臺灣高等法院101年度上易字第346號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上易字第346號

上訴人

即被告

華寶陣

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院100年度審易字第1775號，中華民國100年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度毒偵字第820號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由；上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362 條前段之情形者，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361 條、第367 條分別定有明文。所謂上訴書狀應敘述具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對於不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟未具體敘述第一審判決有何違法或不當之情形，即與未敘述具體理由無異，其所為之上訴即不符合上訴之法定要件。

二、經查，本件原審適用簡式審判程序，並以上訴人即被告華寶陣（簡稱被告）於原審準備程序及審理時之自白（見原審卷第102 頁背面、第104 頁背面）、新北市政府警察局淡水分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、被移送者姓名、代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司100 年2 月25日編號UL/2011/00000000濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心100 年5 月27日航藥鑑字第1003038 號毒品鑑定書（見偵查卷第9 頁至第12頁、第13頁、第16頁、第51頁）、扣案之第二級毒品甲基安非命1 包，經送鑑定結果亦檢出含第二級毒品甲基安非他命成分（實稱毛重0.2520公克，取0.0003公克鑑驗後用罄，驗餘淨重0.0517公克，毒品與外包裝袋無法析離）等為據，認定被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國100 年2 月1 日凌晨0 時15分許為警採尿往前回溯2 、3 日內之某時（扣除為警查獲後至採尿之期間），在新北市三芝區其朋友種樹處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行。另說明按施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文，故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」「5 年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理；至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院98年度台非字第56號判決要旨參照、最高法院97年9 月9 日97年度第5 次刑事庭會議決議可資參照）。查：被告⑴前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年9 月22日釋放出所，並由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第806 號為不起訴處分確定；

⑵又因施用第二級毒品案件，經原審法院以95年度士簡字第261 號判決處有期徒刑6 月確定，並於96年4 月26日執行完畢（構成累犯）；⑶復因施用第二級毒品案件，經原審法院以97年度審易字第215 號判決處有期徒刑6 月確定，另因二次竊盜案件，經原審法院分別以97年度易字第1649號、98年度審易字第303 號判決各處有期徒刑3 月、7 月確定，再因贓物案件，經原審法院以98年度審簡字第420 號判決處有期徒刑3 月確定，上開4 案，合併定應執行刑為有期徒刑1 年4 月確定；⑷再因施用第二級毒品案件，經原審法院以98年審易字第855 號判決處有期徒刑6 月確定；⑸又因施用第二級毒品案件，經原審法院以98年度審易字第1771號判決處有期徒刑7 月確定，上開2 案與前開合併應執行有期徒刑1 年4 月之案件接續執行，於99年12月9 日縮短刑期假釋出監，縮刑期滿日100 年7 月20日（此部分於本案不構成累犯）等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑。被告於施用毒品初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放後，既已於5 年內再犯施用毒品罪，本件被告所犯施用第二級毒品甲基安非他命犯行，雖距之前觀察、勒戒執行完畢之時間已有5 年以上，但因之前業係「5 年內再犯」，並經依法為保安處分，自不合於毒品危害防制條例第20條第3 項「5 年後再犯」之規定，自應依法訴追，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。又說明按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，核被告上開犯罪事實之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，被告因施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之行為所吸收，不另論罪。復依卷附被告前案紀錄表，敘明被告有上開論罪科刑及執行完畢情形，其於徒刑執行完畢後，5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，再審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒及法院判處罪刑確定，仍不知悛悔，再度施用毒品，顯見其戒絕毒品之決心不堅定，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，並未危及他人，且其犯後於本院審理時終能坦承犯行，態度尚可，又本次施用毒品犯行僅有一次，暨其犯罪之動機、目的、受國中教育之智識程度、從事臨時工之工作、獨力扶養一女，並斟酌公訴人之具體求刑等一切情狀，量處有期徒刑8 月。另說明扣案之甲基安非命1 包（實稱毛重0.2520公克，取0.0003公克鑑驗後用罄，驗餘淨重0.0517公克）係屬第二級毒品，有前揭交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可參，不問屬於被告所有與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段沒收銷燬之，而裝盛前開甲基安非他命之包裝袋1 個，係為防免毒品逸出及受潮，為供被告施用第二級毒品甲基安非他命所用且為其所有，業據被告於原審供述明確，依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收。至供被告施用毒品之器具玻璃球1 只，因未扣案，且被告亦供稱該只玻璃球現在已不存在，為免日後執行之困難，爰不就該只吸食工具為沒收之諭知等情，均已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察並無任何採證認事、用法或量刑之不當或違法。被告收受判決後提起第二審上訴，其上訴理由略謂：被告犯後坦承犯行、態度良好，因一時失慮始犯本案，顯有情堪憫恕之情狀，原判決未依刑法第59條減輕其刑，顯有未合，且被告係家中么子，承受壓力能力較低，僅受國中教育程度，判斷能力不佳，係誤交損友始犯下本案，另被告家有高齡父親及幼女待照料，原判決未審及此情，量刑太重云云，惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入恣意而為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決就如何量定被告宣告刑之理由，業已審酌刑法第57條各款情形，量處有期徒刑8 月並未逾越職權，亦未違反比例原則，尚無其他失出或失入之違法或失當，復按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年度台上字第899 號判例要旨參照），被告多次施用毒品犯行，經觀察勒戒及判處徒刑後，均未能戒除毒癮，足見其無悔過之心，犯罪情節亦無顯可憫恕之情形，灼然甚明。至被告供稱倘入監服刑，家人將無可照料等情狀，縱若屬實，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕其刑之理由。核被告上訴意旨純屬其個人主觀上對法院量刑之期盼，尚不足以影響原判決之本旨，且其所執之上訴理由，顯非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。揆諸上開規定及說明，認本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

三、據上論結，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。