臺灣高等法院101年度上訴字第2152號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第2152號

上訴人

即被告

張麗綺

選任辯護人

黃正淮律師（法律扶助）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院100年度訴字第2173號，中華民國101年 6月15日所為之第一審判決（追加起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署 100年度偵字第20218 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張麗綺明知海洛因業據行政院公告列為第一級毒品管制在案，不得販賣、持有，竟因其同居男友、綽號「死人」之許良明（經本院先判處應執行有期徒刑二十六年，併科罰金新臺幣二十萬元在案）之友人陳大誠欲施用海洛因解癮，許良明又因案於99年12月15日入監服刑，竟基於意圖營利而販賣海洛因之犯意，於100年4月12日下午 2時許前之某時（公訴意旨誤認係100年4月11日下午 2時許，詳如後述），接獲陳大誠以路旁之公用電話撥打其持用、陳志遠所有之門號0000000000號行動電話與其聯絡，要求張麗綺販賣海洛因予其施用，張麗綺同意後，二人即相約於同日下午 2時許，在新北市中和街、忠孝街口之「屈臣氏」前，以3000元之價格，販賣重約0.4 公克之海洛因一包予陳大誠，並向陳大誠收取3000元以牟利。嗣於同年 6月29日上午11時許，經警前往張麗綺位在新北市○○區○○街000巷000弄00號 8樓住處地下室內查獲張麗綺本人，並自其所背之包包內的小包包中，扣得上開行動電話乙具（含其內之門號0000000000號SIM 卡一張）及與本案無關之海洛因八包（總淨重4.033 公克）、甲基安非他命乙包（總淨重0.502 公克）及電子磅秤乙台、分裝勺二支、分裝袋五包、研磨機一台等物。

二、案經新北市政府警察局中和第一分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

壹、程序方面

一、本院審理範圍：上訴人即被告張麗綺經公訴人起訴及追加起訴之幫助販賣第一級毒品、販賣第一級毒品及持有第二級毒品部分，分別由原審以100 年度訴字第2087號、第2173號判決判處有期徒刑七年八月、十五年二月及三月在案，被告不服原判決提起上訴後，於本院101年8月23日準備程序時，當庭撤回幫助販賣第一級毒品及持有第二級毒品部分而告確定，有準備程序筆錄及撤回上訴狀各一份在卷可憑（見本院卷第114 頁反面、第118 頁），是本件就被告被訴部分審理之範圍僅有上開事實一所載之追加起訴其販賣第一級毒品部分，合先敘明。

二、證據能力部分：

（一）按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，仍得採為證據。其中所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之。經查，證人陳大誠於警詢時陳述本案之情節，就其確曾先以電話聯絡後，向被告取得價值3000元之海洛因一包之構成要件基礎事實，為被告自始所不否認，衡諸證人陳大誠於偵訊、原審及本院審理時之證述均仍大致一致，但對於交付時間已不記不清楚（詳後述），堪認證人陳大誠於警詢陳述時間（即100年4月16日）距案發時間（即100年4月12日）較為接近，記憶當較為清晰，亦較未考量被告之刑事責任，受外界影響程度低，復查無證人陳大誠與被告有何怨懟之情，且其於原審審理時原表明希望不要再作證（見原審第2087號卷第200 頁反面），實難認其有何誣陷被告之理；此外證人陳大誠於警局到案接受詢問前，亦無何跡證顯示其有串供之情狀，本院認證人陳大誠於警詢時之陳述客觀上具有較可信之特別情況，且該主要待證事實之確定日期，已無從再由同一供述者取得與先前相同之陳述內容（詳後述），縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的，乃證明犯罪事實存否所必要，應認有證據能力。

（二）次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之5 分別定有明文。因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上均能遵守法定程式，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故規定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據（最高法院93年度臺上字第2397號判決意旨參照）。查證人陳大誠於偵查中均經具結而為陳述，有證人結文附於偵查卷可證（見偵字第20218 號卷第37頁），依卷內現存證據，亦查無顯不可信情況，本院審酌證人陳大誠於偵訊時之陳述既係彼等於案發後就各自親身經歷之事實所為，依其陳述作成時之情況並無不適當，且均非違法取得之證據，又查無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，則依前開規定，證人陳大誠於檢察官偵查中所為證述，有證據能力。

（三）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159 條之5 分別定有明文。本件檢察官、被告及其選任辯護人，於言詞辯論終結前，除上開對於證人陳大誠於警詢及偵查中之證言有所爭執外，就其餘本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第116頁反面、第129頁反面），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

（四）又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承曾於上開時、地交付海洛因一包予陳大誠，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯意，辯稱：因為陳大誠一直跟我要毒品，要我救救他，我才去幫他找毒品，後來是向我弟弟張家彰拿到，我給陳大誠毒品沒有向他收錢云云。惟：

（一）被告確曾於接獲證人陳大誠撥打其持用之門號0000000000號行動電話後，於稍後至新北市中和區華新街、忠孝街口之「屈臣氏」前交付重約0.4 公克，價值3000元之海洛因一包予證人陳大誠之事實，除據被告自始坦承外，並據證人陳大誠於警詢、偵查中、原審及本院審理時多次證述在卷（見偵查卷㈣第6頁至第7頁、第35頁至第36頁，原審第2173號卷第92頁反面至第94頁反面，本院卷第198頁至第199頁），被告此部分之自白應確為事實。

（二）證人陳大誠向被告拿取上開海洛因乙包時究竟有無付錢購買之意、有無交付金錢、被告交付該包海洛因予證人陳大誠之主觀意欲到底為何？經核證人陳大誠之歷次證述內容，其：

⑴於100年8月16日製作警詢筆錄時已明確證稱：我於（100年）4月12日下午 2時左右，在新北市中和區華新街與忠孝街口之屈臣氏門口，向綽號「嫂子」的張麗綺【購買】3000元海洛因，重約0.4公克（見偵字第20218號卷第 7頁）；

⑵於偵查中具結證稱：「（問：有無於100年4月12日下午2 時，在中和區華新街與忠孝街口的屈臣氏前，以3000元的代價，向張麗綺購買0.4 公克的海洛因？）有，當場給她錢，但是我日期不是很確定，當場她有給我海洛因」等語。（見偵字第20218 號卷第36頁）；

⑶於原審審理時證述：我有向張麗綺購買海洛因，日期是不是100年4月11日我忘記了，我是打電話和她聯絡，就在中和華新街那裡，買3000元的海洛因等語（見原審第2173號卷第43頁正反面）；

⑷並於本院審理時接受被告之辯護人詰問時證稱：「（問：你在原審時稱是在中和華新街跟忠孝街屈臣氏門口跟張麗綺買海洛因毒品，請敘述當時是怎麼交付的？）我是打電話給張麗綺，因為『死人』（按即被告之男友許良明）不在，我有施用海洛因，我就打電話看張麗綺有沒有辦法幫我調，要調一次3000元的量，張麗綺說她要看看，所以我們就約在屈臣氏，後來張麗綺有出現，時間我忘記了，是白天或晚上我也忘記了，她出現後就拿給我海洛因，就是我講的價錢等語（見本院卷第138 頁正面）。則證人陳大誠就該次交易的細節雖隨著時間流失而有部分稍微淡忘，但對其有向被告以現金3000元購得海洛因乙包之事實則自始堅定證述在卷，堪認被告應確有於交付海洛因一包予陳大誠時向其收取3000元之價金無誤。

（三）雖然證人陳大誠於本院審理時改口證稱：我們就約在屈臣氏前，張麗綺出現後就拿給我海洛因，就是我講的價錢，我就走了，這次我沒有給錢，因為我以前都是跟「死人」（即許良明）一起去拿藥，以前「死人」有欠我錢，我以為他們二人都知道等語（見本院卷第138 頁正面）；被告並於本院準備程序時供稱：許良明有欠陳大誠錢，所以我才會給陳大誠毒品等語明確（見本院卷第115 頁），然被告復於本院審理時改稱：我不知道許良明與陳大誠之間有欠債，那天我有跟陳大誠見面，我給陳大誠海洛因，但是沒有跟他收錢，他也沒有說先欠著等語（見本院卷第 199頁反面、第264 頁），是此抵債之說法，當係證人陳大誠為迴護被告臨訟所為之詞，被告嗣後亦否認有以海洛因抵其男友許良明之債務，此部分尚不足採信。

（四）又關於被告販賣陳大誠之時點以及其與陳大誠交易毒品之聯絡方式部分：

⑴證人陳大誠先於警詢時證述：我是在100年4月12日下午2 時左右，以公用電話撥打張麗綺使用之0000000000號行動電話聯絡張麗綺等語（見偵字第20218號卷第6頁反面）；嗣分別於偵查中、原審及本院審理時，均表示對於其購買海洛因的確切日期已忘記不能確定等語（見偵字第20218號卷第36頁，原審第2087號卷第201頁，本院卷第198頁）。

⑵就其與被告聯絡之方式則於偵查中改稱係用其0000000000號行動電話撥打被告的行動電話等語（見偵字第20218 號卷第36頁）；於原審審理時僅證稱係以打電話之方式與被告連絡；於本院審理時表示其案發當時係用公用電話或手機與被告連絡都已忘記了等情（見本院卷第198 頁反面）。佐以被告於本院審理時亦表示證人陳大誠當時上午在菜市場做生意，下午菜市場休息，這次他為了要跟我要毒品，打了很多通電話給我等語（見本院卷第265 頁反面），對照證人陳大誠使用之上開行動電話通聯紀錄，其於100年4月10日至13日，僅曾於100年4月11日下午 3時39分、50分時二次撥打予被告前揭行動電話之紀錄，可見證人陳大誠除以行動電話外，應確實有以公共電話與被告聯絡。再審酌證人陳大誠於警詢（100年4月16日）陳述時距案發時間較為接近，記憶當較為清晰，亦較少考量被告之刑事責任，受外界影響程度低，應認證人陳大誠於警詢所述是於100年4月12日以公用電話撥打被告張麗綺使用之0000000000號行動電話聯絡被告，向其購買海洛因乙節，當較可採信。此外，復有被告所持用、與證人陳大誠聯絡時所用之行動電話乙具（含其內之門號0000000000號SIM 卡一張）扣案可稽，被告確有販賣海洛因予證人陳大誠之事實亦堪認定。

（五）雖然被告為警查獲時間係100年6月29日上午11時許，證人陳大誠證述向被告購買海洛因的時間是100年4月12日下午2 時許前之某時，距被告所為販賣海洛因的時間已二月有餘，固難認被告於為警查獲其持有中之扣案海洛因八包（總淨重4.033公克）係其於100年 4月12日為上開販賣海洛因犯行當已取得持有而仍保留至被查獲時之物（被告於本院供稱：上開扣案海洛因八包均係其弟弟張家彰放在我這裡的云云，見本院卷第264 頁反面）。被告本身雖未施用海洛因，惟其同居男友即同案被告許良明及證人陳大誠於被告為前揭交易時，皆已屬有施用海洛因經驗之人，已分據同案被告許良明及證人陳大誠供述在卷，被告亦曾幫助許良明販賣海洛因予林堅志（此部分犯行業經被告撤回上訴），對於海洛因應不陌生，以證人陳大誠自承其當時正犯毒癮，向被告取得海洛因後自當立即施用，若證人陳大誠向被告取得之物並非海洛因，一經其施用即可發覺，焉有不找被告理論之理？況被告亦坦承其交付予證人陳大誠之物確為海洛因，是縱不以上揭扣案之海洛因八包為證據，亦足以認定被告於上揭時地販售交付之物確為海洛因無誤。

（六）按所謂販賣毒品行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院93年度台上字第1651號判決同此意旨）。再一般民眾普遍認知海洛因等毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，徜非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易除足反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年 4月18日84年度第三次刑事庭會議決議亦同此意旨）。查被告與證人陳大誠係因其同涉嫌販賣海洛因之男友許良明而認識，私下不熟，證人陳大誠至本院審理時亦不能確定被告是否叫張麗綺，僅知被告為「『死人』的女朋友」、「嫂子」（見本院卷第198 頁反面），二人間並未另有情感交集，顯見其等間既無特殊情誼，被告豈有費心自甘承受重典，未從中獲取不法利益，涉險調度再交付海洛因予與其無特別關係之證人陳大誠之理？被告當有牟利之圖甚明。又因被告既自始否認販賣及從中牟利之情形，自無從查悉其販賣毒品予證人陳大誠所獲得具體利潤之金額，惟近來年政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，苟無利可圖，被告應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，自行吸收所交付毒品成本之理，職是，被告就上開事實欄所載販賣海洛因予證人陳大誠之犯行，具有營利之意圖，應可認定。

（七）綜上所述，被告上開就販賣第一級毒品部分所辯，顯為推諉卸責之詞，不足採信，本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；其販賣前持有海洛因之低度行為，應為其嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）另按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第599 號判例意旨參照）。另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。其所謂犯罪之情狀，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，允應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌被告之犯罪有無可憫恕之事由，即有無在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情，以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯罪情事與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，俾適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。查本件被告雖正值青年，身體無重大傷病，惟考量其因以販賣毒品圖利，增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序已生危害，固應受非難，惟衡以被告販賣海洛因予證人陳大誠之犯行，次數僅有一次、數量亦僅有約0.4 公克，尚非鉅額大宗之擴散毒源，獲利甚微，惡性尚非重大，參諸被告雖否認販賣行為，但對於確有交付海洛因予證人陳大誠之行為自始坦承，顯見被告並非完全無悔意，依被告客觀犯罪情事與其主觀惡性二者加以考量，自屬情輕法重，本院認縱處以毒品危害防制條例第4條第1項之法定最低刑度即無期徒刑，猶有情輕法重過苛之憾，在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。

三、撤銷原判決之理由與科刑：

（一）撤銷原判決之理由─ 原審認被告犯罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告販賣海洛因予證人陳大誠之時間，原審認定有誤，已有未當；㈡被告使用之門號0000000000號行動電話SIM 卡為案外人陳志遠所有，並非被告所有之物，原判決認係被告所有而予宣告沒收，亦有未洽。被告上訴否認販賣罪嫌，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

（二）科刑─爰審酌被告明知海洛因屬第一級毒品，不得販賣之，竟因貪圖小利而販賣毒品牟利，嚴重危害國人健康、社會安全及經減刑後刑度仍重等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

（三）沒收─ １．於被告身上扣得之行動電話一具（不含門號0000000000號門號SIM 卡乙張）、為被告所有，供其犯上開犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，均宣告沒收之；至於門號0000000000號SIM 卡一張，為案外人陳志遠所有，有中華電信資料查詢一紙在卷可憑（見偵查卷㈣第40頁），尚非被告所有，爰不予宣告沒收。２．被告販賣毒品所得3000元並未扣案，爰依毒品危害防制條例第19條第 1項規定，於該犯行之主文項內諭知沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。３．按沒收係附隨於主刑，必該沒收物品與其所宣告主刑，具有關連性，方能諭知沒收（最高法院87年台上字第1678號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第18絛第1 項所謂「查獲」之第一、二級毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言（最高法院98年台上字第1030號判決意旨參照）。查：警方於100年6月29日上午11時許在被告身上包包內所查扣之海洛因八包（總淨重4.033 公克），因與其所為上開販賣海洛因之犯行相距有二個月之久，尚難認係其該次犯罪當時已取得而剩餘之物，已見前述，本院判決事實亦未認定被告持有之該八包海洛因與其上揭販賣犯罪有關連性，自均不得於本案判決宣告沒收。至於另查扣之電子磅秤二台、分裝勺二支、分裝袋五包、研磨機一台等物，雖為被告所有，惟亦因與本案無關，爰亦不予宣告沒收，併此敘明。

叁、適用之法條

（一）刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段。

（二）毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第59條。

本案經檢察官蔡日昇到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。