臺灣高等法院101年度上易字第1158號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上易字第1158號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

翁景旭

　　　　　　李嘉和

　　　　　　　　（現另案於法務部矯正署雲林第二監獄執行）

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院100 年度易字第4113號，中華民國101年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第5366號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、翁景旭曾於①民國86年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院以86年度易字第2540號判決處有期徒刑10月確定；②又因偽造貨幣案件，經本院以88年度上訴字第2134號判決處有期徒刑3 年2 月確定，前揭二罪經本院以91年度聲字第1001號裁定應執行有期徒刑3 年10月確定；③於89年間因贓物案件，經臺灣臺北地方法院以89年度北簡字第1530號判決處有期徒刑3 月確定；④於90年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以90年度易字第1735號判決處有期徒刑8月確定，前揭③④所示之罪與前揭合併定應執行之有期徒刑3 年10月接續執行，於93年3 月17日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，又入監執行所餘有期徒刑1 年4 月又6 日之殘刑；⑤於93年間因施用毒品案件，經原審法院以93年度易字第1270號判決判處有期徒刑1 年確定；⑥另因竊盜案件，經本院以94年度上易字第441 號判決處有期徒刑1 年10月確定；⑦於93年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以93年度訴字第1745號判決處有期徒刑7 月確定；⑧於94年間因竊盜案件，經原審法院以94年度易字第1240號判決處有期徒刑1 年6 月確定；上開⑤、⑦、⑧所示之有期徒刑1 年、7 月、1 年6 月，經原審法院以96年度聲減字第3996號裁定分別減為有期徒刑6 月、3 月又15日、9 月，嗣臺灣臺北地方法院又以96年度聲字第1908號裁定其所犯上開⑥之有期徒刑1年10月及⑦減得之有期徒刑3 月又15日，應執行有期徒刑2年1 月，更與前揭⑤、⑧所示之罪減得之刑，及前述假釋撤銷所餘刑期1 年4 月又6 日接續執行，已於99年6 月3 日縮短刑期執行完畢（構成累犯）。

二、翁景旭猶不知悔改，復與真實姓名年籍不詳綽號「阿皮」之成年男子共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於99年11 月27 日凌晨3 時46分許，翁景旭騎乘機車搭載該真實姓名年籍不詳綽號「阿皮」之成年男子同至臺北縣新莊市（現改制為新北市新莊區，下同）復興路一段149巷21弄17號1樓黃大府住處附近，由該名男子留在前開機車上把風、接應，翁景旭則利用屋主黃大府疏未將大門上鎖之際，擅自開啟大門後侵入屋內，並竊取黃大府所有內裝有筆記型電腦的包包1 個及放置在房間內桌上的皮夾1個（內有黃大府之身分證、健保卡、合作金庫提款卡各1張、現金新臺幣〈下同〉2萬多元）、50元銅板合計約3千元與手機2支等物，得手後突遭屋主黃大府發覺制止，翁景旭旋即逃逸現場，並趁隙坐上屋外「阿皮」所騎乘之該部機車離去。

三、嗣經警於100 年1 月20日晚上10時許持臺灣板橋地方法院核發之100 年度聲搜字第148 號搜索票前往李嘉和位在新北市○○區○○路三段171 號3 樓居所執行搜索，查獲黃大府之身分證、健保卡各1 張等物，循線查悉上情。

四、案經黃大府訴由新北市政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、本案經原審判決後，檢察官僅對於被告翁景旭、李嘉和被訴99年11月27日竊盜犯行部分（被害人黃大府）提起上訴（見本院卷第85頁反面、第124 頁反面），其餘部分因被告及檢察官俱未上訴業已確定，是本院審判範圍即為，前揭99年11月27日被告翁景旭、李嘉和竊盜犯行部分（即原判決附表編號1 被告翁景旭有罪部分、被告李嘉和無罪部分），核先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1項亦有明文；再按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為刑事訴訟法第159 條之5 第2 項所明定。查本案所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，然被告2人及檢察官於本案言詞辯論終結前，並未爭執該等審判外陳述（包含書面陳述）之證據能力，本院審酌相關供述證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，且認為適當，依前開規定，該等供述證據應皆有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

甲、有罪部分

一、被告翁景旭於上揭事實欄所示時間、地點侵入黃大府之住宅內竊盜之事實，業據被告翁景旭於警詢、偵查、原審暨本院審理時均坦承不諱（見100 年度偵字第5366號卷第4 至8 頁、第169 至174 頁、第208 至210 頁、原審卷第20頁背面、第82至84頁、第130 頁、本院卷第86頁、第128 頁），核與被害人黃大府於警詢、偵查時指訴被告侵入屋內竊取財物等節相符（見偵查卷第18至21頁、第183 至185 頁），並有告訴人黃大府出具之贓物認領保管單1 件（見偵查卷第39頁）、監視器翻拍照片10張（見偵查卷第77至79頁）、臺北縣政府警察局新莊分局中港派出所受理刑事案件報案三聯單影本、受理各類案件紀錄表影本各1 件（見偵查卷第64、65頁）、臺北縣政府警察局新莊分局住宅竊盜現場勘察報告表1 件（見偵查卷第181 頁）、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵查卷第45至48頁）、搜索現場照片11張（見偵查卷第68至70頁）在卷可稽。綜上各情，堪認被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行應堪認定。

二、又查，公訴意旨雖以案發時進入屋內行竊之人為被告李嘉和云云，惟被告翁景旭於原審及本院審理時已供承進入被害人屋內行竊之人為伊，而非李嘉和等語（見原審卷第70頁反面、第82、83頁、本院卷第86頁反面、本院卷第128 頁），而證人即告訴人黃大府於偵查時亦證述：翁景旭比較像當天前往住處行竊之人，當時那個男子有戴帽子，口罩在下巴下方等語（見偵卷第184 頁），復經比對被告翁景旭、李嘉和照片及監視器翻拍照片顯示（見偵查卷第77至79頁、第80頁、第82頁、原審卷第87至89頁、第90至82頁），該監視器畫面中男子臉型較瘦長、雙頰凹陷且未帶眼鏡，與卷內被告翁景旭照片臉型特徵極為相似，反與被告李嘉和戴眼鏡、臉型四方等特徵不相同，堪認當日進入告訴人黃大府住處行竊之嫌犯確為被告翁景旭無訛。至被告翁景旭固於原審及本院供稱：伊是與綽號「阿皮」之張金泰一起共乘機車前去現場云云，惟被告前於警、偵訊時均未曾指稱綽號「阿皮」之張金泰亦有參與此案，且證人張金泰於原審作證時又否認有此事實（見原審卷第123 至125 頁），復參酌證人即告訴人黃大府之陳述可知確有另一名共犯騎乘機車在場等候接應（見偵查卷第184 頁），再依卷內監視器翻拍照片影像中機車影像很小、模糊，無從據以辨識坐在機車上之人的面貌等情（見偵查卷第77頁），可知本件竊案確有共犯騎乘機車在場等候接應，惟該名共犯究係何人？依現存證據資料，實難遽以認定，本院僅能認定該名共犯為真實姓名年籍不詳綽號「阿皮」之成年男子。公訴意旨此部分所認尚有未合，應與更正，併此敘明。

三、查被告翁景旭行為後，刑法321 條第1 項於100 年1 月10日修正，並於同年1 月28日施行，修正前刑法第321 條第1 項原規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥3 人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者。」，修正後刑法第321 條第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥3 人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」經比較新舊法之規定，新法增加「得併科新臺幣10萬元以下罰金」外，並刪除原第1 款「於夜間」之要件，且就第6 款增加「航空站、其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之要件，是修正後刑法第321 條第1 項之規定並未有利於被告，比較新、舊法結果，應以行為時法律即修正前刑法第321 條第1 項之規定對被告較為有利。

四、核被告翁景旭所為，係犯修正前刑法第321 條第1 項第1 款之於夜間侵入住宅竊盜罪。又被告翁景旭與某真實姓名年籍不詳綽號「阿皮」成年男子間，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。查被告翁景旭曾有前述之前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表1 件在卷足憑，其於前案執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

五、原審以被告翁景旭此部分竊盜犯行明確，而適用刑法第2 條第1 項前段、第28條、第47條第1 項、100 年1 月26日修正前刑法第321 條第1 項第1 款等規定，並審酌被告素行不佳、犯罪動機、手段、目的、參與竊盜犯罪之情節、所生危害，尤其於夜間侵入住宅竊盜對於社會治安之嚴重危害，犯罪後坦承犯行態度等一切情狀，量處有期徒刑1 年4 月。經核原審認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。檢察官上訴指摘原判決疏未認定被告李嘉和同為本件竊盜犯行共同正犯云云，為無理由（見後述理由乙），應予駁回。

乙、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告李嘉和與翁景旭共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於99年11月27日凌晨3 時46分許，由被告翁景旭騎乘機車搭載被告李嘉和，至告訴人黃大府位於臺北縣新莊市○○路○段149 巷21弄17號1 樓之住處，由被告翁景旭於該處外面把風，被告李嘉和自行開啟未上鎖之大門後，侵入上址屋內竊取告訴人黃大府所有之物，得逞後2 人隨即騎乘機車逃離現場，因認被告李嘉和此部分所為係犯修正前刑法第321 條第1 項第1 款之於夜間侵入住宅竊盜罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。而兩名以上共犯之自白，不問是否屬於同一程序（共同被告）或有無轉換為證人訊問，即令所述內容一致，因仍屬自白之範疇，究非自白以外之其他必要證據。必一共犯之自白先有補強證據，而後始得以該自白作為其他共犯自白之補強證據，殊不能逕以共犯兩者之自白相互間資為證明其中一方所自白犯罪事實之補強證據，或作為另一共犯犯罪判斷之唯一依據（最高法院100年度台上字第7303號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告李嘉和涉有上開竊盜罪嫌，係以被告李嘉和及共犯被告翁景旭於偵查時坦承共同行竊之自白、證人即告訴人黃大府於警詢、偵查時之證述，監視錄影翻拍照片、贓物認領保管單及警方於100 年1 月20日晚上在被告李嘉和位於新北市○○區○○路三段171 號3 樓居所執行搜索時，有搜獲黃大府之身分證、健保卡各1 張等情為其主要論據。訊據被告李嘉和堅決否認有此竊盜犯行，辯稱：伊沒有和翁景旭一起去該處行竊，扣案物品是因翁景旭去伊的租屋處借住而放置於伊租屋處，伊在檢察官初訊時並未承認，後來第二次偵訊時，被告翁景旭指證說我有做，且被害人證件在我租屋處找到，檢察官說要辦我贓物罪，伊只好認了，案件起訴後，是被告翁景旭翻供的，不是伊要翻這個案子，但是伊並沒有做這個案子，攝影機也沒有拍到伊去行竊，第二次偵訊筆錄內容伊是順著被告翁景旭的話去講的，並不實在等語。

四、經查：

（一）被告李嘉和於100 年9 月30日偵查時固坦承有於事實欄所載時、地與翁景旭共同侵入告訴人黃大府住處行竊財物之事實（見偵查卷第208 、209 頁），共犯被告翁景旭於偵查時亦為相同之供述（見偵查卷第169 頁、第209 頁），然被告李嘉和於警詢、檢察官初訊、原審及本院審理時則否認有此部分共同竊盜犯行，揆諸上開最高法院判決說明，自應調查其他必要證據，以察上開被告李嘉和及共犯被告翁景旭之自白，是否與事實相符。查被告李嘉和於檢察官第二次偵訊時固改口承認有與翁景旭一起為本件竊盜犯行，惟其係先供稱「是翁景旭進去偷我在外面把風，我忘了為何可以進去」（見偵查卷第208 頁），嗣因在庭之共犯被告翁景旭供稱「我有跟李嘉和一起去現場，但是是我在外面把風，李嘉和進去偷，因為我腰受傷，因為該處的門沒關所以可以進去，…該處是維修電腦，門沒鎖，李嘉和就進去了」（見偵查卷第209 頁），被告李嘉和乃又改稱「翁景旭說的是對的，其實是我進去偷屋內物品」（見偵查卷第209 頁），顯見被告李嘉和先後供述已屬不一，已難盡信。

（二）又共犯被告翁景旭於原審審理時改稱：我不是跟李嘉和一起去，我是跟張金泰一起去的。監視器翻拍照片中戴著帽子的人是我。那時候我跟李嘉和住在一起，住在泰山明志路三段171 號3 樓，證件是我放的，手提電腦也是我放的，都是我偷的等語（見原審卷第82至84頁）；於本院審理時復證稱：這個案子是我跟張金泰一起去的，我跟被告李嘉和一起租房子，他事實上真的沒有跟我去偷（見本院卷第85、128 頁），已否認被告李嘉和有為上開竊盜犯行，與其於偵查時所供，更不相同。則依共犯被告翁景旭先後不一之供述，能否據以認定被告李嘉和確有如公訴意旨所指於99年11月27日進入黃大府屋內行竊之犯行？亦非無疑。

（三）又證人黃大府於偵查時證述：翁景旭比較像當天前往住處行竊之人，當時那個男子有戴帽子，口罩在下巴下方，至於騎機車我認不出來，騎車的人有戴安全帽，我無法確認騎車的男子是李嘉和等語（見偵卷第184 頁），而共犯被告翁景旭於原審證稱：偵卷第77、78、79頁該日之監視器錄影翻拍畫面10張，照片中戴著帽子的人都是我，我不是跟李嘉和一起去，我是跟張金泰一起去的，我要他在外面等，黃大府的家門沒有鎖，我進去門大概剩下30公分沒有辦法關，我就從門縫進去，不必推，那裡是正門，那是落地窗的門，進去就是電腦維修、音響一大堆，我在角落發現他的房間，他在睡覺，後來他還驚醒後追我，我跑給他追，他沒有追到我。他的皮夾裡面大概有二萬元，還有一些銅板，還有電腦、還有二支手機。因為我第一次進去的時候拿了電腦出來，我就放在張金泰的摩托車上，我叫張金泰等我，我第二次進去發現電腦包包，正好被他壓在窗戶旁邊，我硬拉，才把他驚醒，我就跑給他追，他還有跑出來追我，騎機車載我去的是張金泰等語（見原審卷第82至84頁），是依證人黃大府、翁景旭上開證言互核以觀，於99年11月27日凌晨3 時46分許之夜間，進入告訴人黃大府上開住處竊取電腦、皮夾、手機及現金等物之人，似為共犯被告翁景旭，而非被告李嘉和，復參酌卷內監視器翻拍照片畫面中行竊男子的臉型特徵又與共犯被告翁景旭極為相似，業經本院說明如前，而證人即共犯被告翁景旭亦自承照片所拍攝之該行竊男子即是伊本人無誤（見原審卷第83頁、本院卷第86頁反面），堪認99年11月27日進入黃大府屋內行竊之男子實為共犯被告翁景旭，據此足徵被告李嘉和及共犯被告翁景旭上開自白之真實性，確有可疑。

（四）至於與共犯被告翁景旭一起共乘機車前去現場並在屋外機車上等候並把風者究係何人？因共犯被告翁景旭所述先後不一，已難遽行認定；再觀諸卷附監視器翻拍照片10張，其中9 張照片都是拍攝到戴著白色帽子入內行竊之男子的影像，另有1 張照片雖有拍攝到竊嫌所騎乘的機車影像（見偵查卷第77頁正面），惟照片中該部機車影像小且模糊不清，無從辨識該部機車上竊嫌之容貌，亦無從佐證被告李嘉和有為本件竊盜犯行。

（五）另警方於100 年1 月20日晚上在被告李嘉和位於新北市○○區○○路三段171 號3 樓的居所內雖有搜獲告訴人黃大府之身分證、健保卡各1 張等物，但共犯即被告翁景旭於原審審理時已證稱：證件是我放的，手提電腦也是我放的等語，故單憑在被告李嘉和居所內搜獲黃大府之身分證、健保卡的事實，亦難遽謂被告李嘉和即有參與本件竊盜。此外，復查無其他補強證據，足以佐證被告李嘉和或共犯被告翁景旭上開自白之真實性，揆諸上開最高法院判決意旨，尚難即認被告李嘉和涉有此部分竊盜犯行。是此部分應屬不能證明被告李嘉和犯罪，自應就被告李嘉和部分為無罪之諭知。原審以不能證明被告李嘉和此部分犯罪而為無罪之諭知，經核並無不合。

五、檢察官上訴意旨略以：（一）被告李嘉和於警詢時及檢察官第一次偵訊時雖否認有於99年11月27日竊取黃大府財物之事實（見偵查卷第14、203 頁），然其於檢察官第二次偵訊時則改口承認有與翁景旭一起於99年11月27日前去黃大府住處偷竊，但其原稱「是翁景旭進去偷我在外面把風，我忘了為何可以進去」，被告李嘉和此段說法應可採信，並有當時亦在庭之被告翁景旭稱「我有跟李嘉和一起去現場」更足認被告李嘉和共同竊盜之事實。（二）與被告翁景旭一起共乘機車前去現場並在屋外的機車上等候並把風者應係被告李嘉和，此由被告李嘉和於檢察官第二次偵訊時已自白供稱其有與翁景旭前往偷竊應可採信，而警方於100 年1 月20日晚上在被告李嘉和位於新北市○○區○○路三段171 號3 樓的居所內且有搜獲黃大府之身分證、健保卡各1 張，但被告翁景旭基於獨自承擔刑責，故於法院審理時證稱：證件是我放的，手提電腦也是我放的等語，也無背於二人共同竊取後，將贓物置在被告李嘉和居所內，為警搜獲黃大府之身分證、健保卡的事實，且足以補強被告李嘉和確有參與竊盜之犯行。原審竟置上開事實於不顧，而為無罪之認定，顯然違背採證法則與論理法則，更違背生活經驗法則云云，指摘原判決不當。惟按被告或共犯之自白為證據之一種，須與事實相符者，方得採為證據，故被告或共犯雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據（最高法院46年臺上字第809 號判例意旨參照）。經查檢察官前揭上訴意旨所指被告李嘉和、共犯翁景旭於檢察官偵查時之供述，仍僅屬被告及共犯之自白，並非獨立於自白以外之補強證據，自不能逕以共犯兩者之自白相互間資為證明其中一方所自白犯罪事實之補強證據，或作為另一共犯犯罪判斷之唯一依據，而本案僅有被告李嘉和、共犯翁景旭前後不一之自白，而證人黃大府之證言及監視器畫面翻拍照片等皆無法作為補強證據，業經本院說明如前，至於員警固於被告李嘉和租屋處搜獲黃大府之身分證、健保卡等物，被告李嘉和是否涉有贓物罪嫌，雖屬可疑，然而，竊盜罪所破壞之財產法益為動產之所有權與持有權，而贓物罪旨在防止因竊盜、詐欺、侵占各罪被奪取或侵占之物難於追及或回復，則竊盜罪與贓物罪所侵害之法益，顯有不同，自不得以資作為本件竊盜犯行之補強證據。況共犯被告翁景旭業於原審證稱：當時因與被告李嘉和同住該處，而將扣案物品放置該處等語（見原審卷第83、84頁），自不能僅因共犯被告翁景旭將扣案之贓物放置於租屋處，即認被告李嘉和係本件竊盜犯行之共同正犯。檢察官上訴，並未提出新證據，猶執陳詞，指摘原審此部分無罪判決不當，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明