最高法院109年度台抗字第963號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　 109年度台抗字第963號

抗告人

謝國文

上列抗告人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高

等法院中華民國109 年5 月27日定應執行刑之裁定（109 年度聲

字第2002號，聲請案號：臺灣高等檢察署109 年度執聲字第900

號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

本件原裁定以：抗告人即受刑人甲○○犯原裁定附表編號1 至21（以下僅記載編號序列）所示38罪，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）及原審法院先後判處各該編號「宣告刑」欄所示之有期徒刑，均經分別確定在案。而其中編號1 、4 至8 所示得易科罰金之罪與其餘不得易科罰金之罪，合於刑法第50條第1 項但書第1 款情形，依同條第2 項規定，必須由抗告人請求檢察官聲請定應執行刑。茲抗告人請求檢察官聲請就該38罪合併定其應執行之有期徒刑，有卷附抗告人之聲請書可稽，因認檢察官據此聲請為正當，而裁定抗告人應執行有期徒刑28年。固非無見。

惟：

㈠惟刑事訴訟法第370 條於民國103 年6 月4 日修正公布，增訂第2 項：「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」、第3 項：「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」等規定，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其應執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。又為貫徹本條規範目的，不論以同一判決為數個宣告刑並定其應執行刑，或另以裁定定其應執行之刑時，均仍有上開「不利益變更禁止原則」之適用，不得諭知較前定之刑為重之執行刑。

㈡查：

⒈抗告人所犯編號1至21所示之罪：

①編號1 部分，經新竹地院100 年度審易字第353 號判決判處有期徒刑4月確定。

②編號2 部分，經新竹地院100 年度訴字第98號判決判處有期徒刑2年4月，併科罰金新臺幣50,000元確定。

③編號3 至6 部分，經新竹地院99年度審易字第649 號判決依序判處有期徒刑7 月、4 月（2 罪）、4 月、3 月，應執行有期徒刑1 年6 月；案經抗告人提起第二審上訴，由原審法院100年度上易字第1834號判決維持第一審判決確定。

④編號7 、8 部分，經新竹地院100 年度審易字第676 號判決分別判處有期徒刑4 月（2 罪）、3 月，應執行有期徒刑8 月確定。

⑤編號9 部分，經新竹地院100 年度訴字第135 號判決判處有期徒刑5 月；案經檢察官及抗告人提起第二審上訴，由原審法院101 年度上訴字第2913號（下稱第2913號判決）就此部分判決維持第一審判決（即2913號判決附表一編號26部分；抗告人就此部分提起之第三審上訴，經本院102 年度台上字第1950號判決，以其上訴不合法而予駁回）確定。

⑥編號10部分，經新竹地院101 年度易字第373 號判決判處有期徒刑8月確定。

⑦編號11至21部分，經新竹地院100 年度訴字第135 號判決依序判處3 年7 月（3 罪）、3 年8 月（3 罪）、15年1 月（7 罪）、15年3 月（2 罪）、3 年10月、15年2 月、1 年（2 罪）、16年、10月（3 罪）、7 月（2 罪）、10年6 月；案經檢察官及抗告人提起第二審上訴，由原審法院102 年度上更㈠字第85號判決（下稱上更一85號判決），撤銷編號20（即上更一85號判決附表一編號25部分）、21部分之第一審判決，改判處有期徒刑7 月、10年，另維持編號11至19、20（即上更一85號判決附表一編號27部分）之第一審判決，且就編號11至21部分，改定其應執行有期徒刑20年（抗告人就編號11至21部分提起之第三審上訴，經本院102 年度台上字第4916號判決，以其上訴不合法律上程式而予駁回）確定。

⑧嗣其中編號1 至20部分，再經檢察官聲請定其應執行刑，由原審法院104 年度聲字第1569號裁定定其應執行有期徒刑25年6月確定。

⒉上開裁判各情，有相關判決、裁定在卷可稽（見原審卷第23至229 頁；原裁定附表就編號9 、11至21部分之最後事實審欄、確定判決欄所載法院、案號、判決日期、判決確定日期均顯然有誤，應予更正）。

⒊依首揭說明，本件檢察官聲請就編號1 至21所示之罪定其應執行刑，法院自不得諭知較曾定過執行刑部分（即①編號3 至6、7 至8 、11至21部分，曾分別定應執行有期徒刑1 年6 月、8 月、20年，加上未經定過執行刑部分【即編號1 、2 、9 、10之有期徒刑4 月、2 年4 月、5 月、8 月】之總和【共計有期徒刑25年11月】；②編號1 至20部分，曾定應執行有期徒刑25年6 月，加上未經定過執行刑部分【即編號21之有期徒刑10年】之總和【共計35年6 月】）為重之執行刑，始符內部性界限及「不利益變更禁止原則」之法理。原審漏未審酌上開①部分之曾定應執行刑及未經定過應執行刑總和25年11月之情形，竟就編號1 至21所示之罪，定應執行有期徒刑28年，致對抗告人不利，於法自有未合。 抗告意旨執以指摘原裁定違反不利益變更禁止原則，非全無理由。應由本院將原裁定撤銷，並審酌抗告人所犯各罪之刑期及抗告人犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性、數罪所反應抗告人人格特性與傾向，對抗告人施以矯正之必要性等情狀，自為裁定如主文第2 項所示。

據上論結，應依刑事訴訟法第413 條，刑法第2條第1項但書、第50條第1項但書第1款、第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。

最高法院刑事第八庭

附表：受刑人甲○○定應執行刑案件一覽表┌───────┬─────────┬─────────┬──────────┐│編 號│ 1 │ 2 │ 3 │├───────┼─────────┼─────────┼──────────┤│罪 名│ 贓物 │ 槍砲彈藥刀械 │ 竊盜 ││ │ │ 管制條例 │ │├───────┼─────────┼─────────┼──────────┤│宣 告 刑│有期徒刑4月 │有期徒刑2 年4 月，│ 有期徒刑7月 ││ │ │併科新臺幣50,000元│ │ ├───────┼─────────┼─────────┼──────────┤│偵查(自訴)機關│臺灣新竹地方檢察 │新竹地檢99年度偵字│新竹地檢99年度偵字 ││年 度 案 號│署（下稱新竹地檢）│ 第8602號 │ 第5392號 ││ │100 年度偵字第1457│ │ ││ │、3271號 │ │ │├───┬───┼─────────┼─────────┼──────────┤│ │法 院│臺灣新竹地方法院（│ 新竹地院 │ 新竹地院 ││ │ │下稱新竹地院） │ │ ││ ├───┼─────────┼─────────┼──────────┤│最 後│案 號│ 100年度審易字 │100年度訴字第98號 │99年度審易字第649號 ││ │ │ 第353號 │ │ ││事實審├───┼─────────┼─────────┼──────────┤│ │判 決│ 100/05/27 │ 100/06/14 │ 100/06/30 ││ │日 期│ │ │ │├───┼───┼─────────┼─────────┼──────────┤│ │法 院│ 新竹地院 │ 新竹地院 │臺灣高等法院（下稱臺││ │ │ │ │灣高院） ││ ├───┼─────────┼─────────┼──────────┤│確 定│案 號│ 100年度審易字 │100年度訴字第98號 │ 100年度上易字 ││ │ │ 第353號 │ │ 第1834號 ││判 決├───┼─────────┼─────────┼──────────┤│ │判決確│ 100/08/09 │ 100/08/11 │ 100/08/18 ││ │定日期│ │ │ │├───┴───┼─────────┼─────────┼──────────┤│ 是否為得易科 │ 是 │ 否 │ 否 ││ 罰金之案件 │ │ │ │├───────┼─────────┼─────────┼──────────┤│備 註 │新竹地檢100年度執 │新竹地檢100年度執 │新竹地檢100年度執字 ││ │ 字第2658號 │ 字第2635號 │ 第3048號 ││ ├─────────┴─────────┴──────────┤│ │ 新竹地檢104年度執更字第1202號 │└───────┴──────────────────────────────┘┌───────┬─────────┬─────────┬──────────┐│編 號│ 4 │ 5 │ 6 │├───────┼─────────┼─────────┼──────────┤│罪 名│ 竊盜 │ 傷害 │ 毀棄損壞 │├───────┼─────────┼─────────┼──────────┤│宣 告 刑│ 有期徒刑4月×2 │ 有期徒刑4月 │ 有期徒刑3月 │├───────┼─────────┬─────────┬──────────┤│犯 罪 日 期│ 99/07/06 │ 99/07/06 │ 99/07/06 ││ │ 99/07/06 │ │ │├───────┼─────────┼─────────┼──────────┤│偵查(自訴)機關│新竹地檢99年度偵字│新竹地檢99年度偵字│新竹地檢99年度偵字 ││年 度 案 號│ 第5392號 │ 第5392號 │ 第5392號 │├───┬───┼─────────┼─────────┼──────────┤│ │法 院│ 新竹地院 │ 新竹地院 │ 新竹地院 ││ ├───┼─────────┼─────────┼──────────┤│最 後│案 號│ 99年度審易字 │ 99年度審易字 │ 99年度審易字 ││ │ │ 第649號 │ 第649號 │ 第649號 ││事實審├───┼─────────┼─────────┼──────────┤│ │判 決│ 100/06/30 │ 100/06/30 │ 100/06/30 ││ │日 期│ │ │ │├───┼───┼─────────┼─────────┼──────────┤│ │法 院│ 臺灣高院 │ 臺灣高院 │ 臺灣高院 ││ ├───┼─────────┼─────────┼──────────┤│確 定│案 號│ 100年度上易字 │ 100年度上易字 │ 100年度上易字 ││ │ │ 第1834號 │ 第1834號 │ 第1834號 ││判 決├───┼─────────┼─────────┼──────────┤│ │判決確│ 100/08/18 │ 100/08/18 │ 100/08/18 ││ │定日期│ │ │ │├───┴───┼─────────┼─────────┼──────────┤│ 是否為得易科 │ 是 │ 是 │ 是 ││ 罰金之案件 │ │ │ │├───────┼─────────┴─────────┴──────────┤│備 註 │ 新竹地檢100年度執字第3048號 ││ ├──────────────────────────────┤│ │ 新竹地檢104年度執更字第1202號 │└───────┴──────────────────────────────┘┌───────┬─────────┬─────────┬──────────┐│編 號│ 7 │ 8 │ 9 │├───────┼─────────┼─────────┼──────────┤│罪 名│ 贓物 │ 贓物 │ 藥事法 │├───────┼─────────┼─────────┼──────────┤│宣 告 刑│ 有期徒刑4月×2 │ 有期徒刑3月 │ 有期徒刑5月 │├───────┼─────────┬─────────┬──────────┤│犯 罪 日 期│ 99/11/18 │ 99/11/27 │ 99/11/30 ││ │ 99/11/25 │ │ │├───────┼─────────┼─────────┼──────────┤│偵查(自訴)機關│ 新竹地檢100年度 │ 新竹地檢100年度 │新竹地檢100年度偵字 ││年 度 案 號│ 偵字第4556號 │ 偵字第4556號 │ 第319、837、2775、 ││ │ │ │ 2843號 │├───┬───┼─────────┼─────────┼──────────┤│ │法 院│ 新竹地院 │ 新竹地院 │ 臺灣高院 ││ ├───┼─────────┼─────────┼──────────┤│最 後│案 號│ 100年度審易字 │ 100年度審易字 │ 101年度上訴字 ││ │ │ 第676號 │ 第676號 │ 第2913號 ││事實審├───┼─────────┼─────────┼──────────┤│ │判 決│ 100/08/31 │ 100/08/31 │ 102/01/22 ││ │日 期│ │ │ │├───┼───┼─────────┼─────────┼──────────┤│ │法 院│ 新竹地院 │ 新竹地院 │ 臺灣高院 ││ ├───┼─────────┼─────────┼──────────┤│確 定│案 號│ 100年度審易字 │ 100年度審易字 │ 101 年度上訴字 ││ │ │ 第676號 │ 第676號 │ 第2913號 ││判 決├───┼─────────┼─────────┼──────────┤│ │判決確│ 100/09/19 │ 100/09/19 │ 102/05/16 ││ │定日期│ │ │ │├───┴───┼─────────┼─────────┼──────────┤│ 是否為得易科 │ 是 │ 是 │ 否 ││ 罰金之案件 │ │ │ │├───────┼─────────┼─────────┼──────────┤│備 註 │新竹地檢100年度執 │新竹地檢100年度執 │ 新竹地檢102年度執 ││ │ 字第3332號 │ 字第3332號 │ 字第1756號 ││ ├─────────┴─────────┴──────────┤│ │ 新竹地檢104年度執更字第1202號 │└───────┴──────────────────────────────┘ ┌───────┬─────────┬─────────┬──────────┐ │編 號│ 10 │ 11 │ 12 │ ├───────┼─────────┼─────────┼──────────┤│罪 名│ 恐嚇取財得利 │ 毒品危害防制條例 │ 毒品危害防制條例 │├───────┼─────────┼─────────┼──────────┤│宣 告 刑│ 有期徒刑8月 │ 有期徒刑3年7月×3│ 有期徒刑3年8月×3 │├───────┼─────────┬─────────┬──────────┤│犯 罪 日 期│ 99/08/13 │ 99/11/14 │ 99/11/27 ││ │ │ 99/11 月間某日 │ 99/12/05 ││ │ │ 99/12/16 │ 99/12/15 │├───────┼─────────┼─────────┼──────────┤│偵查(自訴)機關│ 新竹地檢100年度 │新竹地檢100年度偵 │新竹地檢100年度偵字 ││年 度 案 號│ 少連偵字第90號 │字第319、837、2775│ 第319、837、2775 ││ │ │ 、2843號 │ 、2843號 │├───┬───┼─────────┼─────────┼──────────┤│ │法 院│ 新竹地院 │ 臺灣高院 │ 臺灣高院 ││ ├───┼─────────┼─────────┼──────────┤│最 後│案 號│101年度易字第373號│102年度上更(一)字 │ 102年度上更(一)字 ││ │ │ │ 第85號 │ 第85號 ││事實審├───┼─────────┼─────────┼──────────┤│ │判 決│ 102/06/14 │ 102/09/24 │ 102/09/24 ││ │日 期│ │ │ │├───┼───┼─────────┼─────────┼──────────┤│ │法 院│ 新竹地院 │ 臺灣高院 │ 臺灣高院 ││ ├───┼─────────┼─────────┼──────────┤│確 定│案 號│101年度易字第373號│102年度上更(一)字 │102年度上更(一)字 ││ │ │ │ 第85號 │ 第85號 ││判 決├───┼─────────┼─────────┼──────────┤│ │判決確│ 102/07/16 │ 102/12/05 │ 102/12/05 ││ │定日期│ │ │ │├───┴───┼─────────┼─────────┼──────────┤│ 是否為得易科 │ 否 │ 否 │ 否 ││ 罰金之案件 │ │ │ │├───────┼─────────┼─────────┴──────────┤│備 註 │ 新竹地檢102年度 │ 新竹地檢102年度執字第4074號 ││ │ 執字第2518號 │ ││ ├─────────┴────────────────────┤│ │ 新竹地檢104年度執更字第1202號 │└───────┴──────────────────────────────┘┌───────┬─────────┬─────────┬──────────┐ │編 號│ 13 │ 14 │ 15 │├───────┼─────────┼─────────┼──────────┤│罪 名│ 毒品危害防制條例 │ 毒品危害防制條例 │ 毒品危害防制條例 │├───────┼─────────┼─────────┼──────────┤│宣 告 刑│有期徒刑15年1月×7│有期徒刑15年3月×2│ 有期徒刑3年10月 │├───────┼─────────┬─────────┬──────────┤│犯 罪 日 期│99/12 月中旬某日、│ 99/11/18 │ 100/01/10 ││ │99/11/28、99/12/05│ 99/11/17 │ ││ │、99/11/17、99/11/│ │ ││ │14、99/11/18、 │ │ ││ │100/01/07 │ │ │├───────┼─────────┼─────────┼──────────┤│偵查(自訴)機關│新竹地檢100年度偵 │新竹地檢100年度偵 │ 新竹地檢100年度偵 ││年 度 案 號│字第319、837、2775│字第319、837、2775│ 字第319、837、2775 ││ │ 、2843號 │ 、2843號 │ 、2843號 │├───┬───┼─────────┼─────────┼──────────┤│ │法 院│ 臺灣高院 │ 臺灣高院 │ 臺灣高院 ││ ├───┼─────────┼─────────┼──────────┤│最 後│案 號│102年度上更(一)字 │102年度上更(一)字 │ 102年度上更(一)字 ││ │ │ 第85號 │ 第85號 │ 第85號 ││事實審├───┼─────────┼─────────┼──────────┤│ │判 決│ 102/09/24 │ 102/09/24 │ 102/09/24 ││ │日 期│ │ │ │├───┼───┼─────────┼─────────┼──────────┤│ │法 院│ 臺灣高院 │ 臺灣高院 │ 臺灣高院 ││ ├───┼─────────┼─────────┼──────────┤│確 定│案 號│102年度上更(一)字 │102年度上更(一)字 │102年度上更(一)字 ││ │ │ 第85號 │ 第85號 │ 第85號 ││判 決├───┼─────────┼─────────┼──────────┤│ │判決確│ 102/12/05 │ 102/12/05 │ 102/12/05 ││ │定日期│ │ │ │├───┴───┼─────────┼─────────┼──────────┤│ 是否為得易科 │ 否 │ 否 │ 否 ││ 罰金之案件 │ │ │ │├───────┼─────────┴─────────┴──────────┤│備 註 │ 新竹地檢102年度執字第4074號 ││ ├──────────────────────────────┤│ │ 新竹地檢104年度執更字第1202號 │└───────┴──────────────────────────────┘┌───────┬─────────┬─────────┬──────────┐ │編 號│ 16 │ 17 │ 18 │├───────┼─────────┼─────────┼──────────┤│罪 名│ 毒品危害防制條例 │ 毒品危害防制條例 │ 毒品危害防制條例 │├───────┼─────────┼─────────┼──────────┤│宣 告 刑│ 有期徒刑15年2月 │ 有期徒刑1年×2 │ 有期徒刑16年 │├───────┼─────────┬─────────┬──────────┤│犯 罪 日 期│ 99/12/13 │ 99/11/22 │ 99/11/16 ││ │ │ 99/12/07 │ │├───────┼─────────┼─────────┼──────────┤│偵查(自訴)機關│新竹地檢100年度偵 │新竹地檢100年度偵 │ 新竹地檢100年度偵 ││年 度 案 號│字第319、837、2775│字第319、837、2775│ 字第319、837、2775 ││ │ 、2843號 │ 、2843號 │ 、2843號 │├───┬───┼─────────┼─────────┼──────────┤│ │法 院│ 臺灣高院 │ 臺灣高院 │ 臺灣高院 ││ ├───┼─────────┼─────────┼──────────┤│最 後│案 號│102年度上更(一)字 │102年度上更(一)字 │ 102年度上更(一)字 ││ │ │ 第85號 │ 第85號 │ 第85號 ││事實審├───┼─────────┼─────────┼──────────┤│ │判 決│ 102/09/24 │ 102/09/24 │ 102/09/24 ││ │日 期│ │ │ │├───┼───┼─────────┼─────────┼──────────┤│ │法 院│ 臺灣高院 │ 臺灣高院 │ 臺灣高院 ││ ├───┼─────────┼─────────┼──────────┤│確 定│案 號│102年度上更(一)字 │102年度上更(一)字 │102年度上更(一)字 ││ │ │ 第85號 │ 第85號 │ 第85號 ││判 決├───┼─────────┼─────────┼──────────┤│ │判決確│ 102/12/05 │ 102/12/05 │ 102/12/05 ││ │定日期│ │ │ │├───┴───┼─────────┼─────────┼──────────┤│ 是否為得易科 │ 否 │ 否 │ 否 ││ 罰金之案件 │ │ │ │├───────┼─────────┴─────────┴──────────┤│備 註 │ 新竹地檢102年度執字第4074號 ││ ├──────────────────────────────┤│ │ 新竹地檢104年度執更字第1202號 │└───────┴──────────────────────────────┘┌───────┬─────────┬─────────┬──────────┐ │編 號│ 19 │ 20 │ 21 │├───────┼─────────┼─────────┼──────────┤│罪 名│ 毒品危害防制條例 │ 毒品危害防制條例 │ 毒品危害防制條例 │├───────┼─────────┼─────────┼──────────┤│宣 告 刑│ 有期徒刑10月×3 │ 有期徒刑7月×2 │ 有期徒刑10年 │├───────┼─────────┬─────────┼──────────┤│犯 罪 日 期│ 99/11/04 │ 99/12/10 │ 99/12/27 ││ │ 99/12/09 │ 100/01/07 │ ││ │ 99/12/11 │ │ │├───────┼─────────┼─────────┼──────────┤│偵查(自訴)機關│新竹地檢100年度偵 │新竹地檢100年度偵 │ 新竹地檢100年度偵 ││年 度 案 號│字第319、837、2775│字第319、837、2775│ 字第319、837、2775 ││ │ 、2843號 │ 、2843號 │ 、2843號 │├───┬───┼─────────┼─────────┼──────────┤│ │法 院│ 臺灣高院 │ 臺灣高院 │ 臺灣高院 ││ ├───┼─────────┼─────────┼──────────┤│最 後│案 號│102年度上更(一)字 │102年度上更(一)字 │ 102年度上更(一)字 ││ │ │ 第85號 │ 第85號 │ 第85號 ││事實審├───┼─────────┼─────────┼──────────┤│ │判 決│ 102/09/24 │ 102/09/24 │ 102/09/24 ││ │日 期│ │ │ │├───┼───┼─────────┼─────────┼──────────┤│ │法 院│ 臺灣高院 │ 臺灣高院 │ 臺灣高院 ││ ├───┼─────────┼─────────┼──────────┤│確 定│案 號│102年度上更(一)字 │102年度上更(一)字 │102年度上更(一)字 ││ │ │ 第85號 │ 第85號 │ 第85號 ││判 決├───┼─────────┼─────────┼──────────┤│ │判決確│ 102/12/05 │ 102/12/05 │ 102/12/05 ││ │定日期│ │ │ │├───┴───┼─────────┼─────────┼──────────┤│ 是否為得易科 │ 否 │ 否 │ 否 ││ 罰金之案件 │ │ │ │├───────┼─────────┴─────────┼──────────┤│備 註 │ 新竹地檢102年度執字第4074號 │新竹地檢102年度執字 ││ ├───────────────────┤ 第4074號 ││ │ 新竹地檢104年度執更字第1202號 │ │└───────┴───────────────────┴──────────┘