臺灣高等法院101年度上訴字第1658號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第1658號

上訴人

即被告

鄭子祥

選任辯護人

李思樟 律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院100年度訴字第682號，中華民國101年3月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第2827 號），提起上訴，判決如下：

主文

犯罪事實

一、鄭子祥明知愷他命（Ketamine）屬毒品危害防制條例第2 條第2項第3款規範之第三級毒品，不得持有或販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，以所有Sony Ericsson牌行動電話1支（插用友人游哲勤借予之0000000000號SIM卡1枚）作為聯絡工具，分別實行下列販賣第三級毒品犯行：

（一）民國100年5月6日15時27 分許，鄭子祥撥打潘博文使用之0000000000號行動電話，以「蝴蝶炮」暗喻愷他命、「7個」暗喻7公克，約定由鄭子祥販賣7公克愷他命予潘博文施用。鄭子祥即於同日15時30 分許，攜帶7公克愷他命前往基隆市○○路潘博文任職之牛排館，因潘博文現款不足，當場改為向鄭子祥購買2 公克愷他命，並交付價金新臺幣（下同）500元予鄭子祥收受。

（二）100年5月18日22時許，鄭子祥接獲潘博文以行動電話來電，潘博文以「去找你聊天」暗喻向鄭子祥購買愷他命施用，經鄭子祥同意，潘博文即於同日 22時8分許，騎乘機車前往基隆市○○區○○路附近某處鄭子祥居所，向鄭子祥購買2公克愷他命，並交付價金500元予鄭子祥收受。

二、嗣經警依法對鄭子祥使用之行動電話執行通訊監察而查得上情，並於100年6月22日上午，持搜索票搜索鄭子祥使用之6D-5331號牌自用小客車及基隆市安樂區○○○路117-18號4樓居所，分別扣得供鄭子祥聯絡販賣愷他命之Sony Ericsson牌行動電話1支（含前述 0000000000號SIM卡1枚）；供鄭子祥施用愷他命，與本案無關之愷他命1小包（毛重6.6公克）、愷他命殘渣袋1個（毛重0.2 公克）、愷他命吸管1支（毛重0.76公克）、K盤1個及卡片1張。

三、案經基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1 項定有明文。被告以外之證人潘博文、游哲勤、林政緯、潘信佑、蔡至力、陳宜坤、鄭光珉、孫懋元、莊智傑、潘偉銘、吳宗憲、曾宏基及林良翰於警詢、偵查之證述，被告、辯護人及檢察官均同意作為證據（本院卷第29頁反面、30頁），審酌該等證言作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1 項規定，俱有證據能力。

（二）其餘憑以認定被告鄭子祥犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

（一）被告鄭子祥雖於上訴理由狀記載「被告上訴仍否認有販賣三級毒品」云云而否認犯行；但於本院審理已經為認罪陳述，並供稱：「這句話我不主張了，我認罪」等語（見本院卷第28頁）。

（二）被告鄭子祥對於犯罪事實均坦白承認，核與證人潘博文證述之情節互核相符（見偵卷二第12至13頁），並有被告使用之0000000000號行動電話通訊監察內容、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、搜索票、證人潘博文經警採尿送驗的結果呈愷他命陽性反應之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100年7月8 日濫用藥物檢驗報告（偵卷一第47、53至57頁，偵卷二第 5、51頁）及經警於被告使用的車輛搜獲Sony Ericsson牌行動電話1支（含前述0000000000號SIM卡1枚）扣案可證，足認被告之自白與事實相符。

（三）公訴意旨記載100年5月18日，被告於基隆市○○○路住處附近販賣愷他命予證人潘博文。經查，通訊監察內容顯示，100年5月18日晚間，證人潘博文兩度與被告通話的基地台地址均為「12048基隆市○○區○○路55-1 號」；又兩人對話中提及「家裡」、「六號碼頭快炒店」（基隆市○○區○○路328號）與基地台地址相距約僅4、5 百公尺。足證被告與購毒者潘博文見面交易愷他命的地點應位於「基隆市○○區○○路附近某處被告的居所」，並經被告於本院準備程序確認屬實（見本院卷第28頁反面）。此部分起訴事實容有誤會，核屬證人潘博文於偵查中僅提及「在鄭子祥家附近交易」，而未敘明詳細地址（見偵卷二第12頁反面），又因查獲當時被告的居所已遷移至「基隆市安樂區○○○路117之18號4樓」所致。因無礙於被告販賣毒品愷他命的基礎事實，應予更正。

（四）毒品愷他命價格昂貴，且販賣第三級毒品罪的法定本刑為5 年以上有期徒刑，此等檢警致力查緝的犯罪行為，自因有利可圖，才甘冒風險，將所持有或可供己施用的愷他命售予他人。被告坦承曾有施用愷他命經警裁罰的紀錄，遭查扣的愷他命既屬供己施用的毒品，足認被告具有施用愷他命的習慣，而仍甘願將自己需用的愷他命販賣予證人潘博文，足證被告2 次販賣愷他命予證人潘博文的行為，具有營利意圖，可藉由販毒行為獲取一定利潤。

（五）綜上，事證明確，被告販賣第三級毒品的犯行均可認定，應予依法論科。

三、論罪：

（一）核被告鄭子祥兩次販賣愷他命所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。其販毒前持有第三級毒品的低度行為，皆吸收於之後的高度販賣行為，均不另論罪。

（二）被告先後2 次販賣第三級毒品犯行，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）被告及其辯護人固均主張，被告於本院已坦承犯行，考量被告尚有老父、妻小需撫養，且販毒的數量不多，情堪憫恕，請依刑法第59條酌減其刑云云。惟查：刑法第59條賦予法院裁量權，使法院就個案量刑，能斟酌至當。其適用要件必需犯罪情狀「顯」可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，始得酌量減輕其刑。意即須實行犯罪另有特殊的原因與環境，客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重，才有適用。例如觸犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，法定本刑「死刑或無期徒刑」，不問販賣毒品的數量、純度、價錢、次數、期間及是否共犯等不一情節，也未考量同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成的社會危害程度也有差異，且若依其情狀處以有期徒刑足以懲儆，並可達防衛社會目的，而必得一體適用死刑或無期徒刑，即有宣告法定最低刑度無期徒刑猶嫌過重的可能。於此自當依客觀犯行與主觀惡性加以考量，而有適用刑法第59條規定酌量減輕其刑的餘地，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則；而販賣第三級毒品犯行，其法定本刑為「5年以上有期徒刑」，與販賣第一級毒品罪的法律效果「死刑或無期徒刑」不具量刑審酌餘地的情形自屬有別；況且毒品危害防制條例第 17條第2項為鼓勵被告自新，特別規定被告犯同條例第4條至第8條各罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。然被告之前於偵查及原審，均矢口否認犯行，因其己意的訴訟行為，喪失法律明定的減刑寬典，而原審就矢口否認犯行，不具悔意，致使檢警及法院均須多方調查證據以釐清案情，耗費司法資源甚鉅的被告兩次觸犯5 年以上有期徒刑的罪行，均僅各判處有期徒刑6年，定應執行刑7年，已經從輕量刑。販賣第三級毒品，擴散毒品的危害，並不符合情堪憫恕的要件，且經

坦承犯行，此應屬刑法第57條關於犯後態度的科刑審酌事由，核與刑法第59條就其犯罪的情狀是否顯可憫恕，不能混為一談。被告請求依刑法第59條規定減輕刑罰，不應准許。

四、撤銷改判及科刑審酌事項：

（一）撤銷改判的理由：原審為被告科刑判決之諭知，固非無見；惟查，被告雖自警詢、偵查以至原審均矢口否認犯行；然於本院審理則對於犯罪事實均坦白承認，犯後已知所悔悟，應認其科刑審酌考量的基礎已有變更，原審未及審酌。被告上訴請求依刑法第59條規定減輕其刑，雖無理由，基於如上所述，原判決自應予以撤銷改判。

（二）科刑審酌事項：爰審酌被告自身沾染施用愷他命惡習，又戕害他人身心健康、影響社會秩序；但前無犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表可憑，於本院終能坦承犯行，犯後態度尚稱良好，且販毒的次數不多，所得款額也各僅 500元，不法獲利有限，參酌被告國中畢業的智識程度、無固定職業等一切情狀，就所犯2罪，認依法定最低刑度分別量處5年有期徒刑，並定其應執行刑有期徒刑6年為適當。

（三）關於沒收：扣案Sony Ericsson牌行動電話1支，屬被告所有，已經被告供明（見原審卷第181 頁），供聯絡證人潘博文以販賣第三級毒品所用，應依法宣告沒收。兩次販毒所得財物各500元，合計1000 元，雖未扣案，均應予宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償。至於上述行動電話插用之0000000000號SIM卡1枚，雖供被告用以聯絡販毒，但屬被告友人游哲勤申辦借予被告使用（見偵卷一第 7頁，原審卷第179至180頁），並有通訊監察內容可憑，應認非屬被告所有，爰不併予宣告沒收。其餘犯罪事實欄記載之扣案物，雖經鑑定均檢出第三級毒品愷他命成分；然被告始終供稱此等扣案物純屬供自己施用毒品使用，而殘渣袋、吸管、K 盤及卡片等物也顯與施用愷他命行為較為相關，又無積極證據足認此部分愷他命於被告販毒予證人潘博文當時即已持有，不能排除被告於本案2次販毒行為完成後購入的可能性。因此，上述扣案物尚難遽認與本案販毒犯行具有關聯性，不另宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款規定，判決如主文。

本案經檢察官劉文水到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。