臺灣高等法院102年度上訴字第1466號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第1466號

上訴人

即被告

羅秉誠（原名羅貴鴻）

選任辯護人

龔書翩律師

選任辯護人

劉世興律師

上訴人

即被告

潘建宇

選任辯護人

曾國龍律師

　　　　　　劉建志律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第745號，中華民國102年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度少連偵字第150號、100年度偵字第21832號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、羅秉誠為成年人，明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣、持有，竟分別為下述行為：

㈠於不詳時、地向真實姓名年籍不詳之人取得愷他命6包（驗前總毛重5.95公克，驗餘總毛重5.94公克）後，因見販售愷他命有利可圖，明知劉○廷（民國85年8月生，真實姓名年籍詳卷，業經臺灣桃園地方法院少年法庭另以101年度少訴字第41號判處有期徒刑1年5月，緩刑5年確定）為未滿18歲之少年，竟仍萌生與未成年人潘建宇及少年劉○廷共同意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，於100年7月5日上午某時，邀集潘建宇及劉○廷前往桃園縣平鎮市義興街之「義興公園」會合後，即遊說劉○廷出面以每包新臺幣（下同）300元之價格販賣愷他命與買家，並許以每包可從中抽取50元作為報酬，劉○廷不敵金錢誘惑，乃應允之，羅秉誠隨即於同日上午10時10分許，將上開愷他命6包及其所有、作為買家聯繫購毒之用之門號00000000000號NOKIA廠牌行動電話1具，交付劉○廷，而在旁見聞其事之潘建宇亦明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣、持有，竟仍與羅秉誠及劉○廷共同基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，依羅秉誠指示，俟買家撥打上開門號與劉○廷聯繫毒品交易事宜後，即由其負責騎乘車號000-000號重型機車搭載劉○廷前往買家指定地點進行毒品交易，而以此方式共同持有上開愷他命。嗣潘建宇於同日上午10時30分許騎乘上開機車搭載劉○廷行經桃園縣平鎮市環南路與平安南街口時，為警攔檢查獲，並於劉○廷身上扣得前開愷他命6包及行動電話1具等物，另在潘建宇身上扣得羅秉誠所有之門號0000000000號SONY ERICSSON廠牌行動電話1具等物。

㈡復意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意，於同年8月2日下午1時25分許，在桃園縣中壢市中美路2段145巷某處，以6萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、自稱「范剛零」之男子購入愷他命2大包（驗前總毛重101.48公克，純度約99%，驗前總純質淨重約98.54公克，驗餘總毛重101.35公克），伺機對外販售牟利，然尚未賣出，即於同日下午1時30分許，行經○○路0段000號中興樓時，察覺遭人跟監，旋將甫販入之上開愷他命棄置於中興樓之樓梯處，再往中美路2段145巷奔逃，嗣於該巷口為警逮獲，並在上址樓梯處扣得前開愷他命2大包。

二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、關於被告羅秉誠部分之審理範圍：本案檢察官以被告羅秉誠涉有前揭事實欄所載之意圖販賣而持有愷他命及販賣愷他命、暨另涉販賣愷他命與未成年人及成年人對未成年人轉讓愷他命等行為，提起公訴後，經原審審理結果，認被告羅秉誠犯意圖販賣而持有第三級毒品及販賣第三級毒品未遂罪，暨諭知其餘被訴部分（即販賣第三級毒品與未成年人及對未成年人轉讓第三級毒品部分）無罪（此部分未據檢察官上訴而確定），被告羅秉誠就有罪部分不服，提起上訴，故關於被告羅秉誠部分，本院僅就其被訴意圖販賣而持有第三級毒品及販賣第三級毒品部分之犯罪事實加以審理。

貳、證據能力部分：本案據以認定被告羅秉誠、潘建宇犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告羅秉誠、潘建宇及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力（見本院卷第89頁反面至第91頁反面、第285頁反面至第287頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。

叁、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠關於被告羅秉誠、潘建宇所為前揭事實欄一之㈠部分：訊據被告羅秉誠固坦承在劉○廷身上查扣之門號0000000000號NOKIA廠牌行動電話1具係其所有、由其交付劉○廷使用，在被告潘建宇身上查扣之門號0000000000號SONY ERICSSON廠牌行動電話1具亦為其所有等情，被告潘建宇固坦承有於前揭時、地騎乘上開機車搭載劉○廷之事實，惟被告羅秉誠、潘建宇均矢口否認有何意圖販賣而持有毒品犯行，被告羅秉誠辯稱：伊因陸續積欠劉○廷2、3千元，故早已將門號0000000000號行動電話交付劉○廷抵債，並非案發當日始交付劉○廷；伊於案發前晚與友人邱兆任（原名邱繼加，於99年2月11日更名；偵查筆錄誤載為「邱紀家」）等人在「世紀廣場」喝酒，迄案發當日上午近8時許，始由邱兆任駕車搭載伊等離開，途中發生車禍，嗣伊與范江振豐、黃○詠等人在車禍現場旁之7-11便利商店集合，原本欲前往公祭，惟臨時取消，改去網咖，直至當日中午12時、1時許始離開，再前往「世紀廣場」唱歌，當日並無至義興公園，亦未與劉○廷會面云云；被告潘建宇則辯稱：伊與被告羅秉誠、邱兆任等人自案發當日凌晨1、2時許起至上午5、6時許止，在「世紀廣場」內之「世紀KTV」喝酒，嗣由邱兆任駕車搭載伊等離去，途中發生車禍，之後被告羅秉誠將門號0000000000號行動電話交給伊帶回家充電，伊遂步行返回「育達明園社區」，之後伊打電話要求劉○廷騎車至社區載伊去考普通重型機車駕照，順道將該行動電話交還被告羅秉誠，嗣劉○廷於當日上午10時10幾分許抵達社區，因劉○廷不熟悉路線，故換由伊騎車搭載劉○廷，伊起初不知劉○廷身上有毒品，直至為警查獲後始悉上情，伊當日並無前往義興公園云云。經查：

⒈被告潘建宇於100年7月5日上午10時30分許，騎乘車號000-000號重型機車搭載劉○廷，行經桃園縣平鎮市環南路與平安南街口時為警攔檢，並於劉○廷身上起獲透明顆粒6包及門號0000000000號行動電話1具等物，另在被告潘建宇身上扣得門號0000000000號行動電話1具等情，業據被告潘建宇及劉○廷坦承不諱，並有透明顆粒6包及前開行動電話扣案可證；而該等透明顆粒經鑑定結果，確含有愷他命成分（驗前總毛重5.95公克，驗餘總毛重5.94公克），此亦有桃園縣政府警察局毒品檢體送驗紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告在卷可憑（見原審訴字卷第48至49頁）。

⒉又劉○廷為警查獲持有之上開愷他命6包及行動電話1具，係被告羅秉誠於案發當日上午邀集被告潘建宇及劉○廷前往桃園縣平鎮市義興街之義興公園會合後，遊說劉○廷代為出面以每包300元之價格販賣愷他命與買家，並許以每包可從中抽取50元作為報酬，劉○廷不敵金錢誘惑，乃應允之，被告羅秉誠隨即將該等愷他命及作為買家聯繫購毒之用之行動電話交付劉○廷，嗣被告潘建宇騎乘上開機車搭載劉○廷離開該公園，未及賣出，旋於同日上午10時30分許為警查獲等情，迭據劉○廷在臺灣桃園地方法院少年法庭審理時供述暨於原審審理時具結證稱：被告羅秉誠在當日上午以手機連繫伊，說有事找伊，約伊到義興公園，當時伊也不清楚所為何事，嗣伊到達義興公園時，被告潘建宇也在場，被告羅秉誠問伊要不要做做看，並稱愷他命1包賣300元，伊可從中抽50元，等全部賣完後，再回錢給被告羅秉誠，伊思考後答應，被告羅秉誠就拿6小包愷他命給伊去賣，並將門號0000000000號行動電話交給伊，被告羅秉誠稱如有人打電話來，就過去賣毒給對方，還說被抓到的話，就供稱是要吸食。之後被告潘建宇騎乘上開機車搭載伊離開義興公園未久，即為警查獲等語明確（見少連偵字卷第102頁反面至103頁、原審訴字卷第137頁反面、第140頁正、反面），核與被告潘建宇於案發當日遭檢察官聲請羈押而移送原審訊問時供稱：劉○廷身上之愷他命，係被告羅秉誠叫劉○廷拿去賣等語相符（見少連偵字卷第71頁），被告羅秉誠亦自承門號0000000000號行動電話為其所有（見少連偵字卷第105頁）；至劉○廷於偵查中固曾翻異前詞，改稱：因警察向伊表示如再不說被告羅秉誠係伊上手的話，就要把伊關起來，伊嚇到，才在警詢時供稱愷他命係被告羅秉誠所交付，為警查獲之愷他命實係伊在「凱悅KTV」購得云云（見少連偵字卷第125至126頁），然其後又證稱：「（問：如果的確有警察對你說你方才所說的話，你到何時心裡的恐懼才消失？）我被抓到之後，後來羅貴鴻有在找我，羅貴鴻有問我筆錄怎麼做的，我跟羅貴鴻說我照實說，（後改稱）我就是跟羅貴鴻說我在警局說了哪些話，羅貴鴻聽了之後說你幹嘛這樣講，我說因為警察嚇我」云云（見少連偵字卷第125頁），關於警詢時有無因遭警員恐嚇而虛偽供述被告羅秉誠為毒品來源乙節，所言前後反覆不一，已難遽採，參以證人即查獲警員曾恩琦於偵查中證稱：現場是被告潘建宇騎機車搭載劉○廷被伊等攔下，當時劉○廷並未表明扣案之愷他命為何人所有，製作劉○廷警詢筆錄時，劉○廷之母亦在場，警員並未暗示劉○廷應如何回答，亦未曾以如不供出被告羅秉誠為上手，就要把劉○廷關起來等語恐嚇劉○廷，都是劉○廷出於自由意志而回答等語（見少連偵字卷第115頁、第135至136頁），證人即查獲警員鄭榮捷於偵查中亦證稱：劉○廷在查獲現場支支吾吾沒講扣案毒品為何人所有，到派出所後才說是被告潘建宇要載劉○廷去賣毒品，毒品是被告羅秉誠交給劉○廷，警員並未以如不供出被告羅秉誠為上手，就要把劉○廷關起來等語恐嚇劉○廷，都是劉○廷出於自由意志而回答等語（見少連偵字卷第135至136頁），再由卷附劉○廷警詢筆錄以觀，確有其母余○○陪同在場應訊並於其上簽名確認筆錄內容無訛（見少連偵字卷第18頁），且警員當場既未一併查獲被告羅秉誠，衡情倘非劉○廷主動供出持有之愷他命係被告羅秉誠所交付，警員斷無憑空想像被告羅秉誠與本案有關，進而虛捏其人為毒品來源之可能，況劉○廷倘確於警詢時因畏懼而誣陷被告羅秉誠，衡情理當於事後在少年法庭應訊時為被告羅秉誠澄清，豈有仍為與警詢時相同陳述之理？益徵其先前所為關於被告羅秉誠之供述，確係出於其自由意志，且與事實相符，而無警員以不正方式取供之情事。至其於偵查中固曾改稱：少年法庭訊問時，因法官兇伊，伊才會供稱被告羅秉誠要求伊幫忙賣愷他命云云，然經質以：「法官怎麼兇你？」乙節，其又稱：「法官說到底要不要講實話」等語（見少連偵字卷第126頁），顯見其所指少年法庭法官態度不佳云云，洵屬無稽。是其於偵查中所為上開陳述，應係事後迴護被告羅秉誠之詞，不足採信。另被告潘建宇於原審審理時雖亦附和被告羅秉誠之辯詞，改稱：因檢察官說要收押伊，伊很害怕，想回家，才會在原審訊問時亂講被告羅秉誠交付愷他命給劉○廷販賣；事實上伊當時欲前往桃園縣平鎮市環南路靠近平興國中之網咖，將被告羅秉誠拿給伊充電之行動電話交還被告羅秉誠云云（見原審訴字卷第76頁、第77頁反面），然其此部分證言，不惟與劉○廷所述迥異，且其所稱被告羅秉誠前往之網咖（位於桃園縣平鎮市環南路靠近平興國中），更與證人黃○詠於本院審理時證述其與被告羅秉誠所在之網咖（位於桃園縣中壢市靠近SOGO百貨之「世紀廣場」內）互核不符（見本院卷第283頁），益證其此部分證述，洵屬事後迴護被告羅秉誠之詞，要難據為有利於被告羅秉誠之認定。況劉○廷與被告潘建宇倘確有設詞構陷被告羅秉誠之動機，衡情理應始終為相同之供述，斷無可能更為有利於被告羅秉誠之陳述，惟依前揭劉○廷於偵查中一度為有利於被告羅秉誠之證言，被告潘建宇於原審審理時亦否認其先前所供不利於被告羅秉誠部分之真實性等情以觀，益見其等確無攀誣被告羅秉誠之情事，是劉○廷證稱：被告羅秉誠於案發當日上午將扣案之愷他命6包及行動電話交給伊，作為對外販毒之用等情，應非子虛，被告潘建宇所述扣案之愷他命6包係被告羅秉誠交付劉○廷伺機販賣乙節，亦屬可採。從而，被告羅秉誠於100年7月5日上午，在義興公園交付上開愷他命及行動電話與劉○廷，指示劉○廷伺機以每包300元之價格對外販售之事實，應堪認定。

⒊再劉○廷迭於臺灣桃園地方法院少年法庭審理及原審102年2月4日審理時證述：伊於警詢時陳稱「被告羅秉誠交待被告潘建宇如有買家打電話至門號0000000000號欲購買愷他命，就由被告潘建宇騎乘機車載伊去賣，賣完之後，由被告潘建宇以電話聯絡被告羅秉誠人在何處，再騎車載伊將販毒所得交給被告羅秉誠」等情，係因被告潘建宇當時也在義興公園，一直講說被抓到不會怎麼樣，就對警察說是自己吃的，就會被判吸食，不會是販賣等語（見少連偵字卷第103頁、原審訴字卷第137頁反面），被告潘建宇於原審訊問時亦供稱：劉○廷身上之愷他命係被告羅秉誠要求劉○廷拿去賣等語（見少連偵字卷第71頁），足見被告潘建宇於被告羅秉誠交付上開毒品及行動電話與劉○廷時，亦在場見聞其事，其既知悉劉○廷攜帶該等愷他命，對被告羅秉誠交付該等毒品及行動電話，意在伺機對外販毒乙事，亦知之甚詳，竟猶聽從被告羅秉誠之指示，甘冒為警查緝法辦販毒重罪之風險，騎乘機車搭載身懷毒品之劉○廷等候買家來電聯繫毒品交易事宜，益證其騎乘機車搭載劉○廷之目的，顯係為與被告羅秉誠、劉○廷共同伺機販賣愷他命無訛，其確有與被告羅秉誠及劉○廷共同意圖販賣而持有愷他命之犯意聯絡及行為分擔，而非單純幫助被告羅秉誠及劉○廷持有毒品至明，所辯：起初不知劉○廷身上有毒品，直至為警查獲後始悉上情；至多僅成立幫助犯，絕無共同持有行為云云，洵屬事後避重就輕之詞，不足採信。至劉○廷於原審102年2月26日審理時固翻異前詞，改稱：案發當日尚無買家打電話來，就算有買家打電話來，也是伊自己去，被告潘建宇不會載伊去，在此之前被告潘建宇也沒載伊去送過愷他命給別人，伊於警詢時所述與今日證述不符，以今日所述為準云云（見原審訴字卷第155頁正、反面），然經質以「為何其他部分，你向警察所說的都與你上次證詞相符，而只有這一部分卻在警察局作偽證？」乙節，其又稱：「我沒有那個意思」等語（見原審訴字卷第155頁反面），顯見其上開有利於被告潘建宇之證言，洵屬事後迴護被告潘建宇之詞，要難遽採。況被告潘建宇係經由被告羅秉誠介紹而結識劉○廷，其與劉○廷間並無怨隙，此亦據其自承在卷（見少連偵字卷第52頁、第71頁），衡情劉○廷斷無設詞誣陷，而為損人不利己證述之必要，參以其於原審審理時曾翻異前詞，更為有利於被告潘建宇之證言，業如前述，益見其確無攀誣被告潘建宇之動機，是其先前所為被告潘建宇依被告羅秉誠指示，負責騎乘機車搭載其與買家進行毒品交易之證述，應屬非虛。被告潘建宇辯稱：騎乘機車搭載劉○廷之目的係為返還行動電話給被告羅秉誠暨應考重型機車駕照云云，亦不足採。是被告潘建宇在被告羅秉誠交付愷他命6包與劉○廷後，依被告羅秉誠指示，俟劉○廷接獲買家來電後，負責騎乘機車搭載劉○廷前往買家指定地點進行毒品交易等情，亦堪認定。

⒋辯護人雖以：劉○廷就取得門號0000000000號行動電話之時間，所述前後不一為由，質疑其證詞之可信性。惟查：

⑴按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。查劉○廷於警詢時陳稱被告羅秉誠於100年7月5日上午10時10分許交付上開愷他命及行動電話（見少連偵字卷第15頁），於臺灣桃園地方法院少年法庭審理時則供稱：被告羅秉誠於100年7月5日上午8、9時許以電話聯繫、邀約其前往義興公園（見少連偵字卷第103頁），於原審審理時則證稱：於100年7月5日上午7、8時許與被告羅秉誠在義興公園碰面（見原審訴字卷第136頁反面），就其與被告羅秉誠在義興公園會面之時間，前後所述雖略有不符，然綜觀其歷次證言，關於被告羅秉誠如何於100年7月5日上午遊說其參與販賣愷他命並交付愷他命及行動電話等基本事實之陳述始終相符，且其於原審審理時證稱：伊當日與被告羅秉誠、潘建宇見面時，不知道時間是幾點，為警查獲時，才與被告羅秉誠在義興公園分手不久，但伊等三人在義興公園待了很久，伊等沒注意時間，伊也不知是從上午幾點就與被告羅秉誠、潘建宇在義興公園；經伊仔細回想，係當日上午7、8時許即在義興公園與被告羅秉誠、潘建宇見面，一直待到為警查獲前不久，伊與被告潘建宇才和被告羅秉誠分手等語（見原審訴字卷第140頁正、反面），而人之記憶本屬有限，就時間細節之記憶及描述，難免缺漏有誤，自難僅憑其就此細節所述略有不符，即謂其指證前後不一，是其歷次陳述縱略有疏漏或歧異，亦無礙於其證言之可信性。辯護人徒以其就時間細節所述前後不符為由，遽謂其證言不足採信云云，亦屬無據。又關於被告羅秉誠交付門號0000000000號行動電話與劉○廷之確切時間為何，劉○廷所述固非一致，然其係於100年7月5日上午10時30分許為警查獲，並於同日上午11時29分許接受警詢，此有卷附調查筆錄可證（見少連偵字卷第6頁），顯見其接受警詢之時間距案發時間較近，記憶自較為深刻，況行為人將毒品交付他人出面出售，顯然意欲隱身幕後而冀望不遭偵查機關查知，佐以被告羅秉誠交付愷他命及行動電話與劉○廷之地點在一般人均得自由出入之公眾場所，其在交付物品並指示販賣相關事宜後，衡情理當迅速離開現場以免遭人察覺，從而，劉○廷證稱其取得愷他命及行動電話之時間距為警查獲之時間未久乙節，顯與常情相符，故被告羅秉誠交付上開愷他命及行動電話之時間，自應以劉○廷於警詢時所述即100年7月5日上午10時10分許，較為可採。

⑵被告羅秉誠雖辯稱：伊早已將門號0000000000號行動電話交付劉○廷抵債云云，而劉○廷於臺灣桃園地方法院少年法庭訊問時固曾供稱：伊大約在100年6月下旬時拿到門號0000000000號行動電話等語（見少連偵字卷第106頁），然其亦明確陳稱：伊只有打給伊女友，打完就放在薛志軒住處桌上，因當時伊等都在那邊，伊幾乎都沒回家，累了就在那邊睡，該行動電話並非一直交給伊使用，伊講完電話，就放在桌上，伊並非一直拿該行動電話，只有借用而已，並無帶在身上，因伊所有門號0000000000號係預付卡，打到沒錢時，需要打時就向被告羅秉誠借用門號0000000000號行動電話，借了很多次，確實次數已不復記憶，但每次打完電話，就會還給被告羅秉誠，100年7月5日上午在義興公園碰到被告羅秉誠，被告羅秉誠將該電話交給伊之後，伊才有帶在身上等語（見少連偵字卷第106頁正、反面、原審訴字卷第137頁正、反面），而門號0000000000號於案發前一日即100年7月4日晚間8時11分許、8時25分許之通話基地台位於桃園縣中壢市○○路00號3樓，劉○廷所持用之門號0000000000號於此時之通話基地台則位於桃園縣平鎮市○○路000巷00號11樓頂，此際，門號0000000000號之通話基地台亦位於桃園縣中壢市○○路00號3樓，此有通聯紀錄在卷可查（見少連偵字卷第93頁、第95頁反面、第96頁反面），且上開門號0000000000號行動電話為被告羅秉誠所使用，亦據其自承在卷（見原審訴字卷第141頁），是由門號0000000000號與被告羅秉誠所使用之門號0000000000號於前揭時間之通話基地台同一，而與劉○廷所持用之門號0000000000號通話基地台相異等情以觀，顯見門號0000000000號行動電話於案發前一日即100年7月4日晚間，係由被告羅秉誠而非劉○廷所持用至明，參以劉○廷所使用之門號0000000000號於100年6月29日、7月4日均有多通發話紀錄，此亦有臺灣大哥大查詢資料在卷可稽（見少連偵字卷第95頁、第98頁），顯見其斯時尚有儲值電話費可供撥打電話使用，應無再向被告羅秉誠借用上開行動電話之必要，從而，劉○廷縱偶有向被告羅秉誠商借門號0000000000號行動電話使用，時間上亦非連續，尤難以此遽認劉○廷自100年6月下旬起即持用該行動電話，是劉○廷所述其於案發前僅曾多次借用該門號，並無持有該行動電話，直至案發當日上午始由被告羅秉誠交付而持有乙節，應屬可採，被告羅秉誠辯稱早已將該行動電話交付劉○廷抵債云云，洵屬無稽。

⑶至門號0000000000號與0000000000號於100年6月29日、7月4日、7月5日凌晨雖互有通聯，有遠傳查詢資料、臺灣大哥大查詢資料附卷可證（見少連偵字卷第92至94頁、第99頁），惟該等門號既均為被告羅秉誠所有，自難排除被告羅秉誠或有將其中之一借與他人使用之可能，此亦與常情相符，尚難據此逕謂劉○廷為門號0000000000號之唯一使用人，進而推認被告羅秉誠早已將門號0000000000號交由劉○廷持用，是被告羅秉誠執此辯稱劉○廷早於100年6月下旬即持有該行動電話云云，亦不足採。

⒌被告羅秉誠另辯稱：伊於案發前晚與友人邱兆任等人在「世紀廣場」喝酒，迄案發當日上午近8時許，始由邱兆任駕車搭載伊等離開，途中發生車禍，嗣伊與范江振豐、黃○詠等人在車禍現場旁之7-11便利商店集合，原本欲前往公祭，惟臨時取消，改去網咖，直至當日中午12時、1時許始離開，再前往「世紀廣場」唱歌，當日並無至義興公園，亦未與劉○廷會面云云。惟查：

⑴被告羅秉誠於警詢時係供稱：伊於案發當日上午8時許至10時許，在桃園縣平鎮市育達路之便利商店，同日上午10時許至12時許，在平鎮市環南路之網咖，同日中午12時許之後，去中壢市「世紀廣場」唱歌至晚上云云（見少連偵字卷第77頁），於臺灣桃園地方法院少年法庭審理時以證人身分具結證稱：100年7月5日上午近8時許，伊友人邱兆任開車，大家都有點醉了，因此車子撞到電線桿，沒人受傷，但車子鋼圈壞掉，之後就在那邊的7-11便利商店等，伊之後前往邱兆任位於育達高中附近之住處，把車鑰匙交給邱兆任之胞兄，一同在車內的還有2名女子，都是朋友關係，伊等一直在邱兆任住處待到近10時許，之後伊就到網咖直到12時許或1時許左右，反正在網咖是開3小時，隨後又去「世紀廣場」唱歌到晚上6、7時許云云（見少連偵字卷第105頁反面），於原審及本院審理時復供稱：案發當日上午發生車禍後，邱兆任暈在方向盤上，並非馬上離開現場；之後伊與范江振豐、黃○詠等人在車禍現場旁之7-11便利商店集合，原本欲前往公祭，惟臨時取消，改去網咖，直至當日中午12時、1時許始離開，再前往「世紀廣場」唱歌，當日並無至邱兆任住處云云（見本院卷第91頁、第227頁反面至第228頁、第233至234頁），而車禍並非常有之事，衡情一般人對於曾經歷此等事故，理當記憶深刻，況被告羅秉誠接受警詢之時間為100年8月2日（見少連偵字卷第75頁），與其所指車禍發生時間（即100年7月5日），相距不滿1月，衡情亦無淡忘之可能，竟於警詢時僅供稱當日上午曾前往便利商店及網咖，而全未提及車禍乙事，已與常情有違，更遑論其就當日上午曾否前往邱兆任住處、有無參加公祭之計畫等節，前後供述不一，所辯是否屬實，亦非無疑。

⑵又被告潘建宇於原審審理時具結證稱：伊於100年7月5日凌晨1、2時許就與被告羅秉誠在中壢市靠近SOGO百貨公司之「世紀廣場」KTV唱歌，至上午5、6時許，伊等才與邱兆任一同離開KTV；伊與邱兆任在KTV內均有喝酒，但被告羅秉誠沒喝酒；之後邱兆任駕駛家人之自小客車離開KTV，在平鎮市育達商職前之7-11馬路旁發生車禍，車子撞到安全島，該處係S型彎道，車禍發生後，沒通知警察前來處理，伊就用邱兆任之手機聯絡邱兆任家人前來處理，之後係邱兆任之胞兄前來現場，伊與被告羅秉誠便離開現場，伊不知邱兆任如何處理該自小客車，亦不知被告羅秉誠離開現場後前往何處；在KTV內有叫2名傳播妹，伊等並不認識該2名傳播妹，叫傳播妹的錢是伊和邱兆任出的，之後伊等離開KTV時，並沒將這2位傳播妹帶出場云云（見原審訴字卷第76頁正、反面），嗣又改稱：伊等當日沒點傳播妹；伊要離開車禍現場時，被告羅秉誠表示要去平鎮市環南路靠近平興國中之網咖云云（見原審訴字卷第76頁反面、第77頁反面）。

⑶證人邱兆任於原審審理時則證稱：伊於100年間曾發生車禍，當時伊從「世紀廣場」回家途中，約凌晨5時許至7時許之間，在育達商職那一條路上，伊所駕駛之車號00-0000號自小客車左前輪撞到矮矮的水泥凸出物，車禍現場係雙向道，中間並無分隔島，當時車上乘客有被告羅秉誠與潘建宇及2名女子，該2名女子係被告羅秉誠與潘建宇之友人，並非傳播妹；伊等在世紀廣場唱歌時，伊沒向服務生叫酒喝，亦未帶酒進去，因伊於案發前一晚已獨自在家喝易開罐臺灣啤酒，數量約莫一手左右；車禍發生後，伊已忘記是自己打電話或是車上2名女子或被告羅秉誠、潘建宇聯絡伊胞兄，伊胞兄到達現場後，伊就先離開，回合作街住處，因伊離開現場之時間比被告羅秉誠、潘建宇早，故伊不知被告羅秉誠、潘建宇離開現場後前往何處或彼等以何種方式離開現場云云（見原審訴字卷第76頁正、反面、第92頁反面至第93頁反面）。

⑷綜觀前揭被告羅秉誠、潘建宇及證人邱兆任所述，就肇事車輛撞擊地點（究係電線桿、安全島抑或不明水泥凸出物）、事後曾否前往邱兆任住處、被告羅秉誠、潘建宇與證人邱兆任離開車禍現場之時間熟先熟後、證人邱兆任在KTV內有無飲酒、在KTV內有無傳播小姐助興、車上乘客是否另有2名女性友人抑或傳播小姐等節，所述互核不符，遑論證人邱兆任於原審審理時經質以曾否於100年7月5日發生車禍乙事，先係證稱：伊去年開車有撞到人家車子，時間係晚上9時許以後，地點在桃園縣中壢市環北路，對方騎摩托車，伊有請警方到現場處理、測繪，當時車上另有伊同學葉育輝，車輛亦係由葉育輝駕駛等語（見原審訴字卷第92至93頁），而全未提及於100年間曾二度發生車禍，嗣經被告羅秉誠之辯護人為誘導詰問，始附和其詞，證述曾駕車搭載被告羅秉誠、潘建宇發生車禍之事（見原審訴字卷第92頁反面），顯與常情相違，益徵被告羅秉誠、潘建宇及證人邱兆任所述案發當日上午共同飲酒後發生車禍、被告羅秉誠復前往網咖等情，均屬虛妄。

⑸再證人黃○詠於本院審理時證稱：伊與范江振豐、游振弘、被告羅秉誠等人相約於100年7月5日見面，因那時天氣好，所以約好要去拜拜，於當日上午9時許在平鎮市育達高中旁之7-11集合，之後因有別的朋友在平鎮市平鎮國中，伊等就坐車去找他，大家集合後，就說不要拜了，改去「世紀廣場」打網咖至中午12時許，之後直接搭乘電梯前往樓上「世紀KTV」唱歌，該段期間被告羅秉誠都和伊等在一起云云（見本院卷第283頁至第284頁反面），就其與被告羅秉誠原定前往祭拜之目的（究係為參加公祭、抑或單純因天氣好）、其等嗣後所在之網咖地點（究係位於平鎮市環南路，抑或「世紀廣場」內）、途中有無另前往平鎮國中與其他友人會合等節，與被告羅秉誠供述互核不符，顯見其等所述案發當日上午曾共同前往網咖云云，亦屬無稽。

⒍至被告潘建宇雖供稱：因被告羅秉誠於案發當日上午發生車禍後，將門號0000000000號行動電話交給伊帶回住處充電，伊要將該電話還給被告羅秉誠，才聯絡劉○廷至伊住處載伊前往網咖找被告羅秉誠云云（見少連偵字卷第51至52頁、原審訴字卷第76至77頁），然查被告羅秉誠於警詢時先辯稱：門號0000000000號行動電話係抵押給劉○廷云云，於原審102年2月4日審理時又改稱係自用（見原審訴字卷第141頁），後於原審102年3月5日審理時再辯稱係交付被告潘建宇充電云云（見原審訴字卷第171頁反面），所述前後矛盾不一，已難採信，況被告潘建宇於原審審理時先證稱：劉○廷大約在上午10時10多分許到達伊住處社區，換伊騎車至平鎮市環南路2段（剛過延平路2段）之網咖，但伊在該處沒看見被告羅秉誠云云，嗣又改稱：還沒到網咖，即為警攔檢查獲云云（見原審訴字卷第76頁），益徵被告潘建宇所辯：被告羅秉誠將門號0000000000號行動電話交給伊充電，伊於為警查獲時，正欲駕車前往網咖返還該電話與被告羅秉誠乙節，顯不足採。

⒎另辯護人以：由扣案之門號0000000000號於案發當日上午10時21分許、10時27分許均曾與被告羅秉誠交付被告潘建宇充電之門號0000000000號通話乙節，足見被告羅秉誠、潘建宇與劉○廷並非同在一處，故劉○廷所為其等曾在義興公園會面之證述，顯屬不實云云。惟查劉○廷於原審審理時已證稱：伊當日與被告羅秉誠、潘建宇見面時，不知道時間是幾點，為警查獲時，才與被告羅秉誠在義興公園分手不久，但伊等三人在義興公園待了很久，伊等沒注意時間，伊也不知是從上午幾點就與被告羅秉誠、潘建宇在義興公園；經伊仔細回想，係當日上午7、8時許即在義興公園與被告羅秉誠、潘建宇見面，一直待到為警查獲前不久，伊與被告潘建宇才和被告羅秉誠分手，旋於10時30分許為警查獲，故辯護人所指前述2次通話時間係在伊與被告潘建宇剛離開義興公園不久，伊與被告潘建宇騎車離開義興公園後，曾經分手，被告潘建宇先騎車去買飲料，伊在義興公園附近等候被告潘建宇時，曾以扣案之門號0000000000號行動電話撥打門號0000000000號聯絡被告潘建宇，問被告潘建宇多久後可以回來載伊，嗣被告潘建宇買飲料回來後，直至伊等為警查獲時止，伊等都沒分開過等語（見原審訴字卷第140頁正、反面），核與卷附上開二門號通聯紀錄大致相符，足見劉○廷此部分所述，確屬可採。辯護人徒以前述2次通聯紀錄，質疑劉○廷證言之可信性，亦屬無據。

⒏按非以營利售賣之意圖而買入毒品，或因其他原因而持有毒品，嗣起售賣營利之意圖，著手於售賣行為而未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪；如非以營利售賣之意圖而買入，或因其他原因而持有，嗣起售賣營利之意圖，必其尚未著手於賣出行為，始有成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地（最高法院96年度台上字第4860號判決意旨參照）。查劉○廷於臺灣桃園地方法院少年法庭審理時供稱：門號0000000000號行動電話有響過，對方要伊在12時許過去，在電話中沒表示要購買愷他命，亦未提及購買毒品之價格、數量及詳細地址或如何見面等語（見少連偵字卷第103頁反面），是其與通話對象既未言及毒品交易相關事宜或達成交易之合意，客觀上亦無著手販售之行為，自難逕以販賣毒品未遂罪相繩。再本案既無證據足認被告羅秉誠係出於營利意圖而購入上開愷他命，依有疑唯利被告原則，固無從認定被告羅秉誠於購入初始即有販賣愷他命之意圖，然其後萌生販賣營利意圖，並將愷他命交付劉○廷，由被告潘建宇騎車搭載劉○廷欲對外販售，在尚無買家接洽前，被告潘建宇及劉○廷即為警查獲，則其等所為，應僅成立意圖販賣而持有愷他命罪，至為明確。

㈡關於被告羅秉誠所為前揭事實欄一之㈡部分：訊據被告羅秉誠固坦承於前揭時、地以6萬元之代價，向「范剛零」購入愷他命2大包之事實，惟矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：購買毒品係為開轟趴之用云云。經查：

⒈被告羅秉誠於100年8月2日下午1時25分許，在桃園縣中壢市中美路2段145巷某處，以6萬元之代價，向「范剛零」購得白色細晶體2大包，迨同日下午1時30分許，行經○○路0段000號中興樓時，察覺遭人跟監，旋將甫購入之上開物品棄置於中興樓之樓梯處，再往中美路2段145巷奔逃，嗣於該巷口為警逮獲，並在上址樓梯處扣得前開白色細晶體2大包等情，迭據被告羅秉誠坦承不諱，並有現場照片附卷可稽，暨白色細晶體2大包扣案可證；而該等白色細晶體經鑑定結果，確含有愷他命成分（驗前總毛重101.48公克，純度約99%，驗前總純質淨重約98.54公克，驗餘總毛重101.35公克），此亦有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見偵字卷第6至8頁、第12至24頁、第67頁），是被告羅秉誠於前揭時、地以6萬元之價格購入上開愷他命2大包等事實，已堪認定。

⒉被告羅秉誠雖曾供稱：購買上開愷他命係供己施用，放入香菸內點火吸食，或直接用鼻子吸食，或將愷他命磨細後搭配溫水飲用；100年8月間每日用量約8至10公克云云（見偵字卷第8至9頁、第38頁、第116頁），然查愷他命每日施用之最大耐受度，濫用藥物者之一般施用劑量為50毫克，鼻吸施用劑量為60至100毫克，另查Disposition of Toxic Drugs and Chemicals in Man第5版曾載有靜脈注射或肌肉注射愷他命900至1000毫克致死之案例，此有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0000000000號函在卷可證，若以公克為單位換算每日施用劑量後，一般施用劑量為0.05公克，鼻吸施用劑量則為0.06公克至0.1公克（按：1公克為1000毫克）。參以扣案之上開愷他命2大包純度為99%，業如前述，以被告羅秉誠所供稱之每日用量8至10公克換算後，其每日用量高達7920毫克（即7.92公克）至9900毫克（即9.9公克）【計算式：8000毫克（即8公克）純度99％＝7920毫克，10000毫克（即10公克）純度99％＝9900毫克】，不論以0.05公克、0.06公克或1公克計算每日合理施用劑量，被告羅秉誠供述之施用劑量，顯逾一般人每日之合理施用劑量或耐受程度，苟非出於營利而購入，何以浮誇杜撰其每日施用愷他命劑量？足見其無非欲藉詞每日施用數量甚鉅，而合理化其一次大量購入愷他命之行為。再查上開愷他命2大包純質淨重約98.54公克，已如前述，則以正常合理之施用劑量（即一般施用劑量為0.05公克，鼻吸施用劑量則為0.06至0.1公克）計算後，扣案之愷他命2大包可供施用日數竟高達約1970日，或985至1642日【計算式：98.54公克÷0.05公克（每日合理施用量）＝1,970.8日；98.54公克0.1公克（每日合理施用量）＝985.4日；98.54公克÷0.06公克（每日合理施用量）＝1,642.333日】，縱以每日施用1000毫克計算，亦可供應約98日【計算式：98.54公克÷1公克（最大施用量）＝98.54日】，衡諸愷他命價值非低，而我國屬華南型氣候，溫熱、潮濕多雨，易致愷他命降解，不易保存，被告羅秉誠購買之愷他命數量既無法在短時間內用罄，卻一次購入大量之愷他命，甘冒毒品招致受潮耗損之風險，實有違常理。至卷附行政院衛生署食品藥物管理局FDA管字第0000000000號函固謂愷他命鹽酸鹽純品係非常安定之藥物（見偵字卷第121至122頁），惟按一般鹽類（按此係指包含愷他命鹽酸鹽在內）的結晶性化合物保存條件容易受到溫度、光線、濕度等環境之影響，在高溫及光照下容易產生降解，在相對濕度愈大下愈容易受潮，愷他命確有可能因長期存放而變質（最高法院101年度台上字第5096號判決意旨參照），是愷他命在相對潮濕之環境中，確有變質之可能無疑，要難僅憑前揭行政院衛生署食品藥物管理局函，遽為有利於被告羅秉誠之認定。

⒊再被告羅秉誠於警詢時供稱：伊擔任業務工作，月入10萬元至20萬元云云，於100年8月2日偵查中則供稱：伊從事職棒簽賭工作云云；101年4月18日偵查中又稱：100年4月初退伍時擔任臨時工，100年7、8月在夜市上班，白天打零工，平均月入約4萬多元，100年6月間月入約1萬元，每月平均支出約1萬元云云；嗣於原審審理時復陳稱：在中壢夜市賣衣服及做直銷，賣衣服平均一日可有1000元至2000元收入云云（見偵字卷第8頁、第38頁、第116頁、原審訴字卷第31頁），綜觀其歷次供述，前後矛盾不一，顯違常情，所述具有穩定工作及收入，已難遽採。況退步言，即令其所辯於100年7月間至8月間平均收入為4萬元乙節屬實，扣除其自承之基本開銷1萬元後，僅餘約3萬元，竟將相當於2個月結餘存款悉數用於購買毒品，若非仰賴毒品極深之人，豈有可能如此而為？然被告羅秉誠於警詢時供稱：伊最後一次施用愷他命係於100年8月1日凌晨12時許，在桃園縣中壢市○○路0段000號中興樓內之賓館云云（見偵字卷第8至9頁），而其接受警詢及採尿之時間為同年月2日下午2時40分許至5時1分許之間，距其所稱施用愷他命之時間尚未滿24小時，而施用愷他命後72小時內，約有90%排泄於尿液中，此有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第000000號函在卷可稽，參以被告羅秉誠自承每日施用劑量為10公克乙節，則其尿液所含愷他命代謝物（即愷他命與去甲愷他命）濃度理應極高，然其為警採尿送驗結果，其尿液所含愷他命代謝物，其中愷他命部分，呈陰性反應，去甲愷他命部分，濃度僅達69ng/ml，亦呈陰性反應，此有桃園縣政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告附卷可參（見偵字卷第25頁、第70頁），顯見其並非極度仰賴毒品之人，尚無藉施用高劑量之愷他命以緩解毒癮之必要，是於工作不定、收入不豐，又無重度毒癮之情況下，猶斥資6萬元購入大量愷他命，顯係欲販售愷他命變現牟利至明，所辯係供己施用云云，不足採信。

⒋至被告羅秉誠於原審審理時辯稱：伊購買上開愷他命之目的，係為在「上海賓館」開轟趴，由「黃萬兩」和綽號「辣椒」之友人共同出資，「黃萬兩」與「辣椒」表示彼等二人出4萬元，伊只要出2萬元，彼等二人有和藥頭聯絡過，伊不知彼等二人怎麼和賣方講的，伊也有用電話與藥頭連繫云云（見原審訴字卷第30頁反面、第32頁），然其於警詢時係供稱：伊自己吃的量多且剛領完錢，才會一次拿這麼多云云，於100年8月2日偵查中亦供稱：因昨天剛領錢，今天去買，想說買多一點比較便宜云云，而從未提及購買愷他命之目的係為供派對時施用，直至101年4月18日偵查中始改稱：原本要開趴，且伊用量也大，一支一支拿更貴，當時拿的愷他命是大家開趴一起用，到時候再一起算錢，他們說要我向上游拿，比較便宜，到時候我就吃我的，他們吃他們的云云（見偵字卷第7頁、第37頁、第116至117頁），而未供述該等愷他命係與他人合資購買，亦未提及「黃萬兩」或「辣椒」之人，顯見其嗣後改稱係與「黃萬兩」、「辣椒」合資購買供派對使用云云，應屬子虛。況買賣毒品乃非法勾當，極易遭警方查緝，買賣雙方莫不謹慎再三，被告羅秉誠既稱「黃萬兩」與「辣椒」已先與藥頭聯繫毒品交易事宜，則大可推由「黃萬兩」或「辣椒」向藥頭購買愷他命，被告羅秉誠又何須冒險親自出面交易？參以原審依職權調查被告羅秉誠所指「黃萬兩」之年籍資料，亦查無此人，有個人基本資料查詢結果在卷可證，足見「黃萬兩」實為被告羅秉誠所杜撰；又被告羅秉誠遲至本院審理時始供稱「黃萬兩」名為黃凱培云云，亦屬臨訟卸責之詞，不足採信。

⒌政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。而政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況愷他命價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一致，茍非有利可圖，實無甘冒重罪風險而購買大量且非供己施用之愷他命之必要，益徵被告羅秉誠顯係意在販賣，且必預期有相當豐厚之利得，始甘冒刑罰重典之風險而貿然購買大量愷他命，其確有欲藉由販入愷他命再伺機出售以從中賺取買賣價差牟利之意圖至明。

⒍辯護人雖另以：本案並未扣得電子磅秤、帳冊等販賣毒品常見之物，被告羅秉誠亦無分裝毒品之行為，不得僅以扣案毒品數量多寡，作為主觀營利意圖之認定依據，且偵查中多名曾與被告羅秉誠通聯之人均未證稱被告羅秉誠有販賣毒品之舉，益徵被告羅秉誠並無販毒意圖云云。然查被告羅秉誠購入上開愷他命2大包後，旋為警逮捕，豈有另為分裝之可能？此部分所辯，已屬無稽；又帳冊、電子磅秤或分裝袋固可作為販賣毒品行為之補強證據，亦係多數販毒者必備之物，然其等斷無隨身攜帶之可能，況被告羅秉誠既係在外購入毒品後，旋為警逮捕，因而未能查獲帳冊、磅秤或分裝袋等物，亦屬合理，尚難以此認定被告羅秉誠無營利意圖。至證人楊于陞於偵查中固證稱：伊沒向被告羅秉誠調過毒品等語，證人孫維成於偵查中亦證稱：伊沒向被告羅秉誠調過或買過毒品，只有一起施用毒品等語（見偵字卷第102至104頁），然被告羅秉誠於100年8月2日甫購入愷他命，未及賣出，旋為警查獲，既已如前述，客觀上自無交付毒品與他人之舉，是證人孫維成、楊于陞縱一致證述被告羅秉誠前此未曾販賣毒品與其等二人，亦不足據為有利於被告羅秉誠之認定。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告羅秉誠、潘建宇犯行均堪認定，應予依法論科。至被告羅秉誠之辯護人聲請傳喚證人邱健達、黃凱培、薛智軒，經核俱無調查之必要，併此敘明。

二、論罪：

㈠關於前揭事實欄一之㈠部分：核被告羅秉誠、潘建宇此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。其等與劉○廷就前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又其等行為後，兒童及少年福利法業於100年11月30日修正公布，更名為「兒童及少年福利與權益保障法」，修正前兒童及少年福利法第70條之規定，則移列修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條，其間僅作文字調整，內容並未修正，尚無有利、不利之情形，自無新舊法比較問題，應逕適用裁判時法即修正後之規定。查劉○廷係85年8月生，為未滿18歲之少年，有其個人資料在卷可憑，被告羅秉誠於警詢時亦自承知悉劉○廷為少年（見少連偵字卷第78頁），竟仍與之共同實施犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。至被告潘建宇雖亦與劉○廷共同實施此部分犯罪，然其係82年2月25日生，於行為時尚未滿20歲，既非成年人，自無適用上開規定加重其刑之餘地，公訴意旨認亦應依該條規定加重其刑，容有誤會。

㈡關於前揭事實欄一之㈡部分：按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院101年度台上字第5762號判決意旨、101年度第10次刑事庭會議決議參照）。查被告羅秉誠既係基於營利之意圖而向「范剛零」販入愷他命2大包，應已著手販賣毒品之行為，然查無證據足認其已覓得買家或交付毒品與購毒者，揆諸前揭說明，自應僅成立販賣毒品未遂罪。是核其此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。公訴意旨認應論以販賣第三級毒品既遂罪，尚有未洽，惟僅行為態樣有既遂未遂之分，而無罪名之變更，尚無庸變更起訴法條（最高法院87年度台上字第3234號判決意旨參照），附此敘明。其持有此部分愷他命之低度行為，應為販賣愷他命未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又其雖已著手於販賣毒品犯行之實施，惟尚未及賣出，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

三、不另為無罪之諭知：

㈠公訴意旨另以：被告羅秉誠於前述時、地除販入上開愷他命2大包外，另同時購買愷他命16小包（驗前總毛重16.72公克，純度約99%，推估驗前總純質淨重12.11公克），伺機對外販售牟利，尚未及賣出，即於100年8月2日下午1時30分許，在桃園縣中壢市中美路2段145巷口為警查獲，並在其所使用之車號000-000號重型機車置物箱內扣得上開愷他命16小包，因認被告羅秉誠此部分所為，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。

㈡按刑事法上之販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，祇須基於營利之意思而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立。故販入毒品而構成販賣毒品罪，必須行為人於販入之初即存有販賣營利之犯意，始足當之。本罪屬於傾向犯類型，須有化合於外部行為的一定內心傾向，始能成立之犯罪，不能單從外部行為評價；至犯罪條文上已規定意圖如何如何之犯罪者（如意圖販賣而持有毒品），則為目的犯。營利犯意之有無，胥賴積極之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，方合致販入毒品即該當販賣罪之要件，不能以推測或擬制之方法，遽以認定。鑒於上述犯罪在舉證上有一定之難度性，為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，以杜僥倖，對於持有毒品量已達一定數量，遠超過自己施用所需者，98年5月20日修正之毒品危害防制條例第11條，乃依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容許性，並參酌醫學文獻、他國立法例及我國實務狀況，針對實可合理懷疑係以販賣營利之意思而販入或意圖販賣而持有，但無確切證據足以證明之持有毒品一定數量以上者，予以重罰，刪除原條文第4項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一」之規定，分別依不同分級之毒品加重其刑責（修正條文第3項至第6項），以濟時窮，而免卻散布毒品之虞。準此，事實審法院就修正毒品危害防制條例公布施行後，涉犯「販入毒品」之販賣毒品罪嫌案件，自應本此基準，詳為調查審認，不能以推測理想之詞憑空懸揣，始無違於證據裁判原則（最高法院99年度台上字第1093號判決意旨參照）。

㈢查被告羅秉誠於警詢、偵查及原審審理時始終供稱：上開愷他命16小包係先前購買、尚未施用完畢，因方便出門攜帶，故置放在機車上，同時扣案之愷他命2大包才是查獲當日即100年8月2日購入等語（見偵字卷第8頁、第37頁、原審訴字卷第30頁反面），是被告羅秉誠既已坦認前開愷他命2大包係購自「范剛零」，倘愷他命16小包之來源亦同，被告羅秉誠大可據實以告，要無單純否認或掩飾愷他命16小包來源之理。且其於100年8月2日係先在桃園縣中壢市中美街2段145巷口為警查獲，並於○○路0段000號中興樓之樓梯處扣得其所棄置之上開愷他命2大包，其後始於其停放在○○路0段000號前之上開機車置物箱內起獲前述愷他命16小包，此亦有桃園縣政府警察局平鎮分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可參（見偵字卷第12至20頁），足見上開愷他命2大包與愷他命16小包，係在不同地點查獲，苟被告羅秉誠係同時同地向「范剛零」購入該等毒品計18包，衡情豈有先將其中16小包放入機車置物箱內，再隨身攜帶其餘2大包、憑添為警查獲風險之必要？是其所辯16小包係先前所購得而非查獲當日販入乙節，要非全然無稽。公訴意旨認此部分毒品亦係於查獲當日與另2大包愷他命同時販入云云，已非有據。況扣案之愷他命16小包總毛重僅16.72公克，扣除包裝袋總重4.48公克後，總淨重約12.24公克，而各包愷他命之重量則分別為1.06公克、1.01公克、1.03公克、1.00公克、0.98公克、0.97公克、0.96公克、0.95公克不等，此有現場照片、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵字卷第22頁、第67頁），顯見數量非鉅，已難推認被告羅秉誠購入此部分毒品之際，亦存有販賣營利之意圖。至該等愷他命是否由被告羅秉誠自行分裝，亦屬有疑，即令為其購入後分裝，然施用毒品者為方便攜帶而將毒品分裝小包，亦與常情無違，尤難以分裝毒品即認行為人主觀上有販賣之意圖。

㈣綜上所述，公訴人就此部分之舉證，仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告羅秉誠此部分有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告羅秉誠有此部分販賣毒品犯行，自難僅憑其持有上開愷他命16小包，推論其主觀上就此部分毒品亦有販賣營利之意圖，而逕以販賣毒品罪名相繩。本件不能證明被告犯此部分罪行，惟公訴意旨認此部分與前開經論罪科刑之販賣第三級毒品未遂部分，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。又前述愷他命16小包經推估純質淨重僅12.11公克，有前開內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可證，既未逾20公克，自無從另依毒品危害防制條例第11條第5項規定論罪科刑，附此敘明。

四、關於被告羅秉誠部分上訴駁回之理由：原審認被告羅秉誠犯罪事證明確，並審酌其為具備一般智識之人，理當知悉愷他命危害他人健康至鉅，向為政府嚴厲查緝之違禁物，尤其愷他命廣為青少年所施用，甚至流入校園，早經媒體多加披露，儼然係社會治安之一大憂患，被告羅秉誠竟仍基於販售以營利之意圖，販入數量甚鉅之扣案2大包愷他命伺機牟利，所為非但助長毒品流通，抑且戕害他人身心，誠屬漠視法令之舉，其又鼓吹未滿18歲之少年劉○廷販售愷他命營利，情節非輕，幸扣案愷他命均未售出，未造成毒品擴散之結果，且犯後一再砌詞卸責，未見悔意，態度不佳，徒耗司法資源，暨其智識、素行等一切情狀，就其所為意圖販賣而持有第三級毒品及販賣第三級毒品未遂部分，分別量處有期徒刑4年及4年10月，暨定其應執行刑為有期徒刑8年6月，並敘明劉○廷於100年7月5日為警查扣之愷他命6小包及被告羅秉誠於同年8月2日為警起獲之愷他命2大包，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，其包裝袋不免有部分愷他命殘留於袋內，難以完全析離，是該等包裝袋合計8只自會留存愷他命顆粒，應視為愷他命之一部，連同愷他命一併沒收；扣案之門號0000000000號NOKIA廠牌行動電話1具，為被告羅秉誠所有、交付共犯劉○廷作為交易愷他命連繫之用，而屬供意圖販賣而持有第三級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；至其餘扣案物，尚無證據足認係供犯罪或預備供犯罪所用之物，爰不另為沒收之宣告。經核其關於被告羅秉誠部分，認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。被告羅秉誠提起上訴，否認犯罪，猶執陳詞，再事爭執，為無理由，應予駁回。

五、關於被告潘建宇部分撤銷改判之理由：原審認被告潘建宇罪證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟查其僅負責騎乘機車搭載劉○廷伺機進行毒品交易，尚非提供毒品及行動電話、主導犯罪之人，其就此部分共同意圖販賣而持有毒品犯行之角色分工、參與程度，與被告羅秉誠自屬有別，原審未斟酌及此而為科刑，自有未合，被告潘建宇上訴猶執前詞否認犯罪，固無理由，惟原判決關於被告潘建宇部分，既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。

六、關於被告潘建宇部分之科刑：爰審酌被告潘建宇無視於政府查緝毒品犯罪之決心，明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之違禁物，猶與被告羅秉誠及少年劉○廷共同意圖販賣而持有愷他命，無疑助長毒品濫用之風氣，並有危害社會秩序及他人健康之虞，所為實屬可議，犯後復飾詞卸責，未見悔意，態度固難謂良好，惟尚未售出毒品，即為警查獲而未生實害，且行為時尚未成年，又無前科，素行尚佳，兼衡其犯罪之手段、目的、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案之愷他命6小包（即100年7月5日為警查扣部分），係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，其外包裝袋6只難免殘留愷他命而難以完全析離，自應併予沒收，門號0000000000號NOKIA廠牌行動電話1具（含SIM卡1枚）則屬被告羅秉誠所有、供其等共同意圖販賣而持有第三級毒品所用之物，業如前述，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至其餘扣案之行動電話及毒品等物，既無證據證明係供意圖販賣而持有第三級毒品犯罪所用或犯罪預備之物、或因該次犯罪所生或所得之物，自均無從宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官王金聰到庭執行職務。

刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。