臺灣高等法院101年度上訴字第3217號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　101年度上訴字第3217號

上訴人

即被告

陳東德

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院一０一年度審訴字第一○三三號，中華民國一０一年九月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一０一年度毒偵字第六七八號，嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，原審裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。刑事訴訟法第三百六十一條、第三百六十七條，分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院九十七年度台上字第八九二號判決參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、原審判決略以：被告陳東德前於民國八十九年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，繼經該院以八十九年度毒聲字第一二五六號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經該院以八十九年度毒聲字第四七三四號裁定停止戒治，於八十九年八月十一日出監並付保護管束，迄於九十年二月二十日保護管束期滿，未經撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完畢，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十年度戒偵字第二六七號、九十二年度戒偵字第九六號為不起訴處分確定；復於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內之九十四年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以九十五年度訴字第三八六號判決各判處有期徒刑九月、五月，應執行有期徒刑一年確定（編號①）；另於九十六年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院以九十七年度審訴字第六五三號判決判處有期徒刑一年，併科罰金新臺幣八萬元確定（編號②）；復於九十六年間因施用第一級、第二級毒品及違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣桃園地方法院以九十六年度審訴字第一四０二號判決各判處有期徒刑九月、五月及有期徒刑十月、併科罰金新臺幣五萬元，應執行有期徒刑一年十月，併科罰金新臺幣五萬元確定（編號③）；又於九十六年間因施用第一級、第二級毒品等案件，經臺灣桃園地方法院以九十七年度審訴字第六二號判決各判處有期徒刑九月、五月，應執行有期徒刑一年確定（編號④）；上開編號②、③、④所處各罪刑之有期徒刑部分，嗣經臺灣桃園地方法院以九十八年度聲字第四三三一號裁定合併定應執行刑為有期徒刑三年七月確定，並與上開編號①所處之罪刑接續執行，於九十六年十月十日入監執行，嗣於一００年六月三日假釋出監併付保護管束，詎被告陳東德猶不知悔改而未戒除毒癮，復於假釋期間內，分別基於施用第二級毒品、施用第一級毒品之犯意，先於一０一年二月五日中午十二時許，在桃園縣桃園市○○路遠東百貨公司附近某電子遊藝場廁所內，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命一次；復於同日中午十二時十分許，在上揭地點，另以捲菸吸食之方式，非法施用第一級毒品海洛因一次。嗣於同日下午十六時許，在桃園縣桃園市○○路三三０號前，因形跡可疑為警盤查，當場扣得其供己施用之第二級毒品甲基安非他命一包（驗前淨重０．二四七公克，取樣０．０一公克鑑定用罄，驗餘淨重０．二三七公克）、第一級毒品海洛因十一包（驗前淨重合計八．六公克，取樣０．０四公克鑑定用罄，驗餘淨重合計八．五六公克），及其所有供其施用第二級毒品犯行所用之吸食器一組，而查悉上情，案經桃園縣政府警察局刑事警察大隊移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴等事實，迭據被告陳東德於警詢、偵查時及原審準備程序、審理中皆自白不諱，並有桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、正修科技大學超微量研究科技中心於一０一年二月二十日出具之編號Ｒ00000000000號尿液檢驗報告暨編號ＤＲ00000000000號毒品檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室一０一年三月八日調科壹字第一０一二三００三四六０號鑑定書、桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各一份，以及扣案之第二級毒品甲基安非他命一包（驗前淨重０．二四七公克，取樣０．０一公克鑑定用罄，驗餘淨重０．二三七公克）、第一級毒品海洛因十一包（驗前淨重合計八．六公克，取樣０．０四公克鑑定用罄，驗餘淨重合計八．五六公克），及吸食器一組等物可資佐證，足認被告陳東德之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告陳東德施用第一級、第二級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。又按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（詳最高法院九十五年第七次刑事庭會議決議、九十七年度台非字第五四０號判決意旨參照）。經查本案被告陳東德前於八十九年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，繼經該院以八十九年度毒聲字第一二五六號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經該院以八十九年度毒聲字第四七三四號裁定停止戒治，於八十九年八月十一日出監並付保護管束，迄於九十年二月二十日保護管束期滿，未經撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完畢；復於九十四年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以九十五年度訴字第三八六號判決各判處有期徒刑九月、五月，應執行有期徒刑一年確定；復於九十六年間因施用第一級、第二級毒品等案件，經臺灣桃園地方法院以九十六年度審訴字第一四０二號判決各判處有期徒刑九月、五月確定；又於九十六年間因施用第一級、第二級毒品等案件，經臺灣桃園地方法院以九十七年度審訴字第六二號判決各判處有期徒刑九月、五月，應執行有期徒刑一年確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可憑。依上開說明，本案被告陳東德前經觀察、勒戒及強制戒治程序後，於五年內已再犯施用第一級、第二級毒品罪，且經依法追訴處罰，本案施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒、及強制戒治執行完畢釋放五年以後，惟已不合於「五年後再犯」之規定，係三犯以上，檢察官予以起訴，即無不合。是核被告陳東德所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告陳東德所犯上開二罪，時間不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。並審酌被告陳東德前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級、第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱，惟念其犯後坦承犯行，尚具悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，分別就被告陳東德施用第一級毒品部分，量處有期徒刑十月、施用第二級毒品部分，量處有期徒刑六月，並定其應執行有期徒刑一年二月，復敘明：扣案之第一級毒品海洛因十一包（驗前淨重合計八，六公克，取樣０．０四公克鑑定用罄，驗餘淨重合計八．五六公克）、第二級毒品甲基安非他命一包（驗前淨重０．二四七公克，取樣０．０一公克鑑定用罄，驗餘淨重０．二三七公克），分別係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所管制之第一級、第二級毒品，有上開法務部調查局濫用藥物實驗室一０一年三月八日調科壹字第一０一二三００三四六０號鑑定書、正修科技大學超微量研究科技中心編號ＤＲ00000000000號毒品檢驗報告各一份在卷可憑，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，不問屬於犯人與否，於被告陳東德所犯施用第一級毒品、施用第二級毒品罪名項下分別宣告沒收銷燬之，而其中包裝袋部分，依現行檢驗方式乃係以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，並均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之；至鑑驗耗損之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告；再扣案之吸食器一組，為被告陳東德所有供其犯施用第二級毒品犯行所用之物，業據被告陳東德於警詢及原審審理時陳述明確，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，於被告陳東德所犯施用第二級毒品罪名項下併予宣告沒收等，本院認原審已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據。自形式上觀察，原判決無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑堪稱妥適。

三、本件上訴人即被告陳東德不服原判決提起上訴，上訴理由對於原審判決採證認事、用法均無爭執，僅以：被告陳東德對於判決之刑度過重均表示未能接受，依被告陳東德因痼疾切除手術後，復於日後因身體不適才會持續使用違法毒品，並未有從事毒品交易及危害他人之舉，且被告陳東德不知有毒品替代療法（美沙冬）以協助不再接觸毒品，該刑事判決未依刑法第五十九條酌減被告陳東德之刑，科以被告陳東德重刑，實難令人予以接受，故依刑事訴訟法規定提起上訴云云。惟查：

（一）按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（詳最高法院七十五年台上字第七０三三號判例、九十八年度台上字第五００二號判決意旨參照）。原審於量刑時已經詳細審酌，並說明：被告陳東德前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級、第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱，惟念其犯後坦承犯行，尚具悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，乃就被告陳東德所犯上開施用第一級毒品罪，量處有期徒刑十月、施用第二級毒品罪，量處有期徒刑六月，並定應執行有期徒刑一年二月，觀諸被告陳東德前如④之施用第一級毒品罪曾由法院判處有期徒刑九月、施用第二級毒品罪曾由法院判處有期徒刑五月，則此次再犯原審僅各加重一個月而各量處有期徒刑十月、有期徒刑六月，自難認有何量刑過重之嫌，至被告陳東德上訴意旨以其身有痼疾並於切除手術後，身體不適才會持續使用違法毒品，且未有從事毒品交易及危害他人之舉等節，尚非屬可以合理化其犯罪行為之原因，況觀諸原審就被告陳東德所犯上開二罪，均已從輕量刑，並無任何足以影響原審判決量刑本旨，而構成應予撤銷之具體事由，自難謂有何具體之上訴理由。

（二）次按九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日生效施行之刑法第五十九條規定之立法理由特闡明：「一、現行第五十九條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。二、按科刑時，原即應依第五十七條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第五十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允。三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（詳最高法院三十八年台上字第一六號、四十五年台上字第一一六五號、五十一年台上字第八九九號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化。」，故刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（詳最高法院九十七年度台上字第三五二號判決意旨可參）。查被告陳東德上訴意旨以其不知有美沙冬替代療法、曾有痼疾進行手術、未曾販賣毒品予他人，而認有刑法第五十九條之情形，然被告陳東德為智慮成熟之成年人，對施用毒品為法律所不許不能諉為不知，竟違反法令規定，多次施用第一級毒品、施用第二級毒品，除經觀察勒戒、強制戒治外，復因此多次由法院判刑，顯不知悔改，自難認為有何刑法第五十九條所稱「犯罪之情狀可憫恕」之情形，原審未依刑法第五十九條規定酌減其刑，自屬合法適當，故被告陳東德上訴意旨以原審未依刑法第五十九條規定酌減其刑，自無理由。綜上所述，本件被告陳東德上訴意旨並未指摘原審判決有何不當或違法之情形實際存在，亦無足以影響原審判決本旨，而構成應予撤銷之具體事由，核其內容非屬具體之上訴理由甚明。是被告陳東德上訴理由未能依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。再者，本院自形式上以觀，認原審判決認事用法並無違法或不當，既如前述。揆諸首揭說明，被告提起第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論以判決駁回之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。

刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅