臺灣高等法院101年度上易字第2719號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上易字第2719號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

陳宏仁

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院101年度易更(一)字第3號，中華民國101年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度毒偵字第1629號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國（下同）101年5月7日往前回溯96小時內之某時，在臺灣地區某不詳地點，施用甲基安非他命1次，嗣於101年5月7日凌晨2時30分許，在臺北市萬華區西寧南路與武昌街口為警盤查，經其同意採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命類陽性反應，並扣得其自行自上衣口袋中取出，內含有甲基安非他命之矽膠管1支。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。

二、原審判決以：經查，被告前於92年間因施用第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以92年度毒聲字第5302號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年9月17日釋放後，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於同日以92年度毒偵字第5233號為不起訴處分確定。又於100年9月2日某時施用第二級毒品，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第6270號偵查後為緩起訴處分，命被告應於緩起訴處分期間內履行：「㈠至緩起訴期間屆滿前2個月止，至指定之醫療機構，接受毒品戒癮治療及心理輔導，至無繼續治療之必要為止，期間最長為1年。㈡於戒癮治療完成後，至緩起訴期間屆滿前1個月止，依本署觀護人指定日期，至本署觀護人室接受採尿檢驗」等事項（此緩起訴處分於100年11月25日確定，緩起訴期間為100年11月25日至102年5月24 日），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開緩起訴處分書在卷可稽。詎被告又於101年5月7日往前回溯96小時內之某時施用第二級毒品（本件施用毒品），而於101年5月7日為警查獲。顯見被告戒癮治療尚未完成，自非得逕認被告已完成戒癮治療，而無再受觀察、勒戒處分之必要，是本件被告所犯施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，並非觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯，揆諸前揭說明，自無從適用毒品危害防制條例第24條第2項之規定，準此，本件檢察官就被告施用第二級毒品部分未聲請觀察、勒戒，逕予提起公訴，其程序違背規定，自應諭知不受理之判決。固非無見。

三、檢察官上訴意旨略以：按現行施用毒品者之刑事政策，於87年立法通過之毒品危害防制條例，正式於立法理由中承認施用毒品者，除係刑事法意義之犯人外，並具有病人之特色。然對於施用毒品者應採行如何之處遇程序，則屬立法形成之自由。該條例於92年修正時，針對施用第一、二級毒品者，確認其係具有病患性犯人之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施，明定犯毒品危害防制條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條規定，將其刑事處遇程序，區分為『初犯』及『5年內再犯』、『5年後再犯』。依其立法理由之說明：『初犯』，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，『5年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，『5年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於『初犯』及『5年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒程序，於觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴處分（指非少年犯），認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，而採取單軌之戒毒程序。迨97年4月30日修正公布之毒品危害防制條例第24條第1項則規定：『本法第20條第1項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，不適用之。』，對於『初犯』及『5年後再犯』毒癮治療方式，採行『觀察、勒戒』與『緩起訴之戒癮治療』並行之雙軌模式；後者係以社區醫療處遇替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品者得以繼續正常家庭與社會生活為特色，檢察官於施用毒品之被告到案後，雖可選擇作成戒癮治療之緩起訴處分，但依刑事訴訟法第253條之2第2項規定，檢察官為緩起訴處分前，仍應得參加戒癮治療被告之同意，並應向其說明完成戒癮治療及其他依刑事訴訟法第253條之2第1項各款規定命其應遵守事項後，指定其前往治療機構參加戒癮治療，使被告得以瞭解其後果審慎作出抉澤，而為落實此項新戒毒刑事政策之執行，同條例第24條第2項並明定『前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴』，期以恩威並濟方式，使施用毒品者不能心存僥倖，藉此非監禁式治療機會之空窗期再犯，俾達成戒除毒癮之實際效果。故此之所謂『依法追訴』，應與同條例第23 條第2項規定之『依法追訴』同其趣旨，始符立法目的。有關施用毒品案件，經檢察宮為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，既不適用毒品危害防制條例第20條第1項裁定令被告觀察、勒戒之規定，則嗣後該緩起訴處分經撤銷時，除該緩起訴係因違法或不當經再議程序，由上級檢察機關撤銷者，則應回復未為緩起訴處分之狀態，由檢察官續行偵查，視個案之證據，為適當之處分外，倘係被告違反原緩起訴處分所附之條件而被撤銷緩起訴處分，自應依偵查之結果，如足認有犯罪嫌疑者，應提起公訴或聲請簡易判決處刑，其犯罪嫌疑不足者，應為不起訴之處分，殊無再適用上開規定聲請法院裁定送觀察、勒戒之餘地，此乃被告選擇參加戒癮治療毒品防制刑事政策之當然結果，且為法律所明定，並無恣意剝奪其受觀察、勒戒處遇措施之可言（參見最高法院100 年度台非字第51號判決要旨）。且循此法理，倘被告犯毒品危害防制條例第10條之罪，經檢察官先為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，5年內再犯同條之罪者，自無從再行適用同條例第20 條第1項聲請法院裁定送觀察、勒戒之處遇規定（參見最高法院99年度台上字第6037號判決要旨）。查被告上述100年9月2日施用第二級毒品之『5年後再犯』行為，暨經檢察官依毒品危害防制條例第24條第1項規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開緩起訴處分書各1份可稽，揆諸上揭說明，本件被告於101年5月7日往前回溯96小時內某時施用第二級毒品之行為，即無再聲請法院裁定送觀察、勒戒之餘地，是本署檢察宮偵查後認被告有犯罪嫌疑，依同條例第24條第2項規定依法追訴，聲請簡易判決處刑，自無起訴之程序違背規定之處甚明，是原審判決自有誤會云云。

四、按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第十條之罪者，依同條例第二十條、第二十三條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。復按毒品危害防制條例第二十四條規定本法第二十條第一項及第二十三條第二項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項、第二百五十三條之二之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第一項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第二項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第一條第一項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第二項既規定，前項（第一項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第二百五十三條之三所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第二十四條第一項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100年03月15日100年度第一次刑事庭會議決議參照）。次查，毒品危害防制條例第20條第1項雖有規定：犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。惟同條例第24條第1項又規定：本法第20條第1項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，不適用之。再查，被告前曾於100年9月2日某時施用第二級毒品，經臺灣板橋地方法院檢察署

被告應於緩起訴處分期間內履行：「㈠至緩起訴期間屆滿前2個月止，至指定之醫療機構，接受毒品戒癮治療及心理輔導，至無繼續治療之必要為止，期間最長為1年。㈡於戒癮治療完成後，至緩起訴期間屆滿前1個月止，依本署觀護人指定日期，至本署觀護人室接受採尿檢驗」等事項（此緩起訴處分於100年11月25日確定，緩起訴期間為100年11月25日至102年5月24日），有本院被告前案紀錄表及上開緩起訴處分書在卷可憑。檢察官先前既已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，而被告事實上亦已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，揆諸前揭說明，被告隨後復於101年5月7日往前回溯96小時內之某時所為施用第二級毒品（本件施用毒品）犯行，應不再適用毒品危害防制條例第20條第1項有關「檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒」之規定。是原判決認「檢察官就被告施用第二級毒品部分未聲請觀察、勒戒，逕予提起公訴，其程序違背