臺灣高等法院101年度上訴字第2655號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第2655號

上訴人

即被告

林秉毅

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院101 年度訴字第1142號，中華民國101 年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署101 年度毒偵字第2325號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林秉毅前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度毒聲字第1811號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國97年2 月12日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵緝字第23號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經同法院以99年度簡字第5187號判決及99年度訴字第3103號判決，分別判處有期徒刑3 月、7 月確定，經同院以99年度聲字第6137號裁定定應執行有期徒刑9 月確定，於100 年6 月30日縮刑期滿執行完畢。詎猶未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101 年4 月4 日下午7 時為警採尿前回溯26小時內之某時刻，在新北市○○區○○路某網路咖啡店內，將海洛因加入香菸（已滅失）內點燃吸食之方式（起訴書原僅載「在不詳處所」，業經原審公訴檢察官於補充更正施用地點、方式如上），施用海洛因1 次。林秉毅與其友人李鎮仰（由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官另案偵查）另基於共同持有海洛因之犯意聯絡，各出資新臺幣（下同）500 元合計1,000 元之價格，於101 年4 月4 日下午6 時許左右，在新北市○○區○○路上某網咖店內，向姓名年籍不詳綽號「阿龍」之成年男子購得海洛因1 包（淨重0.0620公克，驗餘淨重0.0613公克），而共同持有。嗣於同日下午6 時40分許，兩人共乘機車，因闖越紅燈且行跡可疑，為警在新北市○○區○○路3段107 巷38號前攔下盤查，林秉毅為避警追查，慌忙間將未及施用而以衛生紙包裹之海洛因1 包丟棄於路旁，為警發覺經以警用電腦查詢林秉毅、李鎮仰均有毒品前案紀錄，而懷疑林秉毅有施用毒品，經詢問後，林秉毅始坦承該包海洛因為其所有，而查知上情。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。證人李鎮仰於警詢、偵查中之陳述，為審判外之陳述，屬傳聞證據，被告對該證據之證據能力並無表示意見，而迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告均無聲明異議，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，該證據之取得並無不法，認為以之作為本案證據亦屬適當，且經本院合法調查，自有證據能力。

二、訊據上訴人即被告坦承有施用海洛因及持有扣案海洛因之事實，惟辯稱伊因交通違規遭警盤查，警察告知如有違禁品要自己拿出來，伊即告知警員有施用毒品，且毒品在車旁，警員始發現該包海洛因，伊應符合自首。又扣案之海洛因1 包係伊施用後所剩，並非原判決所載係另起犯意而向「阿龍」購買，請撤銷原判決等語。

三、經查：

㈠被告於前揭時地施用海洛因之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時分別供承在卷（偵查卷第7 、42頁，原審卷第23、25頁，本院卷第27頁背面），而被告為警查獲後所採集之尿液經送檢驗結果確呈嗎啡陽性反應，有毒品案件尿液代號對照表、詮昕科技股份有限公司101 年4 月21日濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可稽（偵查卷第25、55頁），此部分事實，可以認定。

㈡扣案海洛因1 包係被告與李鎮仰各出資500 元，在三重區○○路之網咖店向綽號「阿龍」之成年人購買，未及施用即為警查獲等情，亦據被告於警詢、偵查、原審及本院供承在卷（偵查卷第6 、8 、42頁，原審卷第25頁，本院卷第27頁背面），核與李鎮仰於警詢、偵查之陳述情節相符（偵查卷第11、44頁）。而扣案粉末1 包經送鑑定結果，確含有海洛因成分，毛重0.2520公克，淨重0.0620公克，取樣0.0007公克，驗餘淨重0.0613公克，亦有交通部民用航空局航空醫務中心101 年4 月20日航藥鑑字第1011176 號毒品鑑定書1 紙在卷可稽（見偵卷第56頁），此部分事實，亦可認定。。

㈢被告雖以前詞置辯。惟查，證人即查獲警員羅文洲於本院審理時證稱：我有參與逮捕被告勤務，是騎機車警員王騰克、陳郁仁先攔查被告，回報被告機車連續闖好幾個紅燈，臉部表情看起來就是有吸毒的樣子，我到現場時，王騰克、陳郁仁各控制一人，地上有包用衛生紙包的東西，被告他們報身分證字號，我查電腦發覺他們有毒品前科，在查前科之前被告沒有主動表示他有施用毒品，因為沒有對話，我問被告那包東西是誰的，被告說是他的，我問是什麼東西，被告說是毒品剛買回來的等語（本院卷第26頁）。並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場暨扣案物品與初步檢驗照片8 張在卷可按（偵查卷第14至18、36至39頁）。查被告與李鎮仰因騎乘機車闖紅燈為警攔查，警員於盤查過程，被告丟下1 包以衛生紙包裹之不明物品，羅文洲到場已懷疑該包不明物品為毒品，經以電腦查詢亦得知被告與李鎮仰均有毒品前科，已懷疑被告有施用毒品行為，進而詢問被告，被告始坦認該不明物為海洛因，且係剛買回來的等語，則被告既係於警員已合理懷疑其持有及施用毒品後，始坦認扣案物為海洛因及自承有施用海洛因，應屬自白，而非自首，被告辯稱其有自首云云，並無可採。又扣案海洛因1 包係被告與李鎮仰合資向綽號「阿龍」之人購入，未及施用即為警查獲等情，已據被告供承在卷，並經李鎮仰陳述相符，且有扣案海洛因1 包在卷可稽，已如前述。被告之自白既有上開證據佐其自白之真實性，自堪予採信。被告於本院審理時翻異前詞，改稱扣案海洛因係施用剩餘云云，亦無可採。

㈣被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年2 月12日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵緝字第23號為不起訴處分確定，有本院前案紀錄表1 份在卷可稽，被告於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯本案施用毒品之犯行，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5 年後再犯」情形，應依同條例第10條處罰（最高法院97年第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。

四、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪。起訴書論罪法條雖未記載被告犯第11條第1 項之持有第一級毒品罪，惟犯罪事實欄已記載被告為警查獲時扣得其持有海洛因1 包之情節，此部分事實應認已起訴，自應予審理。被告施用海洛因前持有海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。扣案之海洛因1 包，既係被告與李鎮仰合資另行起意向綽號「阿龍」之人購入，未及施用即為警查獲，自與其所犯施用第一級毒品罪無吸收關係，應另論持有罪。被告就持有第一級毒品行為，與李鎮仰間有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告前有如事實欄所載前案科刑及執行情形，有本院前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上刑之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、原審同此認定，以被告犯施用第一級毒品罪、持有第一級毒品罪，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第11條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款規定，並審酌被告前已因施用毒品經觀察、勒戒優遇處分及刑罰之制裁，仍不知惕勵而再犯本罪，顯未知所悔悟，惟衡其施用毒品係自戕行為，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其犯罪後坦認犯行之態度及持有海洛因之數量非鉅等一切情狀，就施用第一級毒品部分量處有期徒刑7 月；就持有第一級毒品部分量處有期徒刑3 月，並定其應執行有期徒刑9 月，且說明扣案海洛因驗餘淨重0.0613公克，係查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。至鑑驗用罄海洛因0.0007公克部分，因已滅失，自不為沒收銷燬之諭知。包裝上開海洛因之外包裝袋1只，應係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶及持有，係被告所有，亦據其供明在卷（原審卷第25頁），應依刑法第38條第1 項第2 款規定沒收之，並均於持有第一級毒品罪主刑項下諭知沒收銷燬及沒收。經核認事用法並無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。被告上訴仍執前詞，以其符合自首要件及扣案海洛因1 包係施用剩餘之物，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。