臺灣高等法院101年度上訴字第2138號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第2138號

上訴人

即被告

許琳瑋

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院101年度審訴字第224號，中華民國101年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度毒偵字第587號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（參照最高法院97年度台上字第892號判決意旨）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、原判決略以：上訴人即被告許琳瑋基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國100年11月5日中午某時許，在其位於臺北市○○區○○路1段737巷8弄12號2樓之住所內，將海洛因摻入甲基安非他命燒烤之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。嗣於100年11月5日下午11時許，在臺北市○○區○○路2段文和橋頭為警攔檢查獲，經警採集被告尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應等情，業據被告坦承不諱，且有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100年11月16日尿液檢體編號048711號濫用藥物檢驗報告附卷可考。因認被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、第二級毒品罪，其施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告係以一行為同時為施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告係累犯，應依法加重其刑，爰就被告所犯施用第一級毒品罪，量處有期徒刑10月。

三、被告不服原判決提起上訴，理由略以：刑法第57條規定應審酌犯罪後之各種情況，原判決未詳細考量上情，遽以被告係累犯，即加重其刑，判處被告有期徒刑10月，實有審酌不備之處。又被告自99年10月7日起，即斷斷續續接受美沙冬替代療法，最近1次接受治療時間為101年6月26日，有台北市立醫院聯合院區陽明醫院之診斷證明書可稽，而被告因有心戒除，故配合警方辦案承認，然被告是否確實吸食第一級毒品，則因美沙冬與第一級毒品之陽性反應結果類似，以致無法詳細分辨，應排除於證據之外，是本件關於被告施用第一級毒品部分，僅有被告之自白及尿液檢驗，其積極證據並不足夠，即與刑事訴訟法第156條第2項之規定不符，原判決自應予廢棄云云。

四、經查：

㈠本件原審對於認定被告犯罪事實及論罪科刑之理由，均已說明甚詳，且被告尿液檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有前開尿液檢驗報告附卷為憑，被告確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定。被告上訴意旨固以前詞置辯，惟美沙冬為第二級管制藥品，依據「Disposition of Toxic Drugs andChemicals in Man」一書第五版記述，口服美沙冬快速被人體吸收，24小時內約有施用劑量之20%至60%由尿液排出，其中排出成分包括美沙冬原態及其代謝物EDDP、EMDP等。美沙冬不含嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命或可代謝成嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命等之成分。如服用替代療法之美沙冬後，於尿液中不致檢出嗎啡、甲基安非他命、安非他命等成分之陽性反應，有行政院衛生署管制藥品管理局97年7月31日管檢字第0970007432號函可參（行政院衛生署管制藥品管理局濫用藥物相關解釋彙編第36、37頁，98年5月印），為法院歷來審理毒品案件之職務上所知悉。本件被告經採集尿液檢驗後，既呈現嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，已足資擔保被告自白與事實相符，被告前開所辯，顯屬卸責之詞，自無足採。

㈡次按量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審量刑時已審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒、強制戒治及法院判處罪刑確定，仍不知悛悔，復再施用毒品，且係將毒性迥異之二種毒品混合施用，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯後於偵審中坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，為其量刑之基礎，已敘明審酌刑法第57條所列事項之理由，尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。

㈢綜上所述，本件被告雖執前詞提起上訴，然並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原判決有何採證認事、用法足以影響判決本旨之不當或違法，或量刑有何輕重失衡、濫用裁量權或不適用法則之情形，而構成應予撤銷之具體事由，已難謂提出合於刑事訴訟法第361條第1項規定之具體理由。依首揭說明，本件上訴顯無具體理由而屬違背法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕行駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文