臺灣高等法院101年度上訴字第1726號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第1726號

上訴人

即被告

黃文聖

選任辯護人

王淑琍律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院100年度訴字第1140號，中華民國101年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第20168號、100年度毒偵字第2926號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃文聖明知MDA、MDMA、MDEA及愷他命分別為毒品危害防制條例列管之第二級、第三級毒品，非經許可，不得持有。竟基於持有第二級、第三級毒品之犯意，於民國100年9月24日晚間10時許被查獲前之同日傍晚某時，在台北市○○街附近，自不詳姓名之人處取得如附表編號一所示內含第二級毒品MDA、MDMA、MDEA之藥錠20顆（驗餘總毛重6.12公克），以及如附表編號二所示純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命結晶共28包（驗前總毛重195.97公克【含嗣後鑑定用罄之0.1公克】，驗前純質淨重約137.69公克），因而持有第二級毒品以及純質淨重20公克以上之第三級毒品。嗣於同日晚間10時10分許，黃文聖駕駛車號7A—1898號自用小客車，行經臺北市中山區○○○路與錦州街口時，遇警盤檢，為警於其駕駛座下方背包內扣得上揭第二、三級毒品。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序部分：

一、上訴範圍：原審就被告施用第二級毒品及運輸第二級毒品兩罪分別判處罪刑。被告提起上訴後，當庭就施用第二級毒品罪部分撤回上訴，有撤回上訴聲請書在卷可稽（本院卷第41頁）。故本院僅就被告上訴運輸第二級毒品罪刑部分審判，合先敘明。

二、證據能力部分：本案認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證、書證、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告於本院審理時對本院提示之卷證均未爭執其證據能力，而卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，故上開證據均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告對其有於上開時、地持有如附表編號一、二所示之第二級、第三級毒品，嗣後為警盤查查獲之犯行坦承不諱，而被告為警扣得如附表所示之藍色藥錠20顆以及白色結晶28包，其中藥錠20顆部分，經送臺北市政府警察局以氣相層析質譜分析法鑑定，檢出第二級毒品MDA、MDMA、MDEA成分，驗前總毛重為6.2公克，驗餘總毛重為6.12公克；而白色結晶部分，經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜儀分析法、核磁共振分析法鑑定，檢出第三級毒品愷他命成分，純度約73％，驗前總毛重195.97公克（含嗣後鑑定用罄之0.1公克），驗前總純質淨重約137.69公克等情，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步鑑驗報告書、臺北市政府警察局100年10月25日北市鑑毒字第226號鑑驗通知書、內政部警政署刑事警察局100年10月27日刑鑑字第1000130245號鑑定書各1份以及扣案物照片33張在卷可稽（偵字卷第15-26、92、94頁），是被告自白核與卷內客觀事證相符，應堪採信。其於前揭時地持有第二級與第三級毒品，且第三級毒品愷他命純質淨重逾20公克以上之犯行，堪以認定。

二、公訴意旨雖認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項運輸第二級毒品及第三級毒品罪嫌。惟按，刑事訴訟法第156條第2項規定：被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。再按，各種犯罪行為內容不一，各有其特殊性，此項特殊事實，僅參與犯罪之人所得體驗，即學說上所稱行為之秘密性。而被告之所以任意自白犯罪，其動機有出於自責悔悟者，有因心生畏怖或圖邀寬典者，亦有蓄意頂替或別有企圖者，欲判定被告自白之真偽，不僅應查證其自白內容是否已暴露行為之秘密性，有無其他補強證據，更應詳察其自白之動機、取得自白之過程等情況，始足以發現真實（最高法院96年度台上字1041號、92年度台上字第1145號判決可資參照）。而被查獲持有毒品者，究應成立單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品、販賣毒品或運輸毒品等罪責，因上述各項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明（最高法院101年度台上字第160號判決意旨參照）。訊據被告堅決否認有運輸第二級、第三級毒品之犯行，辯稱：購買毒品係供自己施用。其初始被查獲時，雖稱係幫「豆花」運輸毒品，但其當時係因害怕，欲將責任推給他人，所以才為上開表示，若其確為「豆花」運輸毒品，為何為警查獲時並未查扣其所供稱之運毒代價新臺幣（下同）2000元？又其雖曾自白於案發當日傍晚7、8時許自「豆花」處取得毒品，欲運輸至臺北市中山區「絕色酒店」，但其怎會取得毒品後一直流連在外，迄同日晚間10時許在臺北市中山區○○○路與錦州街口為警查獲時止，均未將上開毒品送至「絕色酒店」？況其表示「豆花」係以未顯示號碼之電話與之聯繫，但其使用之0000000000號門號通聯，並無任何未顯示號碼之通話記錄，是被告前開自白並無任何客觀事證可供補強，自不得據此認定被告有運輸毒品犯行。而被告已說明一次購入大量毒品可獲優惠價格，賣方亦因此附贈扣案之其餘毒品，且其確有資力購入上述毒品，亦有存款提領紀錄在卷可查，足見被告購買毒品確係供己施用等語。經查：

㈠、被告固於警、偵訊及聲押庭時供稱：警方所查獲之扣案毒品係綽號「豆花」之友人託其帶到臺北市中山區「絕色酒店」給一不知名人士，毒品是被查獲當天傍晚7、8時左右「豆花」在新北市○○區○○路上的燦坤3C店旁交付的。「豆花」是在100年7月初左右，在臺北市○○路上85度C向其主動搭訕，並留下其行動電話，因而認識的；但「豆花」沒有留下他的聯絡方式，他都是用未顯示號碼的來電與其聯繫。「豆花」給其運毒代價2000元，是委託其運毒時，現場就給其代價云云（偵字卷第9-11、44-46頁，原審聲羈卷第4-5頁）。惟觀諸被告使用之0000000000號門號通聯記錄，從案發前一天至當天均無與未顯示號碼之電話有受話、發話之通聯情形，有臺灣大哥大資料查詢明細1份存卷可查（原審卷第29-32頁），則被告所供「豆花」打電話委託其運毒乙節，是否屬實，已堪質疑。再核對前開行動電話通聯所對應之基地台位置，可知被告自100年9月24日上午9時12分起至晚間9時46分止，行動電話通聯所對應之基地台位置分別在新北市○○區○○路、重陽路與自強路，直至同日晚間9時54分許始使用臺北市大同區之基地台，而於同日晚間9時58分許，則使用臺北市○○區○○街之基地台，此有前開通聯資料在卷可稽，故依該通聯記錄顯示，案發當天傍晚7點至8點左右，被告活動所在之位置均在其住處新北市三重區附近（原審卷第31-32頁），則被告有無於上開時間至新北市○○區○○路上3C燦坤店自「豆花」處取得毒品？此部分亦乏證據可供佐證。又被告供稱「豆花」交付毒品時已交付運毒之報酬2000元，惟警方盤查被告並進行搜索後，僅在被告背包內查獲如附表所示之毒品，並未查獲運毒報酬2000元，有前揭搜索扣押筆錄存卷可參，是此部分亦乏客觀事證可供補強。再參酌本案如附表所示之毒品數量不少，價值匪淺，且運輸毒品又係警方嚴加查緝之重罪；則「豆花」為避免受託者予以私吞或未將毒品交予正確買主，甚至為警方緝獲，理應慎選可值信賴之受託者，清楚交代送交毒品之對象，並於受託者依約完成工作後，方給付報酬，然被告卻稱「豆花」係在85度C向其搭訕，之後即委託其運毒，且囑咐交付毒品之對象為不詳姓名之人，而「豆花」於交付毒品時即給付全部報酬，凡此各節實均與常情有違。況被告於原審審理時供稱：至新北市蘆洲區搭載「豆花」時，應「豆花」要求再將「豆花」載至臺北市○○街，係在臺北市○○街車上施用毒品等語（原審卷第90頁），則被告若將「豆花」復載至台北市○○街附近，顯然「豆花」已離「絕色酒店」不遠，準此，「豆花」大可自行將扣案毒品送至「絕色酒店」或要求被告直接載其至「絕色酒店」即可，何須給予被告2000元之報酬委託被告運輸？又被告若係於案發當日傍晚7、8時許即與「豆花」碰面並取得毒品，何以一同在外流連數小時直至傍晚9時許始前往台北市大同區？綜觀被告前開自白，實存有甚多矛盾瑕疵，且乏客觀事證可佐，自難遽以採信。

㈡、被告為警查獲當日經採尿送驗結果，呈第二級毒品甲基安非他命與第三級毒品愷他命陽性反應，有尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告、扣押物品清單及鑑定結文各1紙附卷為憑（偵查卷第78-81頁），足見被告確有施用第三級毒品愷他命之習慣。再Ketamine之每日最大用量因個人體質、代謝情況、接觸時間長短及對藥物的耐藥性等因素不同，而生個案差異，目前並無文獻記載人體每日最大用量，國人愷他命每日耐受之劑量，亦無相關資料等情，有行政院衛生管制藥品管理局96年8 月17日管檢字第0960008585號函、97年12月1日管檢字第0970011811號函可供參考。而毒品買賣乃涉違法重刑之事，毒品取得並非容易，且一次購買較多數量，可獲較多折扣，此為吾人辦理同類案件可知之事，故被告既有施用愷他命之習慣，則其為供己施用而一次購入如附表編號二所示之第三級毒品愷他命，自屬可能之事。至被告驗尿結果雖未顯示其有施用第二級毒品MDMA之行為，然施用毒品者因好奇或藥癮日漸深重，而改用或混用他種毒品之情形，所在多有，故尚無法僅因被告尿液未驗出第二級毒品MDMA反應，即認被告並無購入第二級毒品MDMA以供施用之可能。

㈢、被告供稱扣案毒品係以7萬元之價格向「豆花」購入，而就其有無資力購入毒品部分，其雖於警詢時表示其已失業一段時間，沒有收入云云（偵字卷第11頁），然其事後既稱被查獲時因為畏罪，擬將毒品推稱係他人所有，則其於警詢所述自己無力購買云云，是否可信，已堪質疑；再依被告提出其在中國信託商業銀行開設之000000000000號帳戶存摺，顯示其於案發前之同年9月12日尚有25537元之存款，有存摺內頁1張在卷可考（原審卷第42頁）；復參酌證人黃昫皓於原審審理時證稱：與被告是高中同學，有金錢往來關係，被告在酒店上班，是酒店幹部，其去酒店喝酒都是簽單，時間到的時候就回給被告錢，金額都是2、3萬起跳，100年9月間也有這樣回錢的情況，其每個禮拜都會回錢給被告等語（原審卷第81-82頁），足見被告確有可能以其原有存款加上要求他人回款或借資等管道籌得上述購毒金額。

㈣、縱認被告之用毒習慣根本不需購買第二級毒品MDMA，亦無庸購買如此大量之第三級毒品，甚且被告並無資力購買該等毒品，故被告所辯購買毒品供己施用乙節，並不可採。然持有毒品之原因不僅一端，或有基於販賣營利、運輸毒品之目的而持有者，亦有基於非營利之目的而取得毒品並持有者（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），尚有原非基於營利目的，購入後方起意營利而持有者，皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯不能成立，遽行推定其係基於營利等意圖而販入毒品（最高法院101年度台上字第160號判決意旨參照）。故本案尚難以被告一次持有大量毒品，及被告供述有前後不一或不合情理之處，即認定其有運輸毒品之犯行。

㈤、綜上所述，本案依檢察官提出之證據，尚無從使本院獲致被告確有運輸第二級、第三級毒品之確信，被告所稱其持有上開毒品係供個人施用之辯詞，尚非全然無據。況上開辯解縱不可採，然因被告於警、偵訊及聲押庭時有關運輸第二、三級毒品之自白，經核與卷內之行動電話通聯記錄等證據並不吻合，又乏其他客觀事證足供補強其尚有瑕疵之自白；此外，復查無其他積極證據足以證明被告之運輸毒品犯行，揆諸前揭說明，自不能僅以被告持有為數不少之第二、三級毒品，逕予推論被告取得毒品係供運輸所用。

三、查MDA、MDMA、MDEA均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，而愷他命則係同條項第3款所定之第三級毒品，依法不得持有純質淨重二十公克以上。核被告於上揭時、地同時持有第二級毒品MDA、MDMA、MDEA之藥錠20顆（驗餘總毛重6.12公克），以及第三級毒品愷他命結晶共28包（驗前純質淨重約137.69公克，內含嗣後鑑定用罄之0.1公克），純質淨重20公克以上之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪、同條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上毒品罪。被告係於同時同地取得上開第二、三級毒品後同時持有之，其以一持有行為同時觸犯上揭2罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。檢察官起訴意旨認被告前揭行為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之運輸第二級、第三級毒品罪嫌，容有未洽，業如前述，惟檢察官起訴被告為運輸而持有第二、三級毒品之犯罪事實，與本院認定被告單純持有第二級毒品與第三級毒品純質淨重20公克以上之犯罪事實，兩者之基本社會事實同一，且本院已就該法條諭知，無礙被告及辯護人防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

四、原審以被告罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟查：本案檢察官並未提出被告運輸第二級、第三級毒品之積極證據，而被告雖曾自白係幫「豆花」運輸毒品，然其自白並無其餘客觀事證可供補強；且被告雖有持有毒品之外觀，但其目的究係供己施用、運輸他處或販賣營利等，均係存在於其內心之主觀事實，須以各項直接、間接證據綜合考量並嚴格證明之。至被告經濟狀況暨收入是否足敷其施用毒品所需，雖可作為判斷之情況證據之一，但不能據為絕對或唯一之憑據。本案並無足夠證據得認被告確有運輸毒品之犯行，業經本院認定如前。故被告提起本件上訴，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告明知毒品對個人身心健康戕害甚鉅，竟仍持有如附表所示之第二級與第三級毒品，且持有毒品數量非微，惟其持有未久即遭查獲，所生危害尚非甚鉅，及其犯罪動機、目的、手段、犯罪後承認其持有毒品之犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。末查，扣案如附表編號一所示之第二級毒品MDA、MDMA、MDEA之藥錠20顆（驗餘總毛重6.12公克），係查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；如附表編號二所示之愷他命28包（驗前總毛重195.97公克，驗前總純質淨重約137.69公克，沒收部分應扣除鑑定用罄之0.1公克），因純質淨重已逾20公克，屬違禁物（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照），且因該等外包裝與其內之愷他命難以析離完盡，除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收外，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至被告為警查獲時另扣得之黃色運動飲料包，經鑑驗結果僅含咖啡因成分，而不含毒品成分，並非違禁物，爰不予沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第2項、第5項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務

刑事第十八庭審判長法 官 黃瑞華

附錄本案論罪科刑法條全文:毒品危害防制條例第11條。

持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。