臺灣高等法院101年度上易字第1009號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上易字第1009號

上訴人

即被告

莊銘威

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院101 年度審易字第93號，中華民國101 年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第28533號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、莊銘威為償還債務，竟意圖為自己不法之所有，於民國99年11月6 日前之11月初某日某時，攜帶其所有、足以對人之生命、身體、安全構成威脅，在客觀上顯具有行兇危險性之老虎鉗、美工刀各1 支，侵入已歇業而無人看守之桃園縣中壢市下三座屋32之8 號福祿貝爾幼稚園內（無故侵入建築物部分未據告訴及起訴），竊取福祿貝爾幼稚園所有之電纜線及鋁門窗1 批（確實數量不詳）。另意圖為自己不法之所有，並與王柏人（由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官另行偵辦）間本於犯意之聯絡，均由莊銘威攜帶上開老虎鉗、美工刀各1 支，王柏人攜帶其所有、足以對人之生命、身體、安全構成威脅，在客觀上顯具有行兇危險性之水管鉗1 支，先後兩度基於各別之共同竊盜犯意，於99年11月6 日前之11月間某兩日，一同前往上開福祿貝爾幼稚園內（各次無故侵入建築物部分皆未據告訴及起訴），共同竊取福祿貝爾幼稚園所有之電纜線、鋁門窗及冷氣機等物兩次（兩次得手財物確實數量均不詳）。得手財物均送往陳鳳如（不知情）所經營之桃園縣中壢市○○路○ 段125 號之家家豪環保服務有限公司變賣（莊銘威變賣得款計約新臺幣20餘萬元，王柏人約新臺幣10餘萬元）。嗣福祿貝爾幼稚園總務主任張桂勝於99年11月6 日在上開福祿貝爾幼稚園內發現莊銘威所有供上開各次竊盜行為所用之老虎鉗、美工刀各1 支，及王柏人所有供上開兩次共同竊盜行為所用之水管鉗1 支（惟尚不知係何人行竊），報警查扣。迨至100 年6 月13日，莊銘威因另涉竊盜罪嫌接受桃園縣政府警察局中壢分局員警詢問時，自行申告上開未發覺之竊盜犯罪事實而受裁判。

二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。被告莊銘威就證人張桂勝於警詢中陳述之證據能力，於準備程序中已陳明不爭執之意旨。本院於審理時提示證人張桂勝於警詢中陳述內容並告以要旨，且經公訴人及被告莊銘威表示意見，當事人已知上述陳述乃審判外陳述，均未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開證人審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開證人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，而得作為證據，合先陳明。

乙、實體部分：

一、上開事實，迭據上訴人即被告莊銘威於警詢、偵查、原審及本院審理時，坦承不諱，與證人張桂勝警詢中關於被竊情形之陳述，核無不合，且有美工刀、老虎鉗及水管鉗各1 支扣案以及桃園縣政府警察局中壢分局興國派出所偵辦張桂勝財物遭竊案現場監錄照片、案情簡要表、桃園縣政府警察局中壢分局現場勘察報告、桃園縣政府警察局中壢分局查訪報告表、收受物品、舊貨、五金廢料或廢棄物登記表等存卷可資佐證，足徵其自白與事實相符。綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、被告行為後，刑法第321 條第1 項業於100 年1 月26日修正公布，於100 年1 月28日生效施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。修正前之刑法第321 條第1 項原規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者。」；而修正後刑法第321 條第1 項則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」，比較修正前後關於刑法第321 條第1 項之規定，修正後之刑法第321 條第1 項於第1 款刪除「於夜間」之文字；於第6 款增加「航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之文字，擴大加重竊盜罪之適用範圍，使部分修正前原應適用普通竊盜罪論罪科刑之情形，於修正後改論以加重竊盜罪論罪科刑，並增加得併科罰金新臺幣10萬元之規定，比較新舊法結果，顯以修正前規定有利於被告，依刑法第2 條第1 項規定，自應適用修正前規定論處。

三、按刑法第321 條第1 項第3 款所謂之「攜帶兇器」，其兇器種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。老虎鉗、水管鉗等均為堅硬鈍重，易於施力之夾物器具，美工刀則為刀刃鋒銳之利器，客觀上咸足以對人之生命、身體、安全構成威脅，為刑法上之「兇器」無疑。核被告莊銘威所為，均係犯修正前刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器竊盜罪。被告莊銘威與王柏人就其中兩次竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又被告係於100 年6 月13日，因另涉竊盜罪嫌接受桃園縣政府警察局中壢分局員警詢問時，自行申告上開未發覺之竊盜犯罪事實，經警查詢報案紀錄，確有被告所述案件，始開始偵辦本案，有桃園縣政府警察局中壢分局101 年5 月8 日中警分刑字第1017029769號函在卷可憑（見本院卷第27頁），其於犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受裁判，合於自首之要件，使犯罪事實易於發覺，是依刑法第62條前段規定減輕其刑。被告所犯上揭3 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、原審以認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。第查：①被告於偵查中已陳明本案係警察借訊調查另案時，伊主動向警察供認者（見偵查卷第36頁），檢察官及原審對此有利於被告之事項，均恝置不論，未予調查審究，自有未洽。②沒收之物，須於犯罪事實中有具體之記載，始為合法，否則諭知沒收即難謂有事實之根據，蓋沒收之物，每因其在案件中性質不同，適用沒收之條文亦各有別（最高法院53年台上字第2900號判例參照）。又刑法第38條第1 項第2 款所定供犯罪所用得沒收之物，以屬於犯人者為限，同法條第 3項前段，著有明文。故沒收供犯罪所用，且屬於犯人所有之物，不但應於判決事實欄記載明白，於理由內亦應說明其所憑之證據，否則即難謂適法（最高法院72年度台上字第1141號、85年度台上字第1242號、86年度台上字第6254號等判決參照）。原判決對於被告行竊所用之老虎鉗、美工刀各1 支屬何人所有，於事實欄中無一語敘及，亦未認定有何供犯罪所用之物遭查扣，於判決主文中竟諭知扣案之美工刀及老虎鉗沒收云云，顯乏事實上之依憑。原判決既有上開無可維持之瑕疵可議，而未調查自首之失，又為被告上訴指摘及之，應認其上訴有理由，自應將原判決撤銷改判。

五、爰審酌被告正值青壯，本可期其守法自重，自食其力，詎捨此不由，反循攜帶兇器竊盜之不法手段獲取財物，顯欠缺尊重他人權益及法紀等觀念，應予非難，兼衡其具高中肄業之智識程度（見偵查卷第2 頁）、以送貨為業（見本院卷第31頁），暨其犯罪之動機、目的、所用手段、所生危害，及犯罪後供認無隱之良好態度等一切情狀，分別量處各罪如主文第2 項所示之刑，並定其應執行之刑，資為懲儆。扣案美工刀及老虎鉗各1 支，係被告莊銘威所有且供其單獨，及與共同正犯王柏人犯本件各罪所用之物，業據被告莊銘威於偵查中陳明（見偵查卷第54頁），胥依刑法第38條第1 項第2 款規定沒收。復次，共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體中之任何成員均為「犯罪行為人」，供犯罪所用之物，只要屬於「犯罪行為人」所有，均得宣告沒收（最高法院92年度台上字第787 號判決意旨及94年2 月2 日刑法第38 條 第2 項、第3 項修正理由參照），此即刑法學理上「共犯連帶沒收」理論，準此，數人共同犯罪之情形時，就因犯罪依法沒收之物，不論究係為共犯何人所有，就各共犯之判決均應宣告沒收之從刑。扣案水管鉗1 支，乃屬共同正犯王柏人所有，亦據被告供明（見偵查卷第54頁），此一扣案物為被告莊銘威與王柏人兩度共同犯本件加重竊盜案件所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定，於被告莊銘威各次共同竊盜犯行之主文項下，併予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第62條前段、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款、第9 款，修正前刑法第321 條第1 項第3 款，判決如主文。

本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅

※附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。