臺灣高等法院101年度上易字第2449號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上易字第2449號

上訴人

即被告

黃 禎

上列上訴人因背信案件，不服臺灣桃園地方法院101年度易字第364號，中華民國101年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第10924號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃禎自民國97年9月12日迄今擔任址設桃園縣桃園市○○街00號5樓之3「桃園縣社區大學協會」之理事長。緣國立臺灣工藝研究所（下稱工藝研究所）為推展社區營造運動，於98年度辦理「98年度社區工藝、文化創意產業第二期計畫–多角化社區工藝扶植計畫」（下稱社區工藝扶植計畫），社區工藝扶植計畫之申請流程為申請單位撰寫計畫書，以書面及簡報方式申請，審查通過後簽定契約書，即可無單據先行預撥第1期款項以便執行，嗣期中考核，再無單據預撥第2期款項，末於結案時，須有期末成果發表，並提出報告書，待通過審查，始得提出全部單據，並依單據實報實銷，取得社區工藝扶植計畫之補助款。黃禎知悉上開社區工藝扶植計畫後，明知桃園縣社區大學協會並未開會決議通過參加申請社區工藝扶植計畫補助款，即於98年假「桃園縣社區大學協會」名義，依上揭流程，向工藝研究所申請參與社區工藝扶植計畫，於同年2月10日提出「社區漂流木藝術工廠開發計畫」申請該計畫，再於98年4月3日以桃園縣社區大學協會代表人之身分與工藝研究所簽定社區工藝扶植計畫補助契約書（下稱補助契約書），並依約如期順利取得預撥之第1、2期款。嗣於補助契約書之約定期末，黃禎意圖為自己不法之所有，基於詐取工藝研究所之社區工藝扶植計畫補助款之犯意，明知補助契約書第8條明定：「乙方（即桃園縣社區大學協會）保證其依本合約所完成之著作均係自行創作」，即不得以他人早已完成之作品充之，竟向不知情之董生有商借其個人早已創作完成如附表編號1至9「作品名稱」欄所示之「慢行」等9項漂流木藝術作品，並明知上開作品非依補助契約書執行所得之成果，仍將上開作品與如附表編號1至9「同頁作品集上照片」欄所示等不知情之人之個人照片置於同頁，集結成作品集，並將此作品集提交工藝研究所，誤導工藝研究所如附表「同頁作品集上照片」欄所示之人係如附表「作品名稱」欄所示作品之創作人，以示桃園縣社區大學協會執行社區工藝扶植計畫有產出如作品集呈現之成果，使工藝研究所之審查人員陷於錯誤，認為桃園縣社區大學協會上開計畫之執行，確實有產出如作品集呈現之成果，而通過審查，使黃禎得依其提出之單據核銷經費，取得工藝研究所之補助款新臺幣（下同）18萬7,643元，嗣因王知行告發始悉上情。

二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人侯博倫、董生有、廖玉雲於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告復未釋明有何顯不可信之情況，是依上開規定，上開證人於偵查中之證言，均具有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查：本判決下列所引用之證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，尚未有不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據之程序，且被告黃禎、檢察官於原審及本院審理時就上開證據之證據能力並不爭執，揆諸前開規定，均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告即上訴人黃禎固自承其自97年9月12日迄今擔任桃園縣社區大學協會理事長，明知桃園縣社區大學協會並未開會決議通過參加申請社區工藝扶植計畫補助款，即於98年以「桃園縣社區大學協會」名義，提出「社區漂流木藝術工廠開發計畫」向工藝研究所申請參與社區工藝扶植計畫，再於98年4月3日以桃園縣社區大學協會代表人之身分與工藝研究所簽定補助契約書，並依約如期順利取得預撥之第1、2期款，且其亦有向證人董生有商借其個人早已創作完成如附表編號1至9「作品名稱」欄所示之「慢行」等9項漂流木藝術作品，並明知上開作品非依補助契約書執行所得之成果，仍將上開作品與如附表編號1至9「同頁作品集上照片」欄所示等不知情之人之個人照片置於同頁，集結成作品集，並提交此作品集予工藝研究所，而工藝研究所亦有通過審查，並依其提出之單據核銷，交付工藝研究所之補助款187,643元等情不諱，惟矢口否認有詐欺取財犯行，辯稱：「伊有依補助契約書執行，作品集內作品均是董生有之作品，伊未放入伊執行社區工藝扶植計畫全部成果之作品是伊的疏失，然伊執行社區工藝扶植計畫實確有成果，工藝研究所於第1、2期之審查亦有通過，且有來現場勘查過，又補助款除伊之講師費為伊取得外，均花用於執行上開計畫上，至商借董生有之作品，是為了豐富作品，可以看起來多樣化一點，而於每一作品放置一老勞民之照片是為了使作品集生動活潑，為圖像式行銷，洵無詐欺取財犯行。」云云。經查：

㈠被告承明知桃園縣社區大學協會並未開會決議通過參加申請社區工藝扶植計畫補助款，即於98年以「桃園縣社區大學協會」名義，提出「社區漂流木藝術工廠開發計畫」向工藝研究所申請參與社區工藝扶植計畫，再於98年4月3日以桃園縣社區大學協會代表人之身分與工藝研究所簽定補助契約書，並依約如期順利取得預撥之第1、2期款，且亦有向董生有商借其個人早已創作完成如附表編號1至9「作品名稱」欄所示之「慢行」等漂流木藝術作品，並明知上開作品非依補助契約書執行所得之成果，仍將上開作品與如附表編號1至9「同頁作品集上照片」欄所示等不知情之人之個人照片置於同頁，集結成作品集，並提交此作品集予工藝研究所，而工藝研究所亦有通過審查，並依其提出之單據核銷，交付工藝研究所之補助款187,643元等情，核與證人侯博倫於偵查結證情節相符（見他卷第194頁），並有有補助契約書、98多角化社區工藝扶植計畫委員票數統計、社區漂流木藝術工廠開發計畫、桃園縣政府立案證書、98多角化社區工藝扶植計畫簡報審查結果、2009年多角化社區工藝扶植計畫期中報告審查結果、多角化社區工藝扶植計畫期末報告、審查結果及會議記錄、結案報告書、領據、陽信銀行帳號0000 00000000 號帳戶存摺存款簿及交易明細、工藝研究所收付款料查詢清單、黏貼憑證用紙、98多角化社區工藝扶植計畫第二次簡報審查會簽到單、2009多角化社區工藝扶植計畫期末報告審查會簽到單、社區漂流木結案報告書在卷可佐（見他卷第7-9 、33、39- 50、51、66-71、80-88、90-125、132-134、136-159、204- -226頁，偵卷第15-17頁），足信為真實。

㈡被告辯稱其雖以如附表編號1至9所示董生有之作品與如附表編號1至9「同頁作品集上照片」欄所示等不知情之人之個人照片置於同頁集結成作品集，並提交此作品集予工藝研究所審查，但其僅是疏忽未放入伊執行社區工藝扶植計畫成果之作品，伊執行社區工藝扶植計畫實確有成果，並無詐欺取財犯意云云。然：

1.上開補助契約書第8條明定：「乙方（即桃園縣社區大學協會）保證其依本合約所完成之著作均係自行創作」，有補助契約書在卷足考（見他卷第8頁），是依補助契約書提出之作品，不得以他人早已完成之作品充之應屬可認。而被告於其所提出之社區漂流木藝術工廠開發計畫，上載：「如果給我一年的時間，讓我要發展漂流木藝術，我要幫老榮民辦一場成果發表會，而且題目我們也已經想好了，就叫作『生命的歷史軌跡』」等語，並載明：「本案計畫之預算補助申請時，相關工作項目查核重點，在於藝術工作的實際進行與藝術品的實際完成數量，…⑶是實際作品製作並完成。⑷是辦理作品發表暨展示活動。另外我們擬計畫將作品編輯印製成作品集，附錄每一個人或每一件作品的生命故事…」等語（見他卷第43頁背面、第48頁），可認被告明知社區工藝扶植計畫著重實際作品之產出，然其所辦之漂流木藝術成果發表會所展出之作品，係他社區榮民董生有早已完成之作品，此有被告提交工藝研究所之成果展照片可考（見他卷第98、224、225頁），足見被告非無避重就輕，誤導工藝研究所之情。

2.被告於原審雖辯稱：「實際上我們的作品也都有在，只是有些是不小心放上去的。」云云（見原審卷第17頁背面），然卷附作品集內共有9件作品，全係董生有早已完成之作品，並無被告執行社區工藝扶植計畫之成果作品，有作品集在卷可考（見他卷第161-170、227-236頁，偵卷第18-24頁）。證人董生有於偵查結證稱：「作品集之作品均是我親自做的作品，已經保存2、30年，都是在宜蘭武荖坑那邊撿來加以創作。」等語（見他卷第186頁），證人即董生有之妻廖玉雲亦為上開相同一致之證述（見他卷第186頁），並於證人董生有住處拍得之漂流木作品「梅花」、「螃蟹」、「麒麟」、「慢行」、「梅花鹿」、「酒松」、「手」、「雙生」等照片（見他卷第197、198頁）在卷可證。被告於偵查供稱：「上開作品集之作品均是隔壁社區僑愛里董生有之作品，非作品集上照片所示之人之作品。」等語（見偵卷第9、10頁），被告於原審審理時亦不否認作品集之作品均係董生有所有乙節（見原審卷第42頁），僅供稱：「我確實有疏失，沒有把所有的作品陳列在上面，有些大型作品沒有再花錢請廠商拍攝。」云云（見原審卷第45頁背面），是被告上開辯稱只是有些董生有之作品不小心放上作品集云云，顯與事實不符，殊不足採。是上開作品集可認全部均是董生有之作品，且此為被告所明知並故意為之。又對作品集上如附表編號1至9「同頁作品集上照片」欄所示之人，被告於偵查中供稱：「除2、3個人有實際參與社區工藝扶植計畫，有去撿拾和磨木頭，其他人都沒有參加。」等語（見偵卷第12頁），證人黃家禮於本院審理時亦結證稱：「伊有參與漂流木雕刻，差不多有1、20個人來幫忙。（提示：100年他字第10924號卷第23頁，問：上面標記梅花的作品是你創作的嗎？）這是我的照片，但是作品不是我的。」等語（見本院卷第47頁），是作品集上如附表編號1至9「同頁作品集上照片」欄所示之人，亦僅少數有參照被告所提之社區漂流木藝術工廠開發計畫，且作品集上照片並非「同頁作品集上照片」欄所示之人之作品，更顯被告誤導之情。參以被告因依補助契約書第3條之約定，須交付地方特物觀光紀念品二組予工藝研究所，被告甚將刊於作品集內，如附表編號6、7「作品名稱」欄所示之「手」與「仙藥」作品交付予工藝研究所，此為被告所不否認（見原審卷第43頁），證人侯博倫於偵查結證稱：「被告於期末簡報，除提結果報告書，尚提供2個作品，即『手』與『仙藥』，因約定必須繳交2項作品。」等語（見偵卷第95頁），是被告蓄意誤導工藝研究所，交付董生有早已創作完成之作品充作執行補助契約書之成果，至為灼然。至於被告辯稱上開所交付之2件作品，係董生有同意送給工藝研究所云云（見原審卷第43頁），然證人董生有於偵查結證稱：「我因朋友介紹認識黃禎，黃禎向我借木頭藝品去做文化節展覽，沒有給我錢，差不多3、4個月後，我自已去黃禎仁義里的辦公室拿回來，因那東西對我很重要，黃禎沒有還我，我就自己去拿回來，總共13件，但有2件『手』與『仙藥』找不到。」等語（見他卷第185頁），被告於偵查中亦供稱：「我跟老榮民借作品來展覽，沒有跟他講明原因」等語（見偵卷第31頁）。則證人董生有顯然對於社區工藝扶植計畫毫不知情，亦難認有同意他所有之創作作品「手」、「仙藥」送予工藝研究所，是被告此部分所辯亦不可採。

3.又證人侯博倫於偵查結證稱：「如果知道黃禎提出之作品集係作假，工藝研究所不會核發經費，沒有產生任何成果即有違計畫申請案之目的，當初不曉得該作品集是假的，如果作假，依簡章及合約書規定，不可能給款；作品部分，工藝研究所主要是看成果部分，形式上看起來確有成果作品，因為以為是真的，才會審核通過，核准請款申請，作品造假不可能通過經費申請，這是確定的。被告確實會讓工藝研究所認為展覽的作品是參加這活動所產生的作品，本案情形應該算是補助契約書第10條所約定異常之情形，而得解除契約追回補助款。」等語（見他卷第194、253、254頁，偵卷第95、96頁），益徵工藝研究所係因被告上開之誤導陷於錯誤，而審查通過，同意被告核銷取得補助經費無訛。

㈢被告辯稱伊確有依補助契約書執行，辦理社區漂流木藝術工廠開發計畫，無詐欺之意云云，並提出工作照片為證（見原審卷第21-34頁），又於本院審理時聲請傳喚證人黃家禮到庭作證，證人黃家禮於本院審理時確結證稱：「98年間，我去基隆或是石門水庫玩時，有撿漂流木作雕刻加工，約1年時間，有1、20位老人家休息時幫忙一起作，被告是辦公室的人，我們仁義里借私人場地作活動中心，被告有指導我們，有時候會給我們木頭作。（檢察官問：黃禎有無跟你講，你們撿漂流木作藝術品要申請補助？）這個我不清楚，我們只是做著玩而已。」等語（見本院卷第47頁）。惟被告雖安排其擔任里長之桃園縣大溪鎮仁義里內榮民雕刻漂流木課程，然此並不影響被告上開以未參與其辦理社區漂流木藝術工廠開發計畫之董生有之作品集誤導工藝研究所，使工藝研究所陷於錯誤認為被告執行社區工藝扶植計畫，產出之成果如作品集所示，因而通過審查同意被告核銷單據，並交付社區工藝扶植計畫補助款予被告之詐欺取財犯行之認定，附此述明。

㈣綜上所述，被告所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。被告確以向董生有商借其個人早已創作完成如附表編號1至9「作品名稱」欄所示之「慢行」等漂流木藝術作品，充作執行補助契約書之成果，並與非創作者之榮民即證人黃家禮等人之照片，同刊於成果集，誤導工藝研究所，使工藝研究所之審查人員誤信為該等作品為證人黃家禮等人之作品，而陷於錯誤，始審查通知核發補助款187,643元。本件事證明確，被告上開詐欺取財犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。起訴書記載被告上開所為，應依刑法第342條背信罪論處，惟被告係對工藝研究所施詐術詐得補助款18萬7,643元，應論以詐欺取財罪，檢察官容有誤會，惟基本社會事實相同，爰逕變更起訴法條。

三、本院之判斷

㈠原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第339條第1項、第41條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告不思以正當手段獲取財物，竟假推廣工藝之名，故意以誤導之手段，行詐騙之實，甚將董生有心血之工藝結晶，充當其執行契約創作之成果，交付送予工藝研究所，所為誠屬不該，並考量其犯罪之動機、目的、手段及犯後飾詞否認犯行，犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，如易科罰金，以新台幣1仟元折算1日。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執陳詞否認犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

㈡末查被告黃禎前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，本院審酌被告擔任「桃園縣社區大學協會」理事長期間，協助證人黃家禮等榮民從事漂流木雕刻等休閒活動，對社會付出相當心力，現亦盡力與工藝研究所商談和解事宜，有本院公務電話紀錄在卷可憑，本件其係因一時失慮，致罹刑典，經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認被告黃禎暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。

附論罪科刑法條：中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。