臺灣高等法院101年度上訴字第1815號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第1815號

上訴人

即被告

王翔平

選任辯護人

許巍騰律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院101年度訴字第187號，中華民國101年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第29480號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王翔平前因持有第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以96年度易字第2654號判決判處有期徒刑3月確定，又犯持有第二級毒品、轉讓第三級毒品兩次、持有子彈案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第2433號判決各判處有期徒刑3月、6月（共兩罪）、3月確定，及犯製造第三級毒品未遂罪，經本院以98年度上訴字第2762號判決判處有期徒刑3年，上訴後為最高法院以99年度臺上字第2255號判決駁回確定，及犯施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第3324號判決判處有期徒刑5月確定，以上各罪經本院以99年度聲字第1563號裁定定應執行有期徒刑4年5月確定，現仍在執行中（於本案不構成累犯）。

二、王翔平有上開毒品前案紀錄，仍不知謹慎自持，因需款支用，於民國100年9月中旬某日偶遇真實姓名年籍不詳，綽號「鐵雞」之成年友人，遂向其表示借錢之意，「鐵雞」聞言隨於同年10月初某日另安排由一真實姓名年籍不詳之成年男子致電王翔平，請其前往新北市○○區○○路旁某處碰面，並當場交付由「鐵雞」備妥含第三級毒品愷他命（Ketamine，又稱K他命）成分之白色細晶體與顆粒狀晶體共16包（驗前純質淨重總計3614.21公克）及「鐵雞」所有之電子磅秤2臺、分裝袋50個與王翔平收受持有後，即告以其如有需要可自行藉販售前開毒品之方式賺取對價，王翔平明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得持有（純質淨重20公克以上）、販賣，竟仍因不堪缺錢窘況進而萌生販賣圖利之犯意，非法將前開毒品持有放置於當時位於新北市○○區○○街101巷2號3樓居所內，欲待將來伺機分裝販賣給不特定之人以牟利。惟在賣出上開愷他命之前，王翔平即因遭另案通緝，為警於100年11月2日20時40分許在新北市○○區○○路一段243號前逮獲，並搜扣查得部分之愷他命總計8包及與意圖販賣愷他命無關之計算機1臺、帳冊1本和現金新台幣(下同)14萬1千元，警方於徵得王翔平同意後，前往其位於新北市○○區○○街101巷2號3樓居所內，再行搜索扣得其餘8包愷他命及「鐵雞」所有之電子磅秤2臺、分裝袋50個，終循線查得各情。

三、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、證據能力部分：本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。

二、本院審理之範圍：本案檢察官原起訴被告意圖販賣持有第三級毒品罪及持有第二級毒品罪二罪，經原審分別判處罪刑在案，被告全部不服提起上訴，嗣於本院101年8月8日準備程序時表示其未對持有第二級毒品部分表示不服，並當庭撤回該部分之上訴，有本院101年8月8日準備程序筆錄及被告所提之撤回上訴聲請書，是有關被告持有第二級毒品部分因被告撤回上訴而告確定，非本院審理範圍所及。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告(下稱被告)王翔平於警詢、偵查、原審及本院審理時自白不諱(見偵卷第7頁反面、第50頁、第66頁反面；原審卷第37頁；本院101年8月8日準備程序筆錄及101年10月3日審判筆錄)，並有查獲本案之相關照片(見偵卷第24頁至第25頁、第34頁至第43頁)及愷他命16包、電子磅秤2臺、分裝袋50個等在卷得佐。嗣經將扣案之愷他命16包送由內政部警政署刑事警察局進行鑑定，確認外觀型態於編號A1至A10部分呈現為白色細晶體，隨機抽取編號A9中之0.10公克鑑驗用罄，檢出含有第三級毒品愷他命無誤，純度約為百分之85，依此推估編號A1至A10均含愷他命之驗前總純質淨重約769.06公克（計算得出驗餘純質淨重約為768.98公克），編號A11至A16經檢視外觀型態則呈現為白色顆粒狀晶體，取編號A13中之0.16公克鑑定用罄，亦檢出含有第三級毒品愷他命，測得純度約百分之95，依據此抽測純度值，推估編號A11至A16均含愷他命之驗前總純質淨重約2845.15公克（計算得出驗餘純質淨重約為2845公克），有內政部警政署刑事警察局100年12月5日刑鑑字第1000147689號鑑定書(見偵卷第79頁、第88頁)附卷為據。衡以近年政府為杜絕毒品之氾濫，對於毒品查緝，無不嚴加執行，苟非有所利得，且為擺脫經濟困境，被告持有「鐵雞」委託他人交付之愷他命後，當無未賺取價差即行轉讓毒品之動機，致若在事後遭「鐵雞」索還成本價款時，一再蒙受違法訴究風險並承擔推銷勞費之自己反將毫無任何利得，足徵被告坦認其收受16包愷他命後，確曾再行起意圖藉販賣方式欲為牟利此情與常理無違，堪可證被告以上出於任意性之自白與事實相符，得為本案採認之所憑，從而，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定列管之第三級毒品，不得持有純質淨重20公克以上或販賣，核被告所為，係犯該條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告意圖販賣而持有愷他命前，持有愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」除限以所犯為該條例第4條至第8條之罪外，必須行為人於偵查及審判中均自白者，始有其適用。又該條規定係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用。而自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度臺上字第6608號判決意旨參照）。是查本案被告既迭於偵查、原審、本院審理中就事實欄所示意圖販賣而持有第三級毒品犯行作成坦承之供述，是就此部分應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

三、維持原判決之理由：

㈠原審詳予審認，認被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，罪證明確，爰引毒品危害防制條例第5條第3項、第17條第2項之規定，審酌被告早有因犯持有、施用，甚至製造毒品等案件，經法院判處罪刑確定之情形，當已深知國家法令對此等行為嚴格禁絕之規定用意，及對毒品濫用勢將造成社會安寧秩序、國人身心健康重大危害此等結果之深切憂心，倘讓毒品任意於眾人間廣傳散布，更可能造成鉅大危害，被告竟仍為供個人使用而買受毒品進而持有，與為圖一己之私及求款花費，於偶然收受「鐵雞」轉交之愷他命後，另行產生意圖販賣以為牟利之主觀犯意，其行為、動機皆無任何可取之處，及犯罪後坦承一切，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑三年。並特別說明被告持有愷他命之數量極為龐大，單以純質淨重測之便超過3公斤，倘仍予輕縱，僅由法定刑最低度附近量起，與一般持有數公克，多則數十公克毒品以備販賣之行為人，於個案當中呈現顯然為低之不法程度相較，實難符合裁判須予斟酌至當之基本精神，更無由切中比例衡平，罰當其罪之處刑原則，難以如原審辯護人主張從輕量刑。並說明檢察官另求科處被告15萬元罰金，然查無被告係在己身優渥經濟支援下成就違犯本案機會之相關佐據，認處以主文所示執行刑度，即足評價被告之可非難性，並斷其將來再犯可能，是檢察官併科罰金之求刑部分亦非必要。此外，就沒收部分，亦說明愷他命16包（驗餘純質淨重總計約3613.98公克）係違禁物，不問是否屬於犯罪行為人所有，應適用刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。又本案用以盛裝愷他命之包裝袋，皆已沾染愷他命之細微結晶而無法全部析離，當應併同愷他命，全依刑法第38條第1項第1款違禁物規定宣告沒收。其餘扣案之電子磅秤2個及分裝袋50個，雖亦屬被告犯本案所用之物，然被告稱該等物品俱歸「鐵雞」所有(見原審卷第38頁)，且並無證據足以證實該等物品係被告所有，尚難據以沒收。此外，並說明查無證據可認與本案有關之事實欄所載其餘扣案物（計算機1臺、帳冊1本和現金14萬1千元），亦難一併為沒收之諭知。經核原審判決之認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。

㈡被告上訴主張：其尚未賣出愷他命，對於他人法益尚無直接侵害，犯後坦承自白，態度良好，且其家中尚有殘障父親及身心障礙之姐，希望能早日服刑完畢，回家照顧父、姐，原審判決並未審酌刑法第57條之各種情狀，亦未斟酌有無刑法第59條減刑情事，量刑顯屬過重云云。經查：量刑輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。原審判決關於科刑部分，業於理由內具體說明其審酌之根據及理由，具體考量各種情狀，顯係基於行為人之責任基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，且原審判決特別說明被告持有愷他命之數量極為龐大，純質淨重超過3公斤，與一般持少數毒品以備販賣之行為人相較，被告犯行之不法程度較高，若量刑依法定刑最低度量起，難符合比例原則及罰當其罪之處刑原則，是原審量刑並無裁量權濫用或失之過重之情，被告上訴主張原審量刑過重，難認有理。另刑法第59條規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，本件被告意圖販賣而持有愷他命之數量極為龐大，純質淨重超過3公斤，難認其犯罪情狀有何顯可憫恕之處，自無刑法第59條之適用。至於被告主張其家中尚有殘障父親及身心障礙之姐待照顧一節，本屬人倫之常，與基於行為人之責任基礎，斟酌刑法第57條所列情狀所為之量刑，尚非可混為一談，倘若被告之父、姐之情況需特別照顧，亦可洽社會救助單位予以適當協助，非可執為被告減刑之依據。綜上，被告執前詞上訴，核無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。