臺灣高等法院102年度上易字第2706號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上易字第2706號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

謝世宏

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院102 年度審易字第365號，中華民國102年10月31日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第944號），提起上訴，本

院判決如下：

主文

犯罪事實

一、謝世宏素行不良，有多次趁他人住宅無人在家之際，手持客觀上足為兇器之螺絲起子侵入該住宅行竊之前科，其前曾於（1 ）民國（下同）86年間因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以87年度易緝字第318號判處有期徒刑8月確定，於88年4月10日執行完畢。又於（2）89年4月間，因犯竊盜案件，經本院以89年度上訴字第3634號判處有期徒刑10月，其不服提起上訴後，經最高法院以90年度臺上字第7950號判決駁回其上訴確定，再於（3）92年1月至5 月間，因犯竊盜案件，經臺灣士林地方法院以92年度易字第533號判處有期徒刑1年6月確定，上開（3）案件自前開（2）案件執行完畢之翌日起接續執行，依檢察官執行指揮書之記載本應於94年9 月30日執行完畢，嗣於94年3 月14日縮短刑期假釋出監，假釋期間於94年7 月28日屆滿，假釋期間屆滿未撤銷假釋，視為執行完畢，仍不知悔改；復意圖為自己不法之所有，於101年8月23日下午6 時30分前某時，趁劉煥宇座落於臺北市○○區○○街0巷0 號3樓住宅無人在家之際，持其所以客觀上足為兇器之螺絲起子1 支，撬開破壞該住宅大門門鎖後，侵入該屋內行竊，竊取劉煥宇所有之多項金飾【價值共新臺幣337,000元】及筆記型電腦1臺，得手後逃逸。嗣經劉煥宇報警處理，並扣得謝世宏所有遺留在現場之螺絲起子1 支，經警採集鑑定比對ＤＮＡ後，始查悉上情。

二、案經劉煥宇訴由臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因被告謝世宏（下稱被告）及其辯護人於原審審理時、公訴人於原審及本院審理時，均表示無意見，且與被告迄至原審言詞辯論終結前均未聲明異議（見原審卷第120 頁正面至第121 頁正面），而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。

二、次按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決參照）。本案所採集之ＤＮＡ鑑定，係經查獲之司法警察機關依上開程序送由臺北市政府警察局鑑定，該局所為之書面鑑定報告，自屬前揭規定得為證據者，而有證據能力。

三、再按測謊鑑定，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖不得作為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院有自由判斷之職權（最高法院88年度臺上字第2936號判決意旨參照）。查本院於審理中經徵得被告同意後（見本院卷第46頁反面、第92頁正面），囑託法務部調查局進行測謊鑑定，被告於測謊前業經告知得拒絕受測，經其同意接受測謊並簽具測謊同意書，施測地點係在該局鑑識科測謊室，測試環境狀況良好，無不當外力干擾，測謊儀器運作狀況正常，經測謊鑑定人測前會談後，始對被告進行儀器測試，本件測謊方法為「熟悉測試法」、「區域比對法」等情，有法務部調查局103 年7 月24日調科參字第00000000000 號函暨所附測謊鑑定說明書及相關資料目錄、法務部調查局測謊鑑定說明書、法務部調查局測謊鑑定標準作業程序、測謊同意書、身心狀況調查表、測謊生理圖譜分析量化表、測謊儀測試報告、數字測試（熟悉測試）生理紀錄圖、實案測試生理紀錄圖、問卷內容題組、測謊鑑定環境檢查紀錄及測謊準確度國外參考資料等（以上見相關資料目錄所示）在卷可稽（見本院卷第102頁至第116頁），是本件施測在程式與形式上，均符合測謊之程式要件，該鑑定報告自具有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告於本院準備程序及審理中就本件上開扣案之螺絲起子1 支為其所有並使用過，對其上留有其ＤＮＡ之事實固坦承不諱（見本院卷第46頁反面），惟矢口否認有上開被訴加重竊盜之犯行，於本院準備程序中辯稱：我駕駛機車行經中正紀念堂時壞掉，我就把機車丟在中正紀念堂捷運站出口旁人行道上的機車格，然後就打電話給機車行請他來拖吊，隔了兩、三天，我問機車行機車牽了沒，（老闆）他說還沒有空，後來去拖回來後，他們說裡面的東西都不見了，我的螺絲起子連安全帽及雨衣都放在機車內（見本院卷第47頁正面）云云。

二、惟查：

（一）告訴人劉煥宇（下稱告訴人）座落於臺北市○○區○○街0巷0號3樓之住宅（下稱告訴人住宅），於101 年8月23日晚間6 時30分前某時，遭人持破壞性工具，破壞住宅大門門鎖後，住宅內遭人竊得多項金飾及筆記型電腦1 臺等物品，且於住宅主臥室內發現留有螺絲起子1 支等情，業據證人即告訴人於警詢、偵查及原審審理中指訴綦詳（見偵卷第3至4頁、第41頁至第42頁、原審卷第118 頁反面至第119 頁），復有報案資料、臺北市政府警察局大安分局刑案現場勘察報告1份及現場照片26幀在卷可按（見偵卷第6頁至第7頁、第10頁至第22頁）。又扣案螺絲起子1支經鑑驗後，其上之ＤＮＡ－ＳＴＲ型別確與被告相符，亦有臺北市政府警察局鑑驗書1 份（見偵查卷第8頁至第9頁）附卷可稽；矧被告就本件上開扣案之螺絲起子1 支確實為其所有並使用過，對其上留有其ＤＮＡ之事實亦坦承不諱，足見本件扣案螺絲起子1 支確曾為被告所有持用過，此情洵堪認定，應無疑義。是本件所應審究者，厥為被告究否確於上開犯罪事實欄所載時地，持扣案螺絲起子1 支行竊乙節。經查，本件於本院審理中經徵得被告之同意後，囑託法務部調查局對被告實施測謊鑑定，鑑定人員以「熟悉測試法」及「區域比對法」對於被告進行測謊結果：被告對「你有在被害人住宅（北市○○區○○街0 巷0號3樓）偷走任何財物（金飾、電腦等）嗎？」、「你有使用那支螺絲起子（提示照片）在那裡偷走任何東西（金飾、電腦等）嗎？」等測試主題回答「沒有」，均呈不實反應，有前揭法務部調查局103 年7月24日調科參字第00000000000號函及測謊鑑定說明書暨其附件相關資料在卷可稽（見本院卷第102頁至第116頁），可見被告否認上開被訴犯行之辯詞，已非無疑；況被告前曾有多次趁他人住宅無人在家之際，手持客觀上足為兇器之螺絲起子侵入該住宅行竊之前科，其前曾於（1 ）86年間因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以87年度易緝字第318號判處有期徒刑8月確定，於88年4 月10日執行完畢。又於（2）89年4月間，因犯竊盜案件，經本院以89年度上訴字第3634號判處有期徒刑10月，其不服提起上訴後，經最高法院以90年度臺上字第7950號判決駁回其上訴確定，再於（3）92年1 月至5月間，因犯竊盜案件，經臺灣士林地方法院以92年度易字第533 號判處有期徒刑1 年6 月確定在案，上開（3 ）案件自前開（2 ）案件執行完畢之翌日起接續執行，依檢察官執行指揮書之記載本應於94年9月30日執行完畢，嗣於94年3月14日縮短刑期假釋出監，亦有本院被告前案紀錄表在卷可參，顯見被告之前均為以趁被害人外出之際，手持螺絲起子撬開破壞該住宅大門門鎖後侵入該住宅之作案手法行竊，要與本案如出一轍；再依社會一般通念及徵諸經驗法則，該扣案之螺絲起子經濟價值不高，衡情應無人為犯類似本案之情形而竊取他人所有之螺絲起子供己犯罪之用之理。矧被告上開辯稱機車壞掉，打電話給機車行請他來拖吊，後來機車行去拖回來後，說裡面的東西都不見了等語，不但未見其報警備案（見本院卷第92頁正面），已與一般常情及徵諸經驗法則不合，且本院多次請其提出上開機車行及該機車行老闆之資料以供本院查證，詎被告對此有利於己之證據亦均無法提出以實其說，在在顯示其畏罪情虛，足徵被告所辯要乃事後飾卸之詞，不足採信。

（二）按認定犯罪事實所憑之證據，不僅指直接證據而言，即間接證據亦包括在內，故綜合各種間接證據，本於推理作用，足以證明待證事實，依所得心證而為事實判斷，非法所不許。本件被告與被害人即告訴人素無任何關係，經警在現場扣得被告所有曾使用之螺絲起子1 支，嗣經警採集鑑定比對ＤＮＡ後，竟出現被告之ＤＮＡ，且別無其他可能竊嫌之資料出現，是本院綜合上開各項證據研判，本案加重竊盜犯罪確係被告所為，本院因認本件被告犯罪事證明確，洵堪認定，應依法論科。

三、查被告持破壞性工具之螺絲起子1 支撬開破壞告訴人住處鐵門門鎖而侵入住宅行竊，因該第2 道門鎖置於鐵門內，已屬門之一部分，係屬破壞門扇，而被告持破壞性工具撬開破壞鐵門，既可造成堅硬之鐵門門板凹損，顯係質地堅硬物品，苟持以攻擊他人，勢將造成相當程度傷害，核屬兇器無訛。另被告遺留在現場之螺絲起子1 支，依卷附照片以觀（見偵卷第22頁正面、本院卷第99頁），其金屬材質部位呈現扁平狀，且甚為尖銳，而螺絲起子為足以殺傷人生命、身體之器械，因此應為兇器無誤。核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1、2、3款之加重竊盜罪。

四、撤銷改判之理由：

（一）原判決未予詳查深究，遽為被告無罪之諭知，自有未洽，

判。

（二）爰審酌被告有多次竊盜之前科紀錄，有上述本院被告前案紀錄表1份在卷可佐，素行非佳，猶再為本次竊盜犯行，顯不知警惕，且犯後又設詞卸責否認犯行，難認其有悔悟之意，犯後態度顯然不佳，復參酌所竊物品價值非輕，檢察官表示請求從重量刑之意見，暨被告犯罪之目的、手段、其家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處有期徒刑10月。另本件留存於告訴人住宅之螺絲起子1 支，為被告所有供犯罪所用之物，業據其供稱在卷（見原審卷第121 頁反面、本院卷第46頁反面），爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段、第371條，刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。