臺灣高等法院101年度上訴字第2913號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　101年度上訴字第2913號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

李國雄

選任辯護人

龍其祥律師（法律扶助）

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院100年度訴字第135號，中華民國101年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第319號、第837號、第2755號、第2843號），提起上訴，本院判決如下︰

主文

事實

一、李國雄前於①93年間因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以93年度苗簡字第313號判決判處有期徒刑6月確定；於95年間因違反商業會計法案件，經本院以95年度上重訴字第96號判決判處有期徒刑6月確定；上開2案復經臺北地方法院以97年度聲減字第309號裁定減刑並定應執行有期徒刑5月確定；②於97年間因違反臺灣地區與大陸地區關係條例案件，經臺灣桃園地方法院以97年度易字第382號判決判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，李國雄不服提起上訴，嗣撤回上訴而確定；③上開①②案件復經臺灣桃園地方法院以99年度聲字第780號裁定應執行有期徒刑8月確定；④復於98年間因施用第一級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以98年訴字第8號判決判處有期徒刑10月，經本院以98年度上訴字第1677 號、最高法院以98年台上字第3740號判決駁回上訴確定；上開③④案件經接續執行於99年10月3日縮刑期滿執行完畢，仍不思悔改，明知海洛因係毒品危害防治條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，未經許可不得販賣。緣陳皓婷於99年11月18日16時5分許以其所持用門號為0000000000之行動電話聯絡謝國文（業經本院於102年1月22日以101年度上訴字第2913號判決判處有期徒刑15年2月在案），表示欲購買第一級毒品海洛因，謝國文本不想與陳皓婷見面，惟仍拗不過陳皓婷連番來電而應允之，並與陳皓婷約在劉柏霖位於新竹縣竹東鎮○○路○段000號住處之檳榔攤附近交易，李國雄當時因亦在該檳榔攤內，竟與謝國文共同基於牟利販賣海洛因之犯意聯絡，於同日16時12分許陳皓婷再次撥打謝國文行動電話要告知謝國文其已經到達時，主動接聽並指示陳皓婷至劉柏霖上開住處對面之麵包店等候，李國雄再至上開麵包店門口交付海洛因乙包予陳皓婷，陳皓婷則交付800元予李國雄轉交給謝國文。嗣於100年1月17日7時許警方持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官核發之拘票及臺灣新竹地方法院核發之搜索票，至新竹縣竹北市○○○路000號2樓406室之租屋處拘提謝國文，並執行搜索，當場於謝國文身上及謝國文之租屋處扣得謝國文所有電子磅秤2個、分裝袋23個、手機SIM卡（門號0000000000）1張。

二、案經新竹縣政府警察局竹東分局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備、審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示同意作為證據（本院卷第159頁正面），本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院認為適當，依前揭規定本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告矢口否認與謝國文共同販賣海洛因予陳皓婷，辯稱：伊當時與劉柏霖在劉柏霖所經營之檳榔攤內等謝國文，陳皓婷與其男友彭修志則是在上開檳榔攤外等謝國文，待謝國文到現場後，伊向謝國文要一些海洛因便先行離去，伊不知道是誰將毒品交給陳皓婷的，伊沒有販賣毒品予陳皓婷，伊若有販賣毒品給陳皓婷，陳皓婷就不會打電話給謝國文，伊當日確在檳榔攤等謝國文，伊認識陳皓婷，伊拿到毒品只是去與陳皓婷打招呼而已云云；被告選任辯護人則以：陳皓婷是重度毒品施用者，且常常買毒，也不記得買毒確切時間，陳皓婷供述其向被告買毒，應係回應警察詢問隨口說出，其供述前後不一，不足採信，被告當天只是要向謝國文買毒，謝國文就與被告約在檳榔攤見面，陳皓婷當日打電話來，因陳皓婷有賒帳習慣，謝國文不願接聽，陳皓婷與被告很熟，陳皓婷記憶應有錯誤，交付毒品之人不是謝國文就是劉柏霖，並非被告云云置辯。經查：

（一）陳皓婷起初雖係與謝國文約定要在劉柏霖檳榔攤外面交易毒品，然陳皓婷到達現場後，係由被告幫謝國文接聽電話，並由被告走出檳榔攤將海洛因交付予陳皓婷，陳皓婷並將錢交給被告轉交給謝國文等情，有下列證據可資證明：1.陳皓婷到庭證稱：「我曾經跟謝國文和李國雄購買過毒品。」（原審卷二第36頁背面）、「我跟謝國文、李國雄買過毒品，我記得我是打電話跟謝國文聯絡。」（同上卷第37頁）、「我跟謝國文買毒品有一次是約在檳榔攤」（同上卷第38頁背面）、「那一次謝國文有拿毒品給妳嗎？）沒有，那一次是李國雄送出來給我的。（那妳有交錢給李國雄嗎？）有。（妳印象中是交多少錢？）800，不到1000吧。（那就妳剛剛說的那一次，你是跟李國雄買，還是跟謝國文買？）我是打給國文哥，然後出來的是李國雄。」（同上卷第39頁）、「…那時候我跟國文哥不曾約在那裡，然後國文哥在那裡，他說他在那裡，後來我就過去，然後是李國雄拿出來給我的」（同上卷第40頁背面）、「劉柏霖檳榔攤那一次是我老公彭修志陪我一起去的」（同上卷第41頁）、「（在竹東劉柏霖檳榔攤那一次交易，當下來的人不是謝國文而是李國雄，他拿毒品給妳的時候…妳怎麼知道他是謝國文派來的？）因為是李國雄從那個檳榔攤走出來的。（妳原本就認識李國雄嗎？）認識。（那你覺得在那一次的交易，你是跟誰買毒品？）我是打給國文哥，可是出來的是李國雄。（…妳的錢要交給誰？）我的錢交給李國雄。…我那時候很單純，我就想說國文哥叫他出來的嗎，還是怎麼樣，所以我就把錢給他，東西拿到，我就走了。」（同上卷第42頁正背面）、「那時候我打給國文哥，是要跟他拿東西，國文哥說他在檳榔攤…那時候我一直打給他，國文哥第一次說他在水泥廠附近…後來我有繼續打的時候，好像不是他本人接的，不知道誰接國文哥的電話…他說在檳榔攤對面的麵包店，所以我就到麵包店了，後來好像我是不是有再打一通說我到了，後來出來就是李國雄啊。」（同上卷第43頁背面）、「（…後來是誰把毒品拿過去給妳的？）李國雄拿出來給我的。…我在麵包店門口…李國雄走過來麵包店拿給我的。」（同上卷第45頁背面、第46頁）等語明確。

2.謝國文於原審審理中具結證稱：「…我也是那天聽了錄音，我才知道那天陳皓婷打我的電話是李國雄接的，聽到李國雄聲音我才確認那時候一定就是李國雄跟我在一起…」（同上卷第149頁背面）、「…因為聽到那通通聯，所以我才會確定李國雄一定就是在我這邊，然後李國雄有拿東西給她。…（從陳皓婷這一次跟『發哥』那一次，可見李國雄好像跟你之間好到如果有時候你不在場，買家要買毒品都是由他來處理，是否如此？）是，確實有一段時間我跟李國雄互動蠻好的。（好到甚至李國雄會幫你把毒品交付給買家？）是，也是有這種可能性。」（同上卷第150、151頁）等語明確。足見陳皓婷與謝國文2人證述之情節，互核相符，並無矛盾之處。

（二）原審勘驗案發當天之監聽錄音檔（編號28-10、28-11、28-12），謝國文與陳皓婷有如下之對話：「…（陳）：你在哪邊？（謝）我在…我在竹東這邊啊。（陳）：喔，對啊，這樣要去哪邊找你？（謝）：嗯。（陳）：去哪邊找你？（謝）：我在街上啊。（陳）：街上哪邊？我要到哪邊找你？（謝）：（沉默）（陳）：街上哪邊？（謝）：看妳啊，我就在街上ㄇㄟ。（陳）：喔，我在水泥廠這邊ㄟ。（謝）：ㄏㄟ，要怎樣？（陳）：借我8可以嗎？（謝）：啊？（陳）：因為我現在在難過，只有8張可以嗎？不好意思啊。（謝）：我跟妳講…妳就…我真的…（陳皓婷插話：我說…）這樣子的我就不要了，因為這樣子好危險。（陳）：我聽不到。（謝）：好，妳在那邊等一下。（陳）：啊？（謝）：妳在那邊等一下啦。（陳）：水泥…。」（原審卷二第44頁正反面）、「（陳）：喂？（謝）：喂。（陳）：我在省立醫院等你好嗎？（謝）：妳不要，妳不要這樣上面來，我在竹東街上了ㄟ，妳現在在哪裡？（陳）：竹東街上喔？（謝）：妳在高中那邊啦。（陳）：竹東高中是嗎？好，好，現在喔，好，謝謝。」（同上卷第45頁）。顯示陳皓婷當天因毒癮發作急欲找謝國文購買毒品；接著陳皓婷依約定到了附近，再撥打電話給謝國文（編號28-12監聽錄音），經原審播放勘驗，陳皓婷、謝國文均證稱此通為被告接聽（同上卷第45頁、第149頁背面），而被告與陳皓婷對話內容為：「（李）：喂？（陳）：喂？國文哥嗎？（李）：妳去麵包店。（陳）：喔，謝謝。」（原審卷二第45頁），顯示當日確實係被告幫謝國文接聽電話，並指示陳皓婷至劉柏霖檳榔攤對面之麵包店等待，核與陳皓婷上開證述內容相符，益見陳皓婷、謝國文上開證述，核與事實相符，堪信為真實，被告上開所辯，為臨訟卸責之詞，不可採信。

（三）綜上，被告與謝國文共同販賣海洛因之犯行，堪予認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告、謝國文等2人有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告前有犯罪事實欄所載曾受有期徒刑以上宣告之前科，於99年10月3日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑，但法定刑死刑、無期徒刑部分，不得加重。又被告上開犯行，其法定本刑係死刑、無期徒刑之罪，然被告於本案之犯行只有1次，販賣數量輕微，毒品價值僅800 元，對象亦僅有1人，且係因與謝國文互為朋友，謝國文當時不想與買家陳皓婷碰面，被告方為謝國文送交毒品，其販賣一次倘即處以無期徒刑，相較於謝國文販賣十數次第一級毒品，法定本刑最輕亦係無期徒刑，顯然失衡而有所不公，因此原審認被告上開販賣1次海洛因之行為，雖否認犯罪，然倘量處法定最低度刑仍嫌過重，而有情輕法重之情形，爰依刑法第59條規定酌減其刑。末者，被告上開犯行，同時有上開刑之加重、減輕事由，應先加後減之。

三、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項，刑法第47條第1項、第59條之規定，並審酌被告明知毒品海洛因危害他人身體健康甚鉅，竟為牟求不法利益，共同販毒牟利，造成毒品氾濫，對國民健康所生危害甚鉅，被告販賣只有1次，對於所涉共同販賣第一級毒品犯行，於事證明確之情況下仍多方設詞辯解，此雖係其法律上之防禦權利，然亦顯見其犯後不知改過；另斟酌被告教育程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後態度暨其他一切情狀，量處有期徒刑17年。沒收部分並分述如下：

（一）扣案之電子磅秤2個及分裝袋23個，均係共犯謝國文販賣或轉讓毒品過程中用以摻和、分裝、秤重毒品所用之物，門號為0000000000之行動電話SIM卡則係共犯謝國文對外供毒品買家聯絡使用，且上開物品均為共犯謝國文所有等情，業據謝國文坦承在卷（原審卷二第196頁背面、第197頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。

（二）被告與謝國文共同販賣第一級毒品而未扣案之共同販賣毒品所得800元，依法應諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與謝國文財產連帶抵償之。經核原審認事用法，核無不合，被告上訴否認犯罪，自不足取。

四、檢察官上訴意旨略以：「原審就被告共同販賣第一級毒品部分，依刑法第59條規定酌減其刑，係以：其犯行1刺、販賣數量輕微、對象僅有1人、因謝國文無暇處理本次販毒事宜、或不想與買家陳皓婷碰面，被告方為之送交毒品，相較謝國文販賣十數次第一級毒品，法定本刑最輕亦為無期徒刑，顯然失衡，審酌其惡性及情節，而有情輕法重等語。惟按法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為宣告法定低度刑期由嫌過重者，始有其適用，至於犯罪所得之多寡、年輕智淺僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，原判決既為認被告之犯罪情狀有何可憫恕之處，僅謂情節尚輕，輒依刑法第59條酌減本刑，其原引法令，自屬失當（最高法院28年上字第1064號判例意旨參照）。從而，原審判決就被告與謝國文共同販賣第一級毒品有罪部分，所稱惡性及情節輕微等情，只能作為法定刑內科刑之標準，援引為適用第59條之依據，顯有濫用之違法；又刑法廢除連續犯之規定後，當然採一罪一罰原則，而每一次每一罪之刑度，悉由法律規定，法院亦無權變更，本件被告於本案中犯1次販賣第一級毒品罪，最輕刑度為無期徒刑，被告謝國文犯10餘次販賣第一級毒品罪，每一次最輕刑度亦為無期徒刑，本為法律所明定，悉屬當然之理，根本無失衡而不公之情形，倘就前者援引適用刑法第59條，實質上即變更、減輕法定刑度，始屬失衡而不公」云云。惟查被告僅為謝國文接聽買毒者陳皓婷之電話，及代為交付毒品，並未與買毒者洽商販賣毒品，其交付毒品取得價金後，並即轉交謝國文，復未自其中獲利。且被告犯本罪只1次，販賣數量甚微，所得財物僅800元，其參與之情節非重，若科以死刑或無期徒刑之法定本刑，客觀上足以引起一般同情，自有情重法輕之情形，原審依刑法第59條規定酌減情形，於法並無不合。檢察官上訴，徒以前開情詞指摘，為無理由，應併被告之上訴，予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條規定，判決如主文。

本案經檢察官越方如到庭執行職務。