臺灣高等法院101年度上訴字第1641號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第1641號

上訴人

即被告

鄭仁潔

選任辯護人

蕭俊龍律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第1449號，中華民國101年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第10909號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院；第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回；倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回；而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決意旨參照）。次依刑事訴訟法第367條之文義及立法意旨，僅於「上訴書狀未敘述上訴理由」之情形，為保障上訴人之權益，始有補正之問題，至有無敘述理由，第一審法院僅作形式上之審查，如上訴書狀形式上已敘述不服原判決之意旨者，即與未敘述上訴理由之情形有別，無庸再命補正；至於其理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，亦不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度臺上字第3889號刑事判決意旨參照）。

二、本件原判決正本於民國（下同）101年4月2日送達至上訴人即被告鄭仁潔（下稱被告）之住所，因未會晤被告，亦無法付與有辨別事理能力之受僱人或同居人，遂寄存於該轄之警察機關，嗣被告於同年月3日提出上訴狀表明上訴之意，再由第一審之公設辯護人於同年月16日提出上訴理由狀謂：「原判決就被告歷次販賣第二級毒品甲基安非他命予羅文駿部分，均判處有期徒刑1年10月；就販賣第二級毒品甲基安非他命予楊竣部分，判處有期徒刑1年；就持有空氣槍部分，判處有期徒刑1年8月等，均係酌減後之刑度，尚屬適當，惟原判決合併定應執行刑為10年，尚有過重，蓋被告所涉犯之上開犯行，情節均輕，且上訴人自始均坦承不諱，甚有悔意，又上訴人目前有正當工作，家中尚有父母待其扶養，若被告長期入監服刑，恐造成家累，是被告應無科以重刑之必要，原判決合併量處被告有期徒刑10年，似有過重，爰請撤銷原判決，惠為有利於被告之判決，以符法制」云云；另被告之選任辯護人亦於同年月16日提出上訴理由狀謂：「㈠就被告未經許可持有空氣槍部分，原審量刑實屬過重，查被告持有本案空氣槍時，年僅20歲出頭，年輕氣盛，思慮未周，僅因一時好奇貪玩而持有空氣槍供已把玩，並無任何據以滋事犯罪之意，對於社會秩序法益之危害極其輕微，且上訴人並無任何前科，其於上開空氣槍經查扣後，亦據實交代持有空氣槍之始末，故參酌被告犯罪之動機、目的、手段、品行、所生之危險或損害、犯罪後之態度等一切情狀，客觀上顯足以引起一般之同情，實有可值憫恕之處，原審雖已依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定，減輕上訴人之刑，然未論及被告犯罪之情狀確有可憫恕之處，再依刑法第59條規定，遞減輕其刑，原審之量刑實屬過重；㈡就上訴人販賣第二級毒品部分，原審量刑亦屬過重，查被告雖於99年10月至100年3、4月間，販賣第二級毒品予羅文駿、楊竣2人共計11次，然其販賣之對象、期間及次數，對國家社會法益之危害極其有限，並未造成重大危害，且其每次販賣金額為新臺幣1,000元，重量約0.3公克，其販賣之毒品數量及利得，均屬零星小額，並非以此為業牟取厚利，且被告並無任何前科，足認被告之犯罪情節尚屬輕微，惡性亦非重大，顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，應依刑法第59條減輕其刑，再被告為警查獲時，供出本案毒品來源為另案被告謝曜丞，並使偵查機關因而查獲另案被告謝曜丞，是被告應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，遞減輕其刑，又上訴人於偵查及原審審判中，均自白有上開販賣第二級毒品之犯行，應再依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減輕其刑。綜上所述，可見被告犯罪情節並非重大，顯可憫恕，且犯後態度良好，除自白犯罪外，並供出毒品上游，防止再造成國家社會法益之重大危害，確有悔悟實據，始能獲得法律賜予三次減輕其刑之恩惠，原審雖已加以審酌，惟其量刑仍屬過重，有違法律給予行為人減輕其刑之立法目的，難謂符合罪刑相當性及比例原則；㈢原審就被告上開犯行所定應執行刑部分，顯然過重，查被告之上開犯行經原審減刑後，未經許可持有空氣槍部分，處有期徒刑1年8月，販賣第二級毒品予羅文駿部分，各處有期徒刑1年10月，販賣第二級毒品予楊竣部分，處有期徒刑1年，平均約減刑至各罪宣告刑之二成八，然原審定上訴人應執行刑卻高達10年，約為有期徒刑上限30年之三成三，顯然過重，與罪刑相當原則並不相符。綜上所論，被告年輕不懂事，誤入歧途，案發後已徹底悔悟，極力痛改前非，決定不再碰觸毒害，損人害己，被告雖知不能藉此掩蓋自己先前所犯之錯誤，必須為自己之犯行負責，然仍祈請能就量刑及定應執行刑部分，審酌一切情狀後從輕量刑，惠予被告改過自新之機會。」云云。

三、按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度臺上字第5301號刑事判決意旨參照）。次按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限，後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限，法院為裁判時，二者均不得有所逾越，在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院94年度臺非字第21號刑事判決意旨參照）。查原審就認定被告應成立如原判決附表所示各罪( 共12罪)之證據與理由，已論述綦詳，核與經驗法則或論理法則均屬無違。次原審以被告持有扣案空氣槍純係一時好奇，並供己把玩，未持以滋事犯罪，認此部分犯罪所生危害非屬重大，對於社會治安之危害程度尚屬輕微，而依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑；又以被告販賣第二級毒品予羅文駿、楊竣2人，所造成社會治安及國民健康之危害程度尚非鉅大，與其所犯販賣第二級毒品罪之最輕法定本刑（有期徒刑7年）相較，實屬情輕法重，犯罪情狀在客觀上足以引起一般之同情，顯有可憫恕之處，而依刑法第59條規定減輕其刑；再以被告於偵查及審理中，皆自白其販賣第二級毒品犯行，而依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，其中販賣第二級毒品予楊竣部分，被告尚有供出毒品來源，因而查獲其他正犯，併遞依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑；復審酌被告正值壯年，不思正途發展身心，為圖私利，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，從事規範違反性高之販毒行為，肇生他人施用毒品之來源，足以戕害他人身心健康，且明知不得非法持有具殺傷力之空氣槍，竟仍執意購買持有，破壞社會秩序，行為有所不當，惟念其犯後坦承犯行，翔實供述，尚知悔悟，並參酌其犯罪動機、目的、販賣之數量、所得非鉅、持有時間長短、所生危害、前科素行、高中肄業之智識程度及生活狀況等一切情狀，各量處如原判決附表所示之宣告刑，並就有期徒刑部分「從輕」定其應執行刑為10年，揆諸上開說明，亦無失出或失入之情形，且未逾越法律之外部性界限及內部性界限。另被告雖指摘原審就上開未經許可持有空氣槍罪部分，未依刑法第59條規定遞減輕其刑，尚有未洽云云，惟原審適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕其刑所憑之事由，係認被告此部分犯罪情節輕微，與該罪最輕法定本刑（有期徒刑3年）相較，應屬情輕法重，而依上開規定減輕其刑，是此部分事由顯已經原審詳為審酌並援為減刑之論據，此時倘再依刑法第59條規定遞減輕其刑，乃屬重複評價，且無必要，被告此部分所指，殊不足取。綜上，被告上訴意旨泛稱原審就其所犯各罪之量刑及合併定其應執行刑均失之過重，有違罪刑相當原則與比例原則，且未就其持有空氣槍部分再適用刑法第59條遞減輕其刑云云，無非就原審已詳加審酌說明之事項復事爭執，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法之情形，本件上訴未敘述具體理由，並不合於法律上之程式，爰不經言詞辯論，予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。