臺灣高等法院100年度金上訴字第50號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度金上訴字第50號

上訴人

即被告

陳冠銓

上列上訴人因違反證券投資信託及顧問法案件案件，不服臺灣板橋地方法院99年度金訴字第17號，中華民國100年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第1599號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳冠銓前於民國92年間，因違反證券交易法案件，經臺灣臺北地方法院於92年8月14日以92年度簡字第2895號判處有期徒刑6月確定，於92年12月23日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知未經主管機關許可，不得經營證券投資顧問業務及全權委託投資業務，且明知對有價證券之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議，屬證券投資顧問業務之範圍，竟未獲主管機關之許可，自上揭臺灣臺北地方法院92年度簡字第2895號判決最初送達日（即92年8月27日）後之92年間某日起，至98年12月24日止，在其址設臺中市○○區○○路2段27巷11號住所，基於非法經營證券投資顧問業務及全權委託投資業務之單一決意，未經主管機關許可，以其所有之白色機殼電腦主機連結網際網路，在其開設並主持之「聚財網ㄚ豐的窩」、「奇摩樂透彩券贏窩」及「菩提世界」等網站，發表相關股市分析及投資操盤技巧文章，以對外招攬會員。其中免費會員可免費瀏覽前開網頁有關股票操作資訊及盤勢分析之相關文章；若每月付費新臺幣（下同）2,400元不等金額，成為一般付費會員，則可瀏覽內容包含分析股市大盤趨勢及特定個股漲跌、操作技巧等詳細資訊，以上開方式，未經主管機關許可，以收費為對價開放閱覽投資秘訣之方式，經營網際網路之證券投資顧問服務，並同時於上開網頁上設定網站連結，另招徠稱會員繳費58,888元、108,888元之不等金額，更可獲陳冠銓代客操盤之服務，由陳冠銓取得4成利潤，負擔4成虧損，以上開方式受全權委託代為操作股票投資，而經營證券全權委託投資業務。嗣林旭洸於97年7月間某日，在其址設臺北縣林口鄉（現已改制為新北市林口區，以下同）忠孝三路9號10樓居所，以電腦連接網際網路瀏覽陳冠銓上開網頁，並因而取得陳冠銓之即時通帳號，即在上址透過即時通與陳冠銓進行聯繫，陳冠銓即提供股票投資意見予林旭洸，嗣後更提議由其代為操作股票，惟林旭洸需付費108,888元，投資之獲利或虧損，陳冠銓均取得或負擔40%。林旭洸同意後，乃自97年8月13日起陸續匯款總計108,888元至陳冠銓所申辦之合作金庫商業銀行西臺中分行帳號000-0000000000000571號帳戶，並將其所申辦寶來證券股份有限公司桃園分公司帳戶（帳號：0000-000000，下稱寶來帳戶）之電子下單憑證傳送與陳冠銓。即由陳冠銓自97年8月11日起至同年10月29日止，對林旭洸交付之帳戶內資產，就股票之投資或交易為價值分析及投資判斷，並基於其判斷，決定投資買賣之股票代號、股數及價格後，使用林旭洸上開寶來帳戶電子下單憑證，以林旭洸之名義在網際網路下單，透過林旭洸之寶來帳戶進行股票買賣（除97年8月13日買入臺汽電2,000股、同年8月28日賣出亞泥40,000股、同年9月11日賣出中聯資30股、買進昱晶2,000股、同年9月17日買入臺汽電20,000股、同年9月23日賣出臺汽電2,000股部分係林旭洸個人操作外），以上開方式受林旭洸全權委託代為操作股票投資並自行營利，而經營證券全權委託投資業務，另林旭洸於匯款後，發覺陳冠銓於「菩提世界」網站另刊登以108,888元販售天珠加贈代操股票服務及點數之商品，乃向陳冠銓索取該天珠及點數，因而獲取「菩提世界」之點數，並因而可瀏覽該網站有關股市分析之詳細文章，由陳冠銓提供證券投資顧問服務。嗣於98年10月間，林旭洸因見陳冠銓為其操作股票買賣發生虧損，卻未依約補償其損失，不甘損失，乃報警處理。經警於98年12月24日，前往陳冠銓上開住所實施搜索，扣得陳冠銓所有，供連結網際網路後刊載股市分析、股市操作文章、進行網路即時通聯繫及下單等犯罪所用之白色電腦主機1台，而查知上情。

二、案經林旭洸告發並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按刑事訴訟法第260條所謂之同一案件，係指同一訴訟物體，即被告與犯罪事實均屬相同者而言，僅指事實上同一案件，並不包括法律上同一案件在內（最高法院93年度臺上字第6053號、83年度臺上字第3449判決意旨參照）。查被告陳冠銓前曾因向告訴人林旭洸誆稱：願代為操作股票，不論投資股票獲利或虧損，伊均負擔40%之盈虧云云，使告訴人林旭洸陷於錯誤，陸續匯款至被告指定之帳戶之犯罪事實，經林旭洸提起詐欺告訴，嗣經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第14800號為不起訴處分確定。惟該案嗣後因林旭洸於偵查中做偽證，經檢察官採信而認定林旭洸匯款金額係購買天珠之費用，故認為林旭洸未陷於錯誤，而為不起訴處分，顯係針對被告是否涉犯詐欺罪而為偵查，並為不起訴處分；本案檢察官因認被告未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務及全權委託投資業務，因而提起本案公訴，其間犯罪事實並未俱屬同一，不屬於事實上或法律上之同一案件。況按依刑事訴訟法第260條第1款規定，發見新事實或新證據者，得對於不起訴處分已確定之同一案件再行起訴，此款規定並包括因傳訊證人發見新證據之情形在內，檢察官依據證人之證言對被告為不起訴處分確定後，再行傳訊同一證人，如該證人為與前案證言相異之證言，足認被告有犯罪嫌疑者，仍難謂非發見新證據（最高法院74年度臺上字第4114號判決意旨參照）。查告訴人林旭洸於98年5月5日、同年月6日警詢時指稱：伊匯款總計108,888元會員費至被告指定帳戶，並將網路股票交易憑證傳送給被告，讓被告在伊寶來帳戶內代為操作買賣股票等語（詳臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第14800號偵查卷宗第7頁、第9頁）；嗣於98年6月8日、同年8月11日偵查中改稱：伊匯款108,888元給被告，係支付伊向被告購買天珠的費用，並未加入被告代為操作股票之會員云云（詳臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第14800號偵查卷宗第30頁、第31頁、第66頁、第67頁）。檢察官因而就被告涉嫌詐欺案件，對被告為不起訴之處分確定。嗣告訴人林旭洸因涉嫌誣告案件，經檢察官簽分偵辦，始於同年9月30日偵訊時，坦承其於98年6月8日、同年8月11日偵查中所為證言，俱屬虛偽之陳述，並供稱：伊所支付108,888元係請被告代為操作股票之費用，因為之前有律師見證達成和解，伊才沒說實話等情（臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第23894號偵查卷第7頁、第8頁）。從而，檢察官依據證人林旭洸於98年6月8日、同年8月11日偵查中之證言對被告為不起訴處分確定後，再因證人林旭洸於同年9月30日偵查中所為與前案證言相異之證言，認被告有犯罪嫌疑，揆諸前開說明，乃係發見新證據。是檢察官既使就被告本案涉及詐欺及違反證券投資信託及顧問法罪嫌之同一案件再行起訴，於法並無不合，合先敘明。

二、被告之住所雖設在臺中市○○區○○路2段27巷11號，有其年籍資料在卷可查，核非在本院轄區內。然被告利用網際網路與住在臺北縣林口鄉○○○路9號10樓之證人林旭洸聯繫而提供投資建議、接受全權委託投資，而未經許可，非法經營上開證券投資業務，是其犯罪之行為地亦包括本院轄區，本院就被告本案自有管轄權。

貳、證據能力部分本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據及非供述證據，被告均同意作為證據（本院卷第53頁），本院審酌屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述部分，認為各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等不適當情況，故就上揭證據認為均有證據能力。

參、實體部分

一、上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第76頁背面），與證人即「奇摩樂透彩券贏窩」會員鍾榕逸、呂芳樞、林東樺、林百峰、吳虎駿、葉勝棋、黃介宇、林旭洸證述之情節（99年度偵字第1599號卷第204至205、207至208、210至211、213至214、192至193、195至196、198至199、230至232頁，98年度偵字第14800號卷第7至8頁，98年度偵字第23894號卷第7至8頁，原審卷第113至119頁反面、第121頁、第163至170頁）互核大致相符，並有「菩提世界」、「奇摩樂透彩券贏窩」、「聚財網ㄚ豐的窩」網頁列印資料、Yahoo！奇摩公文回覆暨帳號ee00000000相關資料、全球WHOIS查詢、查詢功能-IP/ASN查詢、中華電信數據CRIS查詢單結果檔及「奇摩樂透彩券贏窩」成員名單、中國信託商業銀行永吉分行帳戶歷史交易查詢1紙、合作金庫商業銀行西臺中分行98年6月26日合金西臺中存字第0980003137號函暨被告帳號0000-000-000000號帳戶之交易明細表、代操紀錄、寶來證券股份有限公司98年11月25日函暨網路下單IP資料、99年6月22日函暨分戶歷史帳查詢及下單IP位址、行政院金融監督管理委員會98年10月9日金管證投字第0980054 149號函、99年7月19日金管證投字第0990038087號函、中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會99年8月3日中信顧字第0990006005號函、證人林旭洸購買天珠之訂單1紙、股票交易明細、被告與證人林旭洸簽立之和解書2紙、被告與林旭洸的MSN交談內容等件在卷（98年度偵字第14800號卷第14至15、17至18、26至27、36至53頁，98年度偵字第23894號卷第27至31頁，99年度偵字第1599號卷第31至53、71至93、127至139、147、156至165、237至262、265、269頁，98年度他字第7130號卷第32至33頁，本院卷第61至91頁）在卷可佐，足認被告上揭任意性自白與事實相符，應堪採信。綜上，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪部分

㈠按證券投資信託及顧問法第6條第1項明定，非依本法不得經營證券投資顧問業務及全權委託投資業務；同法第63條第1項、第2項復規定證券投資顧問事業，應經主管機關許可，並核發營業執照後，始得營業，及設立分支機構，應經主管機關許可。參諸上揭條之立法意旨，可知證券投資顧問業務及全權委託投資業務具專屬性質，且證券投資顧問事業及分支機構之設立採許可制，以規範非法經營業者。且證券投資顧問事業之組織，以股份有限公司為限，證券投資顧問事業之總經理、部門主管、分支機構經理人及業務人員，除法令另有規定外，應為專任；其於執行職務前，應由所屬證券投資顧問事業向同業公會登錄，非經登錄，不得執行業務，證券投資顧問事業設置標準第5條第1項、證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則第6條第1項均有明文。次按證券投資信託及顧問法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。且所謂報酬，並不以顧問費或諮詢費為限，雖係以其他名義方式收取，如與提供證券顧問服務具有對價關係，仍屬收取報酬之範疇，即實質上仍涉及從事證券投資顧問業務。至全權委託投資業務，指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，證券投資信託及顧問法第5條第10款定有明文。且證券投資信託及顧問法第107條所指未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務、全權委託投資業務之經營，性質上以反覆同種類之業務行為為必要。是以，如有經常性提供證券投資顧問服務、全權委託投資業務，即構成經營證券投資顧問業務及全權委託投資業務。又所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」證券投資顧問業務、全權委託投資業務，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營證券投資顧問業務、全權委託投資業務，或所經營之證券投資顧問業務、全權委託投資業務不具相當之規模，亦無礙該罪之成立。又按學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，故僅成立一罪（最高法院95年度臺上字第1079號、96年度臺上字第3064號判決參照）。查證券投資信託及顧問法第107條第1款所謂經營證券投資顧問業務、全權委託投資業務，本質上即具有反覆性，倘行為人基於反覆實施之犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事證券投資顧問業務、全權委託投資業務，實屬執行業務所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪，無連續犯或併合論罪可言。是本案被告雖於前揭期間內陸續多次從事證券投資顧問業務、全權委託投資業務之行為，侵害之法益均為社會經濟活動之管理與秩序，其基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，參照前述說明，均僅成立一罪。且因其行為時間自臺灣臺北地方法院92年度簡字第2895號判決最初送達日（即92年8月27日）後之92年間某日起，至98年12月24日止即刑法修正施行之後，揆諸前開說明，本案並無刑法新舊法比較適用之問題，附此敘明。再按93年11月1日施行之證券投資信託及顧問法第121條規定「自本法施行之日起，證券交易法第十八條及第十八條之一所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第十八條之二與第十八條之三規定，不再適用。」又證券交易法第18條第1項原規定：「經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准」，嗣於95年1月11日修正為「經營證券金融事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准」。經參照其修正理由為「配合證券投資信託及顧問法業於93年11月1日施行，依據該法第121條規定，自施行之日起，證券交易法第18條所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第18條之2與第18條之3規定，不再適用，爰修正第一項規定」。是修正前證券交易法第18條第1項關於證券投資顧問事業之規定，自93年11月1日證券投資信託及顧問法施行之日起，自不再適用。本案被告違反證券投資信託及顧問法及證券交易法之犯行既認屬繼續、反覆實施行為之犯罪型態，揆諸前開說明，自應直接適用上開行為終了時已施行之證券投資信託及顧問法相關規定論處。

㈡被告未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務、全權委託投資業務，核其所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之罪。被告於上揭期間，未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務、全權委託投資業務，各應評價為集合犯之包括一罪。被告在非法經營前開證券投資顧問業務之同一犯行時間內，又非法經營全權委託投資業務，係以一行為而同時觸犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之未經主管機關許可經營證券投資顧問業務，及未經主管機關許可而經營全權委託投資業務罪，為想像競合犯，應從重以證券投資信託及顧問法第107條第1款之未經主管機關許可經營證券投資顧問業務罪處斷。

㈢又被告前於92年間，因違反證券交易法案件，經臺灣臺北地方法院以92年度簡字第2895號判處有期徒刑6月確定，於92年12月23日易科罰金執行完畢乙情，有本院被告前案紀錄表在卷可查。其於受徒刑之執行完畢5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、撤銷改判理由

㈠原審詳加調查後，對被告論罪科刑，固屬的見。惟就：

①被告於案發後已與被害人林旭洸達成和解，且於本院審理時已向林旭洸賠償被告約定負擔之全部損失，原審判決量刑時，未及審究此節，執被告「迄未全額給付與被害人林旭洸約定之賠償金額」為量刑事由，即稍有瑕疵。

②原判決固認定被告另有未經主管機關許可，吸引侯光程於97年間某日，加入「奇摩樂透彩券贏窩」家族成為會員，取得侯光程繳交之2個月會員費總計4,800元之報酬，並提供侯光程盤勢分析，而未經許可經營證券投資顧問業務服務之犯行，然查：

⒈被告堅決否認有此部分犯行，辯稱並未收到侯光程上開匯款，伊真的不認識他等語，且此節亦未經記載於起訴書犯罪事實欄。

⒉證人侯光程固於警詢、原審均證稱：伊於97年間加入奇摩家族，有繳交一般會員費每個月2,400元，可以看該家族之盤勢分析，伊好像繳了二、三個月的會員費，幾千元，實際金額伊忘記了，伊是用匯款的方式繳會費，伊匯入的帳號伊不記得，他有一個帳戶讓伊匯款，對方的銀行伊不記得等情（99年度偵字第1599號偵卷宗第183至184頁、原審卷第109頁）。原判決固以：證人侯光程係帳號adihou3使用人，該帳號之使用人確係「奇摩樂透彩券贏窩」之會員，可認證人侯光程即係「奇摩樂透彩券贏窩」會員，即以侯光程上開證詞，佐以證人鍾榕逸、呂芳樞、林東樺、林百峰、吳虎駿、葉勝棋、黃介宇、林旭洸均證稱「奇摩樂透彩券贏窩」家族有提供股市資訊，會刊登相關股票操作資訊及盤勢分析，藉以吸引網友繳費成為正式會員，家長會在討論版上刊載大盤趨勢的文章，要付費成為正式會員後才有詳細資訊等情節，認定侯光程確係匯款予被告。

⒊然侯光程並未明確證稱係為觀看「奇摩樂透彩券贏窩」付費內容而匯款，且原審未能明確認定侯光程匯款對象帳號，亦未能查證被告是否曾收受侯光程之匯款，難以逕認侯光程係匯款予被告；又既無從確認侯光程於奇摩網站上眾多家族、部落格、網站中，僅加入「奇摩樂透彩券贏窩」單一家族，即無從僅執侯光程為「奇摩樂透彩券贏窩」家族成員，並自稱曾因「加入奇摩家族」而匯款，即認定匯款對象為被告。從而原審就此部分認定之說明，似有未盡。難以認定被告有此部分犯行而無疑，是原判決認定被告該部分之行為亦有違反證券投資信託及顧問法，尚嫌未洽。

㈡從而，被告提起上訴，以業與林旭洸和解，及原審就侯光程部分認定有誤，請求撤銷原判決並從輕量刑，尚非全無理由，原判決既有上開上揭可議之處，已屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

㈢爰審酌被告前案甫因違反經營證券投資顧問事業應經主管機關核准之規定，非法經營證券投資顧問事業，經判處有期徒刑6月確定，旋即復為牟私利，未經許可擅為上揭犯行，顯示前次刑之宣告及執行，並未確實收矯治警惕之效，被告規避主管機關之管理，所為業已破壞國家正常金融交易秩序，影響交易市場常規作為，且亦足以影響社會經濟活動之管理及秩序，並實際造成委任投資者之損失，所生危害非屬輕微，應予非難，犯後於原審否認犯行，在本院審理過程中猶避重就輕，顯示仍存僥倖心理，未見確實悔意，原不容再次輕縱，惟兼衡被告已與被害人林旭洸達成和解，此有和解書在卷（本院卷第56頁）可參，於本院審結前終知事證明確而坦承犯行，並審酌其犯罪動機、目的在賺取金錢，引誘投資人之手段尚非極度惡劣，及其自陳案發後已不再繼續犯行，現已離婚，獨自撫養幼兒，已週轉不靈，家中經濟狀況不佳，母親健康狀況不良之情況等一切情狀，斟酌再三後，量處如主文所示之刑，並就有期徒刑及併科罰金部分，分別諭知其易科罰金、易服勞役之折算標準，以示警懲。

㈣扣案之白色主機電腦1臺係被告所有，業據被告於原審供承（原審卷第172頁反面）在案，且係供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之，至扣案之黑色電腦主機1臺為被告配偶所有之物，亦據被告於原審供承在案（原審卷第172頁反面）。另扣案之電腦下載資料9張、網路刊登指導下單買賣上市股票等文章10張、穩賺飆股資料8張、存摺影本2張、存摺1本、隨身碟1個、雜記本3本、雜記單1張、會員名冊1本及帳冊1本等物，則因無從證明與本案被告犯行有何關係，爰不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，證券投資信託及顧問法第107條第1款，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第5項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法 官 林恆吉

附錄：本案論罪科刑法條全文證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣1 百萬元以上5 千萬元以下罰金：

一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。

二、違反第16條第1 項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。