臺灣高等法院101年度上易字第453號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上易字第453號

上訴人

即被告

蕭長志

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院100 年度易字第1029號，中華民國100 年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第5258號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蕭長志曾有贓物及多次竊盜等前科，其中於民國九十六年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以九十六年度桃簡字第二四八二號刑事判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，嗣經該院以九十七年度簡上字第八八號刑事判決駁回上訴確定，並於九十八年九月十日易科罰金執行完畢。於上開有期徒刑執行完畢後，仍不知悔改，於九十九年十一月二十九日晚上，與張中國（業經原審判決應執行有期徒刑一年四月確定在案）在友人住處巧遇合意共同行竊後，即基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由張中國騎乘車牌號碼ＫＺＰ－三二三號重型機車搭載蕭長志，隨意繞行尋找作案目標，同日晚上十一時十七分許，行經桃園縣八德市○○路○段一九０巷一弄二衖一號前，見林老業所有，價值約新臺幣（下同）三萬元，車牌號碼ＫＦ－三七三六號自用小貨車停放在該處，車上放有鐵梯及推車等物品，有機可趁，張中國隨即將所騎乘之上開重型機車停放在桃園縣八德市○○路○段一九０巷一弄口，分由蕭長志負責在旁把風，張中國則持蕭長志所攜帶，客觀上足以對人之生命、身體、安全造成威脅，足供兇器使用之剪刀一支，走近上開自用小貨車，以剪刀撬啟車門後發動電門竊取該車，隨即搭載蕭長志離去，駛往資源回收場，欲變賣車上所放置之鐵梯及推車。惟因時值深夜，資源回收場業已打烊而作罷，並將所竊得之自用小貨車停放兩人住處附近之桃園縣八德市○○路○段三六四巷七七弄口。嗣於九十九年十一月三十日凌晨一時十分許，正值蕭長志、張中國停妥上開自用小貨車，離去之際，即為接獲林老業報案後，前往上開現場處理，依張中國所騎乘停放在竊案現場之上開重型機車車牌號碼，循線至張中國桃園縣八德市○○路○段三六一巷四三弄三０號住處盤查之員警，予以查獲。

二、案經桃園縣政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決可佐）。本案檢察官及被告蕭長志於本院準備程序及審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告矢口否認涉有上開犯行，辯稱：當時其係欲前往新竹應徵工作，始與張中國一同前去向張中國老闆借車，不知張中國竊車，並無把風云云。然查：

㈠上開犯罪事實，證人即共犯張中國⑴於警詢證稱：「（你在九十九年十一月二十九日二十三時許人在何處？作甚麼事？）我當時騎乘重機車ＫＺＰ－三二三載著蕭長志，到八德市○○路○段一九０巷一弄二衖一號前，並在該處竊取車號ＫＦ－三七三六之小貨車。」、「我在當日騎乘重機車ＫＺＰ－三二三，載著蕭長志至該處後，便與蕭長志一起下車，我告訴蕭長志要竊取車號ＫＦ－三七三六小貨車，並叫蕭長志把風，用蕭長志給我的剪刀撬開小貨車之車門，並用我所騎乘之重機車ＫＺＰ－三二三機車鑰匙發動該部小貨車後‧‧‧當場開走該車向介壽路二段麻園郵局方向離去，並將重機車ＫＺＰ－三二三留在現場。」、「當日我原本是要將小貨車車上的鐵板拿去資源回收站變賣，但因資源回收站沒開，所以我最後將車停放在介壽路二段三六四巷七七弄口後，我與蕭長志就離開該處‧‧‧」等語（偵查卷第一二頁）；以及⑵於原審審理時證稱：「當天我和蕭長志一起去，我向他提議說要偷這部車，剪刀是他從他身上拿給我的，我用這把剪刀去開這台車車門，我打開車門後，發動這部車，發動之後，蕭長志跟著我進入這部車內，我開車繞到八德分局附近，蕭長志說要回來我住家附近，我就把車開到我家附近，才一下車就馬上被警查獲。」、「因為我們在朋友家碰到。」、「（你是何時向蕭長志提議說要偷取這車牌號碼ＫＦ－三七三六號自用小客車？）在朋友家就講好，然後我騎我媽媽機車載著蕭長志去我家附近外面巡視目標。」、「（當時為何蕭長志身上會有剪刀？）因為我們在我朋友家時，蕭長志順手拿了我朋友家的剪刀。」、「（你用剪刀開車門的時候，蕭長志人在何處？）他在幫我把風‧‧‧」、「（你方稱，你偷車的時候，蕭長志在把風，蕭長志站立的地點距離你偷車的地點相距多遠？）差不多是應訊台到審判長的位置。」等語綦詳（原審卷第九五頁反面、第九六頁）。

㈡並經證人林老業於警詢時證稱：其遭竊知上開自用小貨車上放有鐵梯及推車，車輛尋獲時，車上所放置之鐵梯及推車均還完在，該車市值僅約三萬元等語在卷（偵查卷第二一頁、第二二頁），足徵共犯張中國上開所證：所竊得之該輛自用小貨車上放有鐵板，當日原將車鐵板載往資源回收站變賣，但因資源回收站沒開而作罷等語非虛可採。且證人即共犯張中國上開所證下手竊取上開自用小貨車之經過，其中關於係證人即共犯張中國騎乘上開重型機車搭載被告，行經上該自用小貨車停放處後，二人先停妥上開重型機車後，再分由證人即共犯張中國一人徒步走近上開自用小貨車停放處下手行竊，被告則在距離該輛自用小貨車不遠處負責把風等細節，核與目擊證人呂欣潓於警詢時所證述：「‧‧‧當時我看到屋外二名男子騎一部重機車，車號未注意‧‧‧騎車男子便開始走路接近停在一九０巷一弄二衖口該部貨車後，便發動車子往介壽路方向駛離。」之情節相符（偵查卷第二三頁、第二四頁）。再參以被告與證人即共犯張中國間，自國中時期即已相識，兼具朋友及鄰居關係，二人既無怨隙，又無任何感情糾紛，此業經被告於警詢及原審審理時供述在卷（偵查卷第五頁；原審卷第一００頁反面、第一０一頁），衡常證人即共犯張中國要無隨意編指上情，設詞誣陷被告之可能。據此，足徵證人即共犯張中國上開所證各節屬實可採。

㈢又共犯張中國在發動該輛自用小貨車前，既無向被告所謂之老闆借車之舉，亦未與任何人交談，且被告在共犯張中國下手行竊時，確有在旁等候，該時其與共犯張中國之所在位置，約距一間法庭遠，且有目睹共犯張中國發動該輛自用小貨車，在共犯張中國發動該車後，復因共犯張中國示意，隨即坐上該輛自用小貨車，受共犯張中國駕駛該車搭載離去等節，亦經被告於原審審理時供認屬實（原審卷第九九頁反面、第一００頁），若被告受共犯張中國騎車載至上開自用小貨車停放地點之目的，係為陪同共犯張中國前去向老闆借車，則以被告係一具有社會相當社會歷練，智慮成熟之成年人而言，豈有對於共犯張中國在啟動駕駛上開自用小貨車離去前，未事先去電車主聯絡借車，亦無親自與人當面商談借車事宜，拿取車輛鑰匙及證件，即貿然在深夜逕自前往該輛自用小客車停放處，發動駕駛該車離去等違常行徑，絲毫未覺，仍配合在一旁等候，並在共犯張中國竊取該車得手後，一經共犯張中國授意，立即上車受載離去之理。況在共犯張中國啟動該輛自用小貨車時，被告與共犯張中國間之距離既甚相近，並有目睹共犯張中國發動該輛自用小客車之全部經過，衡常被告亦斷無未見共犯張中國係持剪刀撬啟該輛自用小貨車，而非持鑰匙正常開啟車門，不知共犯張中國係在竊取該車之可能。總此，堪認被告辯稱：當日係與共犯張中國一同前去向共犯張中國老闆借車，載其前往新竹找工作，不知共犯張中國竊車，並無把風云云，均係事後卸責之詞，不足採信。總此，足認被告在共犯張中國下手行竊時，並非單純在旁等候共犯張中國，而係負責在旁把風，其與共犯張中國就竊取上開自用小貨車之竊盜犯行間，有犯意聯絡及行為分擔甚明。從而，被告上開與共犯張中國共同竊盜犯行明確，應予依法論處。

二、按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，只要於竊盜時攜帶兇器，即構成加重竊盜或強盜罪名，因立法所規範者為攜帶兇器竊盜即屬於加重條件，而不以取出兇器犯之為必要。此所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命，身體安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊或強盜時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；又祇須於行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，該兇器不必原屬行竊者本人所有，亦不以自他處攜至行竊處所為必要，縱在行竊場所隨手拾取應用，其有使人受傷害之危險既無二致，自仍應屬前述攜帶兇器之範疇（此有最高法院九十四年度臺上字第三一四九號判決、七十九年臺上字第五二五三號判例、最高法院九十年度臺上字第一二六一號判決意旨可資參照）。準此，被告於上開時、地與共犯張中國本件竊盜犯行時，係持剪刀一支撬啟上開自用小貨車車門，該支剪刀雖未扣案，然既得用以撬啟上開自用小貨車車門，自足以對人之生命、身體構成威脅，揆諸前揭判例意旨，自屬兇器無疑。

三、被告行為後，刑法第三百二十一條第一項業於一００年一月二十六日修正公布，並於同年月二十八日起生效施行。關於刑法變更後之新舊法律適用問題，應依刑法第二條第一項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」規定。被告行為後，刑法第三百二十一條第一項規定之法定刑由「六月以上五年以下有期徒刑」，修正為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」。準此，修正後刑法第三百二十一條第一項已增加得併科罰金刑之規定，法定刑顯較諸修正前提高，此既涉及科刑規範之變更，仍有新舊法比較之必要。而經比較結果，修正後規定並未有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第三百二十一條第一項之規定處斷。

四、是核被告所為，係犯修正前刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪。被告與共犯張中國就上開竊盜犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告曾有贓物及多次竊盜等前科，其中於九十六年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以九十六年度桃簡字第二四八二號刑事判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，嗣經該院以九十七年度簡上字第八八號刑事判決駁回上訴確定，並於九十八年九月十日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於上開有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。至被告與共犯張中國共同為本件竊盜犯行時所用未扣案之剪刀一支，雖係供被告與共犯張中國本件竊盜犯罪所之物，然非被告或共犯張中國所有，且非違禁物，並業遭共犯張中國在為本件竊盜犯行後予以丟棄，此業經共犯張中國於原審審理時證述在卷（偵查卷第一二頁；原審卷第九五頁），依法自無從併予宣告沒收，附此敘明。

五、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第二條第一項前段、第二十八條、第四十七條第一項，修正前刑法第三百二十一條第一項第三款等規定，審酌被告已有多次竊盜前科，猶不知悔改，時值壯年，身體健全，竟不思憑藉己力，循正當管道獲取財物，而以上開方式竊取他人財物，所為應予非難、就本件竊盜犯行之分工，雖係負責在旁把風，犯罪情節雖較為輕微，惟其犯後一再飾卸狡辯，未見絲毫悔悟之意，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，處有期徒刑十月。復說明未就作案工具即未扣案之剪刀一支併予諭知沒收之理由，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。從而，被告仍執其詞，否認犯行，提起本件上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。