臺灣高等法院101年度上易字第469號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上易字第469號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

陳香

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院100年度簡上字第216號，中華民國100年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度毒偵字第1044號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式。倘上訴人已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，應由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回之。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第89 2號裁判意旨參照）。

二、原審判決以被告陳香於100年3月18或19日之凌晨某時許，在新北市政府警察局三重分局附近之某加油站廁所內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命等情，業有被告之自白、臺灣檢驗科技股份有限公司100年4月1日尿液檢體編號050557號之濫用藥物檢驗報告等件為憑，認定被告有毒品危害防制第10條第2項之施用第二級毒品罪，並審酌被告係累犯，前所犯三次毒品案件分經臺灣台北地方法院以95年易字第2490號、第96年易字第2084號各判處有期徒刑8月及臺灣士林地方法院以100年度審易緝字第14號判處有期徒刑7月後，仍不知悔改，復犯本案，顯見被告戒除毒癮之意志薄弱，應藉由徒刑之執行，使其於相當期間與毒品來源全然隔絕，以收戒毒及教化之成效，暨被告犯後坦承犯行，態度尚佳，且所犯係自戕一己之身體健康，尚未危及他人，其行為本身對社會所造成之危害並非直接等一切情狀，因而量處有期徒刑7月等語。均已詳敘所憑證據、認定理由及量刑依據。從形式上觀察，原判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形可言。

三、檢察官上訴意旨略以：被告除前因施用第二級毒品經臺灣台北地方法院以96年易字第2084號判處有期徒刑8月外，亦有多次因施用第一級毒品經同法院判決有罪在案，足見被告施用毒品成癮。從而，被告既有成癮之客觀情形，且係累犯，嗣又再犯本件施用施用第二級毒品罪，然原審僅判處有期徒刑7月，顯未重於被告先前所犯之施用第二級毒品罪，於客觀上不無鼓勵吸毒之嫌，要不合於罪刑相當原則，本院98年度上訴字第2306號、100年度上訴字第1125號判決亦同此見解等語。

四、惟查：

㈠按量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號判例可資參照）。

㈡檢察官固援引上開本院判決指摘原判決量刑不當，然衡以上開二判決均係針對施用第一級毒品之案件，認為原審就屢次再犯之另案被告，僅就法定最輕本刑有期徒刑6月依累犯規定略為加重1月後，量處有期徒刑7月，有所不當。至本案施用第二級毒品罪之法定最輕本刑為有期徒刑2月，原審於審酌被告為累犯後，量處有期徒刑7月，已加重5月，於量刑之加重程度上顯然有別，難以比附援引；又上開98年度上訴字第2306號判決部分，該案被告前雖曾因施用第一級毒品案件，經法院判處有期徒刑8月、10月、1年在案，而該案之宣告刑仍為有期徒刑10月；至上開100年度上訴字第1125號判決部分，該案被告前因施用第一級毒品案件，經法院判處有期徒刑10月、11月、1年在案，而該案之宣告刑亦為有期徒刑10 月。顯示法院對於施用毒品案件之量刑，仍係依個案情狀考量，非謂觸犯相同罪名之後案，量刑應一律高於前案，因認檢察官上開所陳，容有誤解。此外，觀諸原審於量刑時已就被告前有三次施用毒品之前科，各經量處有期徒刑8月、8 月、7月等情，併予審酌，而本件之量刑亦與前三次施用毒品案件之量刑相當，自難認原審之量刑有何輕重失衡之情形。再者，檢察官復未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，自難認其上訴書狀已經敘述具體理由。揆諸首揭說明，因認本件上訴不合上訴之法律程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事第八庭審判長法 官 林恆吉