符，惟依前說明，此尚不足以推翻本院對於被告即係與「阿德」約定交付毒品予陳家政之人，及被告向「阿承」買受毒品甲基安非他命目的之一即係欲販售予陳家政等事實之認定。

㈥又扣案在被告車上所查得之甲基安非他命毒品2大包，被告雖均辯稱：係顏大鈞、蔡明中二人上車後，「阿承」從後車窗丟一包東西進來並說「你們去分」云云，惟本院認定顏大鈞、蔡明中二人係「阿承」所指之藥頭（理由詳如以下無罪部分論述），且依證人沈巧雯於原審所證，「阿承」在探索汽車旅館206房間時已表明其無毒品，故被告辯稱扣案毒品係「阿承」自車外丟入一節，與本案其他卷證不符，應非事實，不予採信。況被告當晚既也係買毒之人，若顏大鈞、蔡明中二人同與被告亦係向「阿承」買毒，則「阿承」自應個別與被告及顏大鈞、蔡明中等人分別進行交易，焉可能逕自丟下數量約70公克之毒品，命互不認識之被告與顏大鈞、蔡明中等人自行分取？此亦違反常理至極，故被告稱扣案甲基安非他命毒品2大包係「阿承」丟入車上並稱「你們去分」一節，應非事實，故本院認定該2大包毒品應係顏大鈞、蔡明中二人所有且於上被告車輛時即攜帶在身上。復參酌被告歷次所陳，其在顏大鈞、蔡明中二人抵達前，已在探索汽車旅館206房內給付「阿承」所購買甲基安非他命毒品之價金，及依證人沈巧雯於原審所證，可推知，被告駕車搭載顏大鈞、蔡明中二人離開探索汽車旅館之目的即係欲「分取」所買之毒品甲基安非他命，在此客觀情狀下，被告當可預知顏大鈞、蔡明中二人身上有攜帶毒品前來進行交易，為合理推認；況於被告搭載顏大鈞、蔡明中二人之同時，尚有陳家政已在約定地點等候被告前來交付毒品甲基安非他命，益證被告駕車搭載顏大鈞、蔡明中二人之目的係為取得所買之毒品甲基安非他命，被告辯稱：不知道載顏大鈞、蔡明中二人要去那裡，不知道要做什麼，好像是載他們去牽摩托車云云，係避重就輕之詞，不可採信。又被告雖預知顏大鈞、蔡明中二人身上有攜帶毒品，惟被告於與顏大鈞、蔡明中二人離開探索汽車旅館不到10分鐘即為警查獲，且被告均否認扣案該2大包毒品已為其所有，故就此部分對被告為有利之認定，即被告係於駕車搭載顏大鈞、蔡明中二人欲至某處「分取」所買毒品途中即為警查獲，其尚未實際取得所購買之毒品，扣案之該2大包毒品仍全部為顏大鈞、蔡明中二人所有，均非被告所有，且亦非在被告持有狀態中。又被告該次販入毒品之目的係為轉賣其中4.25公克予陳家政而賺取差價，因尚未自顏大鈞、蔡明中二人取得前，即為警查獲，亦尚未及交貨與陳家政及向陳家政收取價金，故其所為此部分販賣（販入）第二級毒品犯行，僅止於未遂階段。

四、綜上所述，被告辯解並不可採，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

五、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪（扣案毒品非被告所有，故被告未有持有第二級毒品行為，理由已詳如前述），被告與「阿德」男子間有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告雖已著手實施販入及賣出第二級毒品甲基安非他命之構成要件行為，惟因為警查獲而未能完成，係未遂犯，併依刑法第25條第2項減輕其刑。又被告係基於販售第二級毒品予陳家政之目的而為本件販入第二級毒品行為即為警查獲，雖其販入、售出之行為於事實上非不可區分，惟其係為向買毒之陳家政賺取差價之目的而為，故於法律上僅受單一評價，較為公平合理。又被告有如事實欄所述之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其受有期徒刑執行完畢後，於5年內再犯本件有期徒刑以上之本罪，應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，並先加後減。原判決未就全案事證詳為審酌，遽為被告被訴此部分無罪之判決，即有未洽，檢察官提起上訴執以指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於販賣第二級毒品未遂予陳家政部分撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告品行、正值青壯之年，不思努力進取，明知毒品對於人體有莫大戕害，竟漠視毒品之危害性，為一己私利而販賣第二級毒品予他人施用，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，併其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量，且犯後均否認犯行，未見悔意，態度不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又扣案所查獲上開第二級毒品甲基安非他命2大包，查獲時秤重含袋各重34.48公克、35.46公克，淨重各34.83公克、34.81公克，後於送內政部警政署刑事警察局鑑驗時，耗用0.26公克，已如前述，故驗餘淨重69.38公克之第二級毒品甲基安非他命【鑑驗單位內政部警政署刑事警察局於鑑驗時未就扣案2大包、1小包毒品甲基安非他命個別秤重，故本院就扣案2大包毒品甲基安非他命之總重量以警方查扣時之秤重數量為準，耗用部分數量即以鑑驗報告之記載為準，且此並不影響扣案2大包毒品之同一性】，係本案查獲之第二級毒品甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之。另扣案之被告所使用之0000000000號行動電話（含SIM卡1張），係被告所有且供犯本案販賣第二級毒品罪所用之物，爰依同條例第19條第1項規定宣告沒收。另扣案用以盛裝上開甲基安非他命之包裝袋2只，因本院認定係證人顏大鈞、蔡明中二人所有，故不宣告沒收。至在被告車內查獲蔡明中所有如事實欄所述物品，均與本案犯罪無關，故不諭知沒收。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告王美棋於民國98年8月18日前某日，自不詳之處，取得若干甲基安非他命（確實重量不詳）除供自已施用外，並欲販賣與他人以牟利。於當日16時22分許，接獲真實姓名、年籍不詳，綽號「阿承」（或志承）之成年男子，以0000000000號行動電話撥打王美棋上開行動電話，欲牙保蔡明中與顏大鈞共同向王美棋購買46,000（重量約37.5公克）之甲基安非他命，王美棋遂與「阿承」相約在臺北縣土城路上之「探索汽車旅館」見面。「阿成」遂帶同顏大鈞、蔡明中前往「探索旅館」。嗣「阿承」、顏大鈞及蔡明中抵達「探索旅館」後，王美棋隨即駕駛車號5983-QY號自小客車，搭載蔡明中與顏大鈞離去，嗣於當日20時40分許，王美棋在中和市○○路629號前，因闖越紅燈為警攔停查獲，並扣得其所有之甲基安非他命2包（共淨重70.04公克）及行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡）、蔡明中所有之第一級毒品海洛因2包、稀釋海洛因用糖粉1包、甲基安非他命1包（淨重0.71公克）、分裝袋25 個，因而未能完成其與蔡明中、顏大鈞間之甲基安非他命交易而未遂，「阿承」則乘隙逃逸。因認被告王美棋涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。故認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，自應為有利於被告認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例意旨參照。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院29年上第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。

三、公訴人認被告王美棋犯此部分毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人顏大鈞、蔡明中之證述、行動電話門號0000000000、0000000000號通聯查詢、扣案之第二級毒品甲基安非他命2包及行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡）等為主為論據。訊據被告固坦承於上開與顏大鈞、蔡明中二人共同為警查獲，且警方在其車上查得上開第二級毒品2大包等事實，惟堅決否認有被訴此部分販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：98年8月18日下午是阿承打電話給伊問伊要不要安非他命，才約在探索汽車旅館要跟阿承買安非他命，事後是阿承帶顏大鈞、蔡明中到探索汽車旅館，阿承要伊開車載顏大鈞、蔡明中，聽他們說好像是要去牽摩托車，伊與顏大鈞、蔡明中上車後，阿承從後車窗丟一包東西進來並說「你們去分」，然後顏大鈞、蔡明中他們二人就叫我先直開，是伊一開車出探索汽車旅館馬上因闖紅燈被警方攔停後，經警方搜索才知那包東西裡面是安非他命，伊是向阿承買安非他命，沒有要賣安非他命給蔡明中、顏大鈞等語。

四、經查：

㈠被告於上開時地駕車搭載顏大鈞、蔡明中二人遭警查獲，警方並當場在被告之自小客車內手剎車與副駕駛座間隙下方查扣牛皮紙袋1只，內有第二級毒品甲基安非他命2大包（查獲時秤重含袋各重34.48公克、35.46公克；淨重各34.83公克、34.81公克）及在該自小客車車底查扣棕色零錢包1個，內有第二級毒品安非他命1包（查獲時秤重含袋重0.85公克，見偵卷第58頁警察攝秤重照片）、白色粉末3小包及分裝袋22個，另在被告身上查扣行動電話一支（內有門號0000000000號SIM卡一張）等事實，已如前述。惟被告於於警詢中即供稱：我於警方查獲前1、2小時前，接到阿承的電話問我要不要安非他命，就相約在探索汽車旅館206號房，當日20時多許阿承來電說到了，後來阿承要我開車載另外兩名男子，伊將車開出汽車旅館，我一邊開車並正講行動電話時，坐後座的男子蔡明中有用扣案的手提袋拍打伊的右手肩膀，要將手提袋交給我，但我隨即因講行動電話且闖紅燈就被警察攔下等語等語（偵卷第5-8頁）。於偵查中供述：我有施用安非他命，而本案警方查扣之安非他命2大包、棕色零錢包內之安非他命1小包及海洛因3包是蔡明中、顏大鈞及阿承的男子拿來的，是我要跟阿承買安非他命，阿承帶蔡明中、顏大鈞一起過來，蔡明中、顏大鈞上我的車，1個人坐前座、1個人坐後座，阿承把東西丟進伊車子後座，伊有聽到阿承說「你們自己去分」，而阿承則騎機車跟在後面，所以沒有被警方抓到，蔡明中、顏大鈞上車後要我先往前開等語（偵查卷第93、94、185、186頁）。被告自警詢、偵查迄原審審理時，其供述大致相符，均稱查獲當日是伊要向阿承購買安非他命，伊並不認識蔡明中、顏大鈞，沒有要賣毒品給蔡明中、顏大鈞二人。核與前述證人沈巧雯於原審所證：被告有聯絡「阿承」要買毒品，是我和被告要買毒，後來「阿承」有來探索汽車旅館206號房，「阿承」有收被告和沈巧雯之錢，但「阿承」說他沒有毒品，藥頭要親自交易，後來「阿承」的朋友蔡明中、顏大鈞二人有來，說這裡人太多，要出去，「阿承」就叫被告載他們，沒多久，就在路口看到被告被警察查獲等節相符，及證人張登凱、陳慧敏二人於原審亦證稱當天被告、沈巧雯是要買毒品等語相合，故被告辯稱是向「阿承」買毒品，蔡明中、顏大鈞二人是「阿承」的朋友，「阿承」叫伊載他們二人出去，伊沒有賣毒品甲基安非他命給他們二人等語，尚非全然無稽。

㈡雖證人蔡明中、顏大鈞於警詢、偵查及原審時均證稱渠二人係要以0000000000電話聯絡綽號「志承」之朋友買毒品，車上毒品係被告的云云。分述如下：⑴、蔡明中於警詢中供稱：查獲當天我和顏大鈞要買安非他命，便打電話0000000000給綽號「志承」的朋友，我和顏大鈞共同出資4萬6千元要向「志承」買1台兩的安非他命，我們到探索汽車旅館對面的加油站等候，沒有多久「志承」來電要伊到探索汽車旅館門口，等候1名女子會開車載我們去購買安非他命，而我搭被告的車欲前往臺北市○○區○○路華中橋頭的郵局騎顏大鈞的機車，車上的安非他命2包是被告將安非他命交給顏大鈞，並交待他將毒品藏放在副駕駛座座位底下等語（偵查卷第13-17頁）。於偵查中證稱：我本來要向阿承（也有人叫他志承）買安非他命，他說他朋友有安非他命，他請他朋友來土城連城路探索汽車旅館，我就跟顏大鈞去那裡等，他沒說是男是女，當天阿承騎機車帶我去206室，伊沒進去在大門口，被告從206室出來，載我跟顏大鈞，我本以為被告要帶我們去買安非他命，結果上車後不到1分鐘就被警察查獲，當時伊有聽到被告叫「慘了慘了」，把這包東西放在椅子下，另扣案的2大包安非他命是被告的，零錢包內的安非他命及海洛因是我的等語（偵查卷第164頁正面）。於原審審證稱：案發當天阿承打電話約我說有好東西即安非他命要給我試品質，如果好的話要我買，我跟他約在土城探索汽車旅館對面的加油站，我和顏大鈞到達後，阿承來電要我到探索汽車旅館，之後阿承便要我與顏大鈞上被告的車，我是第一次見到被告，我有問阿承不是有毒品要給我試嗎，阿承說先上車，後來被告開車闖紅燈被警察攔下，而扣案的紙袋我看到時是被告拿給顏大鈞藏起來，有聽到她用台語說糟了糟了，另零錢包（內有一點點安非他命、一點點海洛因及分裝袋、糖等物）是我的，伊下車時丟在車底，伊當時打算買3千元之安非他命，顏大鈞是一起去的，若東西（指安非他命）不錯，會一起買，等語（原審99年12月9日審判筆錄）。

⑵、顏大鈞於警詢時供稱：被告因駕車講手機闖紅燈被警方攔下時，被告說了「慘了、慘了」之後就拿1個袋子給我，要我藏起來，我就將袋子藏在駕駛座與副駕駛座中間間隙下方，我不知袋子裡裝何物等語（偵查卷第21-24頁）。於偵查中證稱：我與蔡明中要去跟阿承的朋友買安非他命，阿承要我跟蔡明中先上被告的車，車開出探索旅館之後，被告闖紅燈被警察攔下，被告就叫了一聲「慘了慘了」，就叫我把2大包安非他命的紙袋藏起來，伊就藏在前座椅縫中等語（偵查卷第164頁）。於原審審理時結證稱：案發當天我原想要買安非他命，不好的買2千元，好的話買1萬元，是蔡明中打電話跟阿承約要買安非他命，我就跟蔡明中搭計程車到探索汽車旅館找阿承購買安非他命，到達後阿承站在汽車旅館外面，之後阿承沒有說什麼，也沒有說毒品找被告拿，就只叫我跟蔡明中上被告的車子，伊並不認識被告，被告開車出去右轉第一個紅綠燈就闖紅燈，被告闖紅燈前，我說「紅燈、紅燈，那裡有警察慘了慘了」，被告就拿1包東西叫我藏一下，我就隨便藏在椅子底下等語（原審99年8月11 日、12月9日審判筆錄）。⑶、雖證人顏大鈞、蔡明中均一致證稱扣案上開2大包甲基安非他命係被告所有，渠二人也是買毒之人，惟依證人沈巧雯所證，顏大鈞、蔡明中二人應係「阿承」所稱之藥頭，而顏大鈞、蔡明中均二人若真係藥頭，渠等為掩飾自己涉犯販賣第二級毒品之重罪，尚不可能承認自己之犯罪，故顏大鈞、蔡明中二人所證自己也是買毒之人，是否真實可信，即非無疑，自應再參酌全案卷證詳為審酌。

㈢又當時被告係搭載不認識之蔡明中、顏大鈞二人遭警查獲，警方並在被告車上查得數量高達約70公克之毒品甲基安非他命，衡情若「阿承」果係要牙保蔡明中、顏大鈞向被告購買甲基安非他命，則蔡明中、顏大鈞於到達探索汽車旅館後，被告應可直接在該處一手交錢一手交貨儘速完成交易，何以要冒險攜帶多達70餘公克甲基安非他命，並大費周章親自駕車搭載素不相識之蔡明中與顏大鈞，而遲不為交易行為，顯與常情有違。況本件查獲時並未在證人蔡明中、顏大鈞身上查扣現金4萬6千元，又何能證明公訴人所指渠等欲向被告購買4萬6千元之安非他命？是該扣案之上開第二級毒品甲基安非他命2包應可認非被告持有欲販賣予證人蔡明中、顏大鈞之物。又在被告車上所查扣之上開第二級毒品甲基安非他命2大包，雖證人蔡明中、顏大鈞二人均一致證稱係被告拿出要顏大鈞藏放，然查被告及證人蔡明中、顏大鈞均有施用毒品之前案紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，即3 人均有遭警方查獲之經驗，理當知悉持有毒品必定招致刑責，否則何以證人蔡明中於警方要求下車盤查時馬上將身上持有之前揭第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及分裝袋等物丟至車底規避查緝，且於警詢時亦否認持有任何毒品。又本件警方原先係因被告駕車闖紅燈之事由攔停上開自小客車，並請被告下車接受盤查，而蔡明中、顏大鈞兩人則留在車上約10幾分鐘後才下車接受盤查，因查得被告及蔡明中、顏大鈞3人均係施用毒品人口，經渠等同意搜索後，由支援警力到場執行搜索而扣得如事實欄所載之物之事實，業據證人即查獲員警鍾國楨、謝仲傑於原審審理時結證綦詳（原審99年7月14日、8月11日審判筆錄第10頁），而證人蔡明中、顏大鈞於原審審理時亦證稱被告下車接受警方盤查時，兩人在車上有交談之事實（原審99年8月11日審判筆錄第24 頁、99年12月9日審判筆錄第20頁），及參酌證人沈巧雯於原審所證：我於98年8月18日傍晚有至探索汽車旅館206號房找被告，當天尚有張登凱、小胖、阿承、有的全名伊不知道，當天我去要向阿承買安非他命，在等阿承，是被告跟阿承聯絡，阿承有說要拿安非他命過來，後來阿承也到了汽車旅館，伊有拿錢給他，那時候他有說東西不在他那邊，說他朋友會來，後來阿承有兩個朋友過來，他朋友進來說人那麼多，那出去分，然後被告跟他那兩個朋友就出去，之後張登凱騎機車載伊出去，一轉彎就看到他們出事了，我怕了就跑了等語（原審99年7月14日審判筆錄）。而蔡明中於警方查獲當時，除持有上開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命外，尚有分裝袋22個，是其涉嫌販賣毒品亦非毫無可能，參酌證人蔡明中、顏大鈞二人既彼此熟識，蔡明中復明知其身上尚持有上開第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命及分裝袋22袋，自恐遭查緝，故其下車即立刻將裝有上開物品之零錢包隨手丟入車下，渠等與被告反係初次見面之人，則該2人在車內等候短短數分鐘間非無協議將上開扣案之牛皮紙袋推稱為被告所有之可能。又蔡明中於警查獲後曾收到阿承傳送內容為「寄件者：志承二：為何你沒有事情？那女的現在如何？」之簡訊，此為蔡明中所不否認，並有該簡訊翻拍照片一紙在卷可參（偵查卷第71頁），故自「阿承」有傳簡訊對蔡明中何能置身事外亦感到懷疑一情以觀，蔡明中、顏大鈞二人實亦有可能係「阿承」所指之藥頭。被告所辯被查獲當日伊係向「阿承」買毒品，蔡明中、顏大鈞二人不認識，沒有賣毒品予蔡明中、顏大鈞等語，尚可採信。

五、綜上所述，本院綜核卷證資料，對於公訴意旨所指被告有販賣第二級毒品安非他命予蔡明中、顏大鈞二人未遂之犯行，客觀上既尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其犯罪事實之程度，依「罪證有疑，利於被告」之法則，即應為被告有利之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之此部分販賣第二級毒品未遂犯行，不能證明被告犯罪，就被告被訴此部分即應為無罪之諭知。原審以被告此部分犯罪不能證明，諭知無罪之判決，經核並無不合，檢察官此部分上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段、19條第1項前段，刑法第11條、第25條第2項，第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮