臺灣桃園地方法院101年度訴字第745號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第745號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

羅秉誠（原名羅貴鴻）

選任辯護人

林琬蓉律師

選任辯護人

劉世興律師

選任辯護人

段誠綱律師

被告

潘建宇

指定辯護人

本院公設辯護人陳瑞明

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度少連偵字第150 號、100 年度偵字第21832 號），本院判決如下：

主文

事實

一、

㈠丙○○為滿20歲之成年人，其於民國100 年7 月5 日上午10時10分前某時，以不詳管道向真實姓名年籍不詳之人取得愷他命6 包（驗前毛重合計5.95公克，驗餘毛重合計5.94公克）後，見販售第三級毒品愷他命有利可圖，為賺取價差獲利，竟萌生意圖販賣該批愷他命以營利之犯意，於100 年7 月5 日上午10時10分前某時邀集乙○○及少年劉○廷（行為時為12歲以上未滿18歲之少年，真實姓名年籍詳卷，違反毒品危害防制條例犯行另案經本院判處有期徒刑1 年5 月確定）前往桃園縣平鎮市義興街之「義興公園」，丙○○即以販售每包愷他命新臺幣（下同）300 元後，可從中抽取50元報酬之條件誘使劉○廷加入販賣行列，劉○廷隨即應允丙○○之提議，丙○○即於同日上午10時10分許，將6 包愷他命交付予劉○廷，以及交付門號00000000000 之NOKIA 手機1 支，作為連繫買家之用。而在旁見聞之乙○○亦明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱第三級毒品，非經主管機關許可不得持有、販賣或意圖販賣而持有，竟加入丙○○、劉○廷之意圖販賣而持有第三級毒品之行列，俟有買家撥打門號0000000000連繫毒品交易事宜後，由其負責騎乘機車搭載劉○廷前往買家指定地點交付愷他命。嗣於100 年7 月5 日上午10時30分許，乙○○騎乘車號000-000 普通重型機車搭載劉○廷行經桃園縣平鎮市環南路與平安南街口之際遭警方查獲，警方並在劉○廷身上扣得門號0000000000之SONY ERICSSON 之手機1 支、門號0000000000之NOKIA 手機1 支、愷他命6 包（驗前毛重合計5.95公克，驗餘毛重合計5.94公克），另在乙○○身上扣得門號0000000000之LG手機1 支、門號0000000000之SONY ERICSSON 手機各1 支。

㈡丙○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱第三級毒品，非經主管機關許可不得擅自持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於100 年8 月2 日下午1 時25 分許，在桃園縣中壢市中美路2 段145巷內某處，向真實年籍姓名不詳之「范剛零」，以6 萬元之價格購入愷他命2 大包（驗前毛重合計101.48公克，測得純度約99% ，推估驗前總純質淨重98.54 公克，驗餘毛重合計101.35公克），伺機對外販售牟利，尚未及賣出，於100 年8 月2 日下午1 時30分許，在桃園縣中壢市中美路2 段145巷口處，因行跡可疑致遭警方查獲，並扣得上揭愷他命2 包及門號0000000000之NOKIA 手機1 支、門號0000000000之LG手機1 支。

二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：（壹）程序部分：

一、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。刑事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文。其立法理由係以：被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據。然該得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，因未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院98年度臺上字第6840號判決意旨參照）。又按刑事訴訟法第159 條之1 第1 項所定被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據者，係包括共同被告非以證人身分於審判外向法官所為之陳述在內。非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷依據，該非以證人身分之共同被告所為陳述，即無證據能力甚明（最高法院100 年度臺上字第2428號判決意旨參照）。查，證人即共犯劉○廷於100 年8 月15日接受本院少年法庭法官訊問時所為供述，核屬刑事訴訟法第159 條之1 第1 項所稱被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，且其雖非以證人身分接受訊問，然依上開判決意旨，證人劉○廷於本院少年法庭之供述具有證據能力無訛，況其業於本院審理期日到庭接受被告丙○○、乙○○及渠等辯護人詰問，調查證據程序已然完備。另證人即被告乙○○於本院100 年7 月5 日訊問中所為供述，核係被告丙○○以外之人於審判外向法官所為之陳述，而被告乙○○亦於審理期日以證人身分接受被告丙○○及辯護人之詰問，此部分證據調查程序已補足，則被告乙○○於本院訊問中所為供述性質上固係傳聞證據，然仍具證據能力無疑。因之，被告丙○○之辯護人認證人劉○廷、乙○○於本院少年法庭、本院訊問中之供述未經對質詰問而無證據能力云云，尚屬無據。

二、第按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據而訊問證人，旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之在場，此由刑事訴訟法第248 條第1 項前段僅規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，即得印證。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定得為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院99年度臺上字第8232號判決意旨參照）。查，證人劉○廷於偵查中所為證述，固未經被告丙○○及其辯護人行使詰問權，仍無礙於具證據能力之認定，況證人劉○廷業於本院審理中到庭接受被告丙○○及辯護人之詰問，調查證據程序業已完備，抑且，被告丙○○或其辯護人亦未指出證人劉○廷接受詢問時有何不可信情況存在，依上說明，證人劉○廷於偵查中證述當有證據能力。另證人劉○廷於偵查中固未簽名具結，然其斯時接受檢察官訊問時，係未滿16歲之人，有該次訊問筆錄在卷可證，依刑事訴訟法第186 條第1 項第1 款之規定，不得命具結，是以，此部分程序尚無違誤，附此敘明。

三、另按刑事訴訟法關於「鑑定」規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208條規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案需要而為選任、囑託，並依第206 條提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」情形，否則所為鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求，例行性當然有鑑定必要者，如毒品種類與成分、尿液毒品反應等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內司法警察官、司法警察就調查中此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。查，扣案之白色細晶體2 包、白色晶體16包、透明顆粒6 包分別為桃園縣政府警察局平鎮分局送交內政部警政署刑事警察局及正修科技大學超微量研究科技中心鑑驗是否含有愷他命毒品成分，惟依上開說明，卷附內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0000000000號鑑定書、正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告均有證據能力。

四、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人、被告乙○○及辯護人均已於本院審理時表示無意見，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。

五、另被告丙○○部分，除爭執證人劉○廷之歷次證述及證人乙○○於本院訊問中供述之證據能力外（證據能力之說明如上述一、二），其餘所引用之供述、非供述證據未見其爭執，且本院審酌其餘供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據尚屬適當，應有證據能力。

（貳）實體部分：

一、事實欄㈠部分：

㈠訊據被告丙○○固坦承曾將搭配門號0000000000之手機交付予劉○廷，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，辯稱：伊把門號0000000000手機交給劉○廷之目的是抵債，因為伊積欠劉○廷2,000 至3,000 元左右款項，伊身上沒有錢，就把手機給劉○廷。再者，100 年7 月5 日當日上午，伊搭乘友人甲○○駕駛之車輛曾經發生車禍，伊沒有在當日前往義興公園云云。被告丙○○之辯護人為其辯稱：本件僅有被告乙○○與證人劉○廷之指述，性質上屬於共犯之自白，不得作為認定被告丙○○犯罪之證據，況渠等之指述內容先後不一，無法遽信。再者，依卷附通聯紀錄顯示，證人劉○廷早已於100 年6 月下旬開始使用門號0000000000，顯然證人劉○廷所指被告丙○○於100 年7 月5 日上午交付上揭門號乙節，應屬虛妄之詞。此外，依被告乙○○與證人甲○○之證述以觀，被告丙○○自100 年7 月5 日凌晨即在世紀廣場唱歌至清晨，並在回程途中發生車禍，證人劉○廷從未在現場，豈會與被告丙○○在義興公園見面，足徵證人劉○廷所述不實且充滿矛盾云云。訊據被告乙○○固坦承於100 年7 月5 日騎乘機車搭載劉○廷，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第三級毒品犯行，辯稱：伊沒有要販賣之意，伊是要載劉○廷去考駕照，且沒有在當日看到丙○○把愷他命交付給劉○廷販賣，也不曾見到丙○○把手機交付給劉○廷云云。被告乙○○之辯護人辯稱：依證人劉○廷之證述以觀，被告乙○○並未交付愷他命予證人劉○廷，況渠二人見面之目的乃相約前往參加機車駕照考試，而非共同販賣毒品云云。

㈡100 年7 月5 日上午10時30分許，被告乙○○騎乘車號000-000 機車搭載劉○廷行經桃園縣平鎮市環南路與平安南街口之際遭警方查獲，警方在劉○廷身上查扣門號0000000000之SONY ERICSSON 手機、門號0000000000之NOKIA 手機各1 支、透明顆粒6 小包（驗前毛重合計5.95公克，驗餘毛重合計5.94公克），另在被告乙○○身上扣得門號0000000000之LG手機、門號0000000000之SONY ERICSSON 手機各1 支，而扣案之透明顆粒6 小包經檢驗呈現愷他命陽性反應等情，業據被告乙○○於警詢中所自承，且有桃園縣政府警察局平鎮分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表各乙份、桃園縣政府警察局毒品檢體送驗紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告等在卷可證（見少年偵卷，第7 頁、第20至23頁、第25至28頁；本院訴字卷，第48至49頁），此部分事實，洵堪認定。

㈢證人即共犯劉○廷於本院審理中結證稱：伊於100 年7 月5日遭警方扣得之愷他命6 包係被告丙○○交付的，被告丙○○在當日上午以手機連繫伊前往義興公園，伊到達義興公園之後，被告丙○○就問伊要不要做做看，並表示愷他命1 包賣300 元，伊可以從每包中獲取50元利益，被告丙○○說等到全部賣完之後，再回錢給他。被告丙○○將門號0000000000之手機給伊使用，並說如果有人打這支門號，就過去將毒品賣給對方，伊思考後就答應被告丙○○之提議，被告丙○○還說被警方抓到就說要吸食等語（見少連偵卷，第102 頁反面至103 頁；本院訴字卷，第137 頁反面），審酌證人劉○廷對於被告丙○○如何相邀共同販賣毒品、以何種方式販售毒品予他人、如何就販賣毒品所得拆帳等情，於本院少年法庭及本院審理中均為一致證述，且其於100 年7 月5 日上午10時30分許確在桃園縣平鎮市○○路○○○○街○○○○○○○○○0 ○○○號0000000000之NOKIA 手機1 支，已如前述，顯見其證述內容應非憑空捏造。再者，證人劉○廷於偵查中證稱：伊遭警方查獲的愷他命是伊自己在凱悅KTV 買的，警方在訊問的時候有表示不說被告丙○○是上手的話，要把伊關起來，伊因為害怕才說愷他命是被告丙○○交付供販賣的。伊被抓到的時候，被告丙○○有在找伊並詢問筆錄如何記載，伊就向被告丙○○說照實講，被告丙○○聽完後就說為何這樣講，伊說因為被警察嚇。在本院少年法庭的時候，因為法官兇伊，而且法官也問被告丙○○是否為上手，伊就向法官表示被告丙○○為上手云云（見少連偵卷，第125 至126 頁），顯然證人劉○廷於偵查中一度為有利被告丙○○之陳述，然其於警詢中係主動供出被告丙○○，並非出於警方誘導，有調查筆錄在卷可考（見少連偵卷，第14頁），況其於本院少年法庭中仍舊為與警詢相同之指述，苟證人劉○廷於警詢中係胡亂誣指被告丙○○牽涉其中，自當於本院少年法庭中為被告丙○○澄清，豈有為相同陳述之理，另佐以證人劉○廷於本院少年法庭接受訊問之時間為100 年8月15日，距其100 年7 月5 日警詢之時間已有1 月餘，時間並非密接，縱使證人劉○廷於警詢中有懼怕之情，豈會在1個月後仍舊畏懼致為昧於事實之證述，足徵證人劉○廷於偵查中所述係袒護被告丙○○之詞。循此而論，證人劉○廷於偵查中尚且迴護被告丙○○，並試圖不將被告丙○○牽涉其中，益見其斷無誣攀被告丙○○之動機，其於本院審理及少年法庭之證述，顯非子虛。此外，被告丙○○於本院準備程序中供稱：100 年7 月5 日當日上午，伊所搭乘由友人甲○○駕駛之車輛曾經發生車禍，伊沒有在當日前往義興公園云云，然其於警詢中供稱：伊沒有在當日前往義興公園，當日早上8 時至10時許，伊在平鎮市育達路的便利商店，上午10時至12時許，伊在平鎮市環南路的網路咖啡店，中午12時之後，伊就去中壢市的世紀廣場唱歌到晚上云云（見少連偵卷，第77頁）；於本院少年法庭中以證人身份供稱：伊沒有於100 年7 月5 日前往義興公園，當天快要8 點的時候，伊的朋友邱紀家（正確姓名應為邱繼加，已於99年2 月11日更名為甲○○，有個人姓名更改資料查詢結果在卷可證，下稱甲○○）開車，大家都有點醉了，所以車子去撞到電線桿，沒有人受傷，但是車子的鋼圈壞掉了，後來就在那邊的7-11便利商店等。伊後來有去甲○○位在育達高中附近的家中，當時是把車鑰匙交給甲○○的哥哥，一同在車內的還有兩名女生，都是朋友關係。我們一直在甲○○家中待到快10點，後來伊就到網路咖啡店直到12點或1 點左右，反正在網路咖啡店是開3 個小時，伊後來又去世紀廣場唱歌到晚上6 、7 點云云（見少連偵卷，第105 頁反面），互核以觀，被告丙○○於警詢中未提及100 年7 月5 日上午發生車禍乙事，於本院少年法庭中始為此供述，審酌發生車禍並非常有之事，一般人對於自己歷經車禍之情節定能歷歷在目，何況被告丙○○接受警方訊問之時間為100 年8 月2 日，有調查筆錄在卷可憑（見少連偵卷，第75頁），距其所指發生車禍之時間即100 年7 月5 日，相距不滿1 個月，一般人斷無淡忘之可能，被告丙○○竟於警詢中辯稱100 年7 月5 日上午8 時至12時分別在便利商店與網路咖啡店，對於車禍之事隻字未提，核與常情相違至鉅，已難遽信。甚且，證人即被告乙○○於本院審理中結證稱：伊於100 年7 月5 日凌晨1 時、2 時許就與被告丙○○在一起，當時是在中壢市靠近SOGO百貨公司的世紀廣場KTV 唱歌，一直到早上5 、6 點左右，伊才和被告丙○○、甲○○一同離開KTV 。在世紀KTV 裡面有叫兩名傳播妹，我們不認識這兩名傳播妹，叫傳播妹的錢是伊和甲○○出的，伊和甲○○在KTV 裡面都有喝酒，但是被告丙○○沒有喝酒。當時甲○○駕駛家人的自小客車離開KTV ，後來在平鎮市育達商職前面的7-11馬路旁發生車禍，車子撞到安全島，該處剛好是S 型的彎道，車禍發生之後，沒有通知警察前來處理，伊就用甲○○的手機聯絡甲○○的家人前來處理，後來是甲○○的哥哥過來現場，伊和被告丙○○便離開現場，所以伊不知道甲○○如何處理該自小客車，伊也不曉得被告丙○○離開後前往何處云云；證人甲○○則於本院審理中結證稱：伊的哥哥於100 年間曾幫伊處理過一場車禍，當時伊從世紀廣場回家途中，大約是凌晨5 時至7 時之間，在育達商職的那一條路，伊所駕駛之車號00-0000 自小客車左前輪撞到矮矮的水泥凸出來的東西，車禍發生現場是雙向道，中間沒有分隔島。當時車上乘客有被告丙○○與乙○○，以及兩名女子，該兩名女子是被告丙○○與乙○○的友人，不是傳播妹。在世紀廣場唱歌的時候，伊沒有向服務生叫酒喝，也沒有帶酒進去，因為伊於案發前一晚已經有獨自在家中喝酒，是喝易開罐的臺灣啤酒，數量約莫有一手左右。此外，車禍發生之後，伊已經忘記是自己打電話或是車上兩名女子，或由被告丙○○、乙○○聯絡伊哥哥，伊哥哥到達現場之後，伊就先離開現場回去位在合作街的住處，因為伊離開現場的時間比被告丙○○、乙○○早，所以伊不知道兩位被告離開現場後前往何處，或以何種方式離開現場云云（見本院訴字卷，第76頁正反面、第92頁反面至93頁反面），互核上情，被告乙○○與證人甲○○對於自小客車之撞擊位置為安全島或不明水泥物體、被告二人與證人甲○○離開車禍現場之前後順序、證人甲○○在KTV 中有無飲酒、在KTV 內是否曾找傳播小姐助興等節均為相互齟齬之供述，苟被告丙○○、乙○○與證人甲○○果於100 年7 月5 日凌晨一同至KTV 飲酒唱歌並於清晨返家途中發生車禍，被告乙○○與證人甲○○對於上開各節豈會為相反之供述，足徵渠二人之證述內容顯非真實。況渠等所述關於車輛之撞擊位置與被告丙○○所述車輛撞擊到電線桿乙情，亦相矛盾，同一車禍事故竟有三種不同版本之撞擊位置（電線桿、安全島、不明水泥物體），豈不怪哉，且依被告乙○○及證人甲○○前開供述以觀，渠二人均不曾提及被告二人在車禍發生後曾前往甲○○之住處，然被告丙○○竟指車禍發生後曾前往證人甲○○住處，在在證明被告丙○○、乙○○與證人甲○○之供述內容彼此不一，矛盾互見。抑有進者，證人甲○○於本院審理中先係結證稱：伊去年開車時有撞到人家車子，時間是晚上9 時以後，地點是在桃園縣中壢市環北路上，對方是騎摩托車，伊有請警方到現場處理、測繪，當時車上還有伊的同學葉育輝，車子也是葉育輝駕駛，去年總共發生二次車禍等語（見本院訴字卷，第92至93頁），顯然證人甲○○並未立刻提及駕車搭載被告二人發生車禍之事，且依其所述內容，此次車禍與被告二人毫無關涉，其在被告丙○○之辯護人為誘導詰問後始陳述偕同被告二人前往世紀廣場唱歌及發生車禍云云，有本院審理筆錄可佐（見本院訴字卷，第92頁反面），揆諸常情，發生車禍並非司空見慣之事，尤其一年中二度發生車禍，理當印象深刻、難以輕易淡忘，惟證人甲○○證述伊始未曾提及被告丙○○所指100 年7 月5 日之車禍乙事，亦無提及當年度發生二次車禍，而係經辯護人提醒後方敘及曾駕車搭載被告二人於育達商職附近發生車禍，顯與一般常理不符，委無可採。基此，被告丙○○所指100 年7 月5 日清晨發生車禍云云，核屬虛妄。循上而言，苟被告丙○○於100 年7 月5 日上午僅單純前往義興公園而未牽涉不法，實無虛捏上開因車禍致未前往義興公園情事之理，被告丙○○此舉顯然欲蓋彌彰，足見其畏罪甚明，證人劉○廷所述應屬有據，被告丙○○於100 年7 月5 日上午，在桃園縣平鎮市義興公園內交付6 包愷他命予劉○廷，並囑託劉○廷以每包300 元價格販售他人之事實，堪以認定。再參以被告乙○○於本院訊問中供稱：劉○廷身上被查獲之愷他命是被告丙○○囑託劉○廷拿去販賣的，跟伊沒關係云云（見少連偵卷，第71頁），此部分核與證人劉○廷之證述內容相符，即被告丙○○確將愷他命6 包交付證人劉○廷販賣。另佐以被告乙○○於偵查中供稱：被告丙○○於100 年7 月5 日上午10時10分左右在網路咖啡店，伊和被告丙○○都沒有交付愷他命給劉○廷，並叫劉○廷去販賣云云（見少連偵卷，第52頁），於本院審理中以證人身份結證稱：伊當時要把被告丙○○交付給伊進行充電之手機，前往桃園縣平鎮市環南路2 段的網路咖啡店交還給被告丙○○等語（見本院訴字卷，第76頁），互核上情，苟被告乙○○單純要返還手機給被告丙○○，又對於證人劉○廷攜帶6 包愷他命乙事為何毫無所悉，其對於證人劉○廷遭警方查獲愷他命之事，理當大感訝異，此外，若被告乙○○所辯被告丙○○於100 年7 月5日上午10時許在網路咖啡店乙節屬實，被告丙○○當無於此時間交付愷他命予證人劉○廷之可能，被告乙○○至多供稱不清楚證人劉○廷持有之愷他命來源，應無須設詞構陷被告丙○○而於本院訊問中誣指愷他命係被告丙○○所交付，然其卻與證人劉○廷為一致之供述，是以，被告乙○○所述被告丙○○交付愷他命6 包予劉○廷伺機販售乙情，當可採信。至被告乙○○於本院審理中固然結證稱：伊會說被告丙○○交付愷他命給劉○廷販賣，是因為檢察官要收押伊，伊當時很害怕，所以才亂講等語（見本院訴字卷，第77頁反面），然此與其先前供述內容不同，亦與證人劉○廷之證述相左，應屬迴護被告丙○○之詞，不可採信。

㈣被告丙○○於警詢中供稱：門號0000000000與0000000000係綽號「小白」之友人申請給伊使用，此二支電話都抵押給劉○廷使用，因為伊欠劉○廷2,000 元云云（見少連偵卷，第76頁、第78頁），且其於本院準備程序中就此亦供承在卷，（見本院訴字卷，第30頁反面），則被告丙○○曾將搭配門號0000000000之NOKIA 手機交付給劉○廷使用乙節，堪以認定，準此，本院應審究者厥為被告丙○○交付上開手機之時間及目的為何。證人劉○廷於本院少年法庭及審理中業已證稱被告丙○○交付上開手機之用途在與買受毒品者連繫，佐以被告丙○○於警詢中供稱：劉○廷一開始是拿自己的手機作為販賣愷他命之用，後來因為出事的關係，劉○廷沒有手機用，就跟伊借用手機，伊則因為欠錢的原因，就把手機抵押給劉○廷云云（見少連偵卷，第78頁），惟販賣毒品為政府嚴厲查緝、禁止之非法行為，此為眾所周知之理，且從事販毒者一旦遭警方查獲，否認犯行以規避罪責毋寧為常態，至於未從事販毒者，通常亦會小心再三，避免任何招致販賣毒品嫌疑之行為而誤蹈法網，凡此均足以說明販賣毒品涉及刑罰重典，一般人斷無漠然忽視之可能，再者，毒品買賣雙方所仰賴之通訊工具無非係行動電話或網路通訊軟體、網路電話，苟被告丙○○知悉劉○廷有在販賣毒品且無行動電話使用，其當可知悉劉○廷會將抵押之手機供作販毒連繫之用，其為避免自身沾惹麻煩或遭警方鎖定為販賣毒品之嫌疑人、共犯，其對於劉○廷交付手機使用之請求自應斷然拒絕，豈會再將所使用之手機交付給劉○廷充當抵押物，此違反常理至明，即便被告丙○○積欠劉○廷款項，其大可以分期方式返還款項，甚或向友人商借款項後返還，何須以此方式還款。況被告乙○○於警詢中供稱：門號0000000000之手機係被告丙○○寄放在伊身上云云（見少連偵卷，第8 頁），於本院審理中以證人身分結證稱：門號0000000000的手機是被告丙○○請伊幫忙充電等語（見本院訴字卷，第76頁），姑不論被告乙○○前開所指持有手機之原因在幫忙充電乙節是否屬實，參以被告乙○○於100 年7 月5 日遭警方扣得門號0000000000之SONY ERICSSON 手機，業如上述，顯見此門號手機確在被告乙○○處無訛，然被告丙○○卻稱一併抵押給劉○廷，核與事實不符，顯見被告丙○○知悉劉○廷於為警查獲後，將其之上開犯行向警供述，其心存報復，乃稱0000000000、0000000000門號手機均抵押予劉○廷，以供劉○廷販毒之用。此外，門號0000000000於100 年7 月4 日凌晨0時08分之通話基地台位置在桃園縣中壢市○○路00000 號7樓，於同日凌晨0 時23分迄24分之通話基地台位置在桃園縣中壢市○○路00號13樓頂，於同日凌晨0 時32分迄2 時42分之通話基地台位置在桃園縣平鎮市○○路000 巷00號12樓，於同日上午7 時23分之通話基地台位置在桃園縣平鎮市○○路0 段000 號13樓之1 ，於同日上午7 時33分迄8 時46分之通話基地台位置在桃園縣平鎮市○○路000 巷00號12樓，於同日上午8 時58分迄10時23分之通話基地台位置在桃園縣平鎮市○○路000 號10樓之4 ，於同日上午10時30分之通話基地台位置在桃園縣平鎮市○○路00號11樓頂，於同日上午10時33分迄10時43分之通話基地台位置在桃園縣平鎮市○○路0 段0 號5 樓，於同日11時03分之通話基地台位置在桃園縣平鎮市○○路0 段00號8 樓頂，於同日上午11時18分之通話基地台位置在桃園縣平鎮市○○路00號11樓頂，於同日上午11時44分迄12時03分之通話基地台位置在桃園縣平鎮市○○路000 巷00號12樓，於同日下午1 時04分迄1 時08分之通話基地台位置在桃園縣平鎮市○○路000 號12樓室內，於同日下午2 時35分之通話基地台位置在桃園縣平鎮市○○路000巷00號12樓，於同日下午3 時10分之通話基地台位置在桃園縣平鎮市○○路0 段0 號5 樓，於同日下午3 時27分之通話基地台位置在桃園縣平鎮市○○路000 號10樓之4 室內，於同日下午3 時28分之通話基地台位置在桃園縣平鎮市○○路00號11樓頂，於同日下午4 時11分迄晚間6 時48分之通話基地台位置在桃園縣平鎮市○○路000 巷00號12樓，於同日晚間6 時51分之通話基地台位置在桃園縣中壢市○○路000 號7 樓屋凸，於同日晚間6 時59分之通話基地台位置在桃園縣平鎮市○○路0 段00號8 樓頂，於同日晚間7 時04分之通話基地台位置在桃園縣中壢市○○路000 號12樓屋頂，於同日晚間7 時07分迄7 時53分之通話基地台位置在桃園縣中壢市○○路00號3 樓，於同日晚間7 時58分之通話基地台位置在桃園縣中壢市○○路000 號B4-10 樓，於同日晚間8 時04分之通話基地台位置在桃園縣中壢市○○路000 號14樓頂，於同日晚間8 時07分迄8 時16分之通話基地台位置在桃園縣中壢市○○路00號3 樓，於同日晚間8 時45分之通話基地台位置在桃園縣中壢市○○路00號，於同日晚間8 時55分迄8 時56分之通話基地台位置在桃園縣中壢市○○路00號13樓頂，於同日晚間8 時59分之通話基地台位置在桃園縣中壢市○○路00號，於同日晚間9 時13分迄9 時40分之通話基地台位置在桃園縣平鎮市○○路000 巷00號12樓，於同日晚間9 時49分之通話基地台位置在桃園縣中壢市○○路00號，於同日晚間9 時52分迄9 時54分之通話基地台位置在桃園縣中壢市○○路000 號12樓頂、○○路00號5 樓頂，於同日晚間9 時57分迄10時09分之通話基地台位置在桃園縣中壢市○○○街000 號12樓屋頂，於同日晚間10時29分之通話基地台位置在桃園縣中壢市○○○街000 號13樓，於同日晚間10時30分之通話基地台位置在桃園縣中壢市○○路00號11樓室內，於同日晚間10時57分之通話基地台位置在桃園縣中壢市○○○街000 號13樓，於同日晚間11時01分迄11時15分之通話基地台位置在桃園縣中壢市○○○街000 號12樓屋頂，於同日晚間11時25分之通話基地台位置在桃園縣中壢市○○路00號，於同日晚間11時26分之通話基地台位置在桃園縣中壢市○○○街000 號13樓，於同日晚間11時27分迄11時56分之通話基地台位置在桃園縣中壢市○○○街000 號12樓屋頂、○○○街000 號13樓等情，有遠傳資料查詢在卷可參（見少連偵卷，第92至94頁），而門號0000000000為劉○廷所使用乙節，業據證人劉○廷於警詢中陳述在卷（見少連偵卷，第14頁），此門號於100 年7 月4 日清晨4 時57分之通話基地台位置在桃園縣平鎮市○○路000 號11樓-4，於同日清晨5 時00分迄5時55分之通話基地台位置在桃園縣中壢市○○路00號頂樓，於同日上午8 時13分迄8 時14分之通話基地台位置在桃園縣平鎮市○○路000 號11樓-4，於同日上午9 時28分迄11時17分之通話基地台位置在桃園縣平鎮市○○路000 巷00號11樓頂，於同日上午11時18分之通話基地台位置在桃園縣平鎮市○○路000 號11樓-4，於同日中午12時13分及同日下午4 時48分之通話基地台位置在桃園縣平鎮市○○路000 巷00號11樓頂，於同日下午4 時48分迄4 時49分之通話基地台位置在桃園縣平鎮市○○路000 號11樓-4，於同日下午4 時50分迄同日晚間8 時25分之通話基地台位置在桃園縣平鎮市○○路000 巷00號11樓頂，於同日晚間8 時32分之通話基地台位置在桃園縣平鎮市○○路000 號11樓-4，於同日晚間8 時33分之通話基地台位置在桃園縣平鎮市000 巷00號11樓頂，於同日晚間8 時34分迄8 時37分之通話基地台位置在桃園縣平鎮市○○路000 號11樓-4，於同日晚間11時10分之通話基地台位置在桃園縣中壢市○○路000 號10樓，於同日晚間11時14分之通話基地台位置在桃園縣中壢市○○路0 段0 號4 樓舊明里等節，有臺灣大哥大資料查詢附卷可佐（見少連偵卷，第95頁正反面），參以被告丙○○辯稱100 年7 月5 日未前往義興公園且同日上午8 時前在世紀廣場唱歌，則縱其所辯曾將門號0000000000之手機交付予劉○廷為實，被告丙○○交付手機之時間應係100 年7 月5 日前某時，循此推論，證人劉○廷至遲於100 年7 月4 日已取得門號0000000000之手機，惟互核上開二門號於100 年7 月4 日之通話基地台位置，縱使有部分基地台位置同一，然未全然相符，甚至多有彼此互異且地理位置非在鄰近之基地台位址，若證人劉○廷業持有門號0000000000之手機，此門號與其使用之門號0000000000在同一段時間內，若有通話紀錄，通話基地台自會相吻合才是，此亦堪佐證證人劉○廷於本院審理中結證稱：被告丙○○沒有將門號0000000000之手機抵押給伊，伊於100 年7 月4 日亦未使用門號0000000000，伊也不認識門號0000000000之通話對象等語屬實（見本院訴字卷，第139 頁），足證被告丙○○所指抵押二支手機予劉○廷乙事，應屬虛妄。而依常理以觀，將手機交付他人之原因固屬多端，或係單純提供手機予他人無償使用，或係基於租賃關係，或係抵充借款，或係掩飾不法行徑，或係用於不法行為，然若未涉不法，一般人斷無虛編交付手機原委之必要，惟被告丙○○卻虛構杜撰交付門號0000000000、0000000000手機予劉○廷在供抵押乙事，顯然其交付門號0000000000手機予劉○廷之目的應係用於不法，否則何須杜撰抵押手機之事，堪認證人劉○廷於本院審理中所述被告丙○○交付門號0000000000手機之目的在連繫交易愷他命乙節，核屬有據。至於被告丙○○交付門號0000000000手機之時間為何乙節，證人劉○廷於本院審理中結證稱：伊於100 年7 月5 日上午7 、8 時許在義興公園與被告丙○○見面的時候，取得門號0000000000之手機等語，復結證稱：伊在警詢中所述關於100 年7 月5 日上午10時10分許，被告丙○○拿門號0000000000之手機給伊之陳述屬實等語，另結證稱：100 年7 月5 日上午8 時許，伊尚未取得門號0000000000之手機等語（見本院訴字卷，第137頁、第140 頁反面、第141 頁），其對於取得被告丙○○所交付門號0000000000手機之時間乙節，先後證述內容固未一致，然證人劉○廷遭警方查獲之時間為100 年7 月5 日上午10時30分，並於同日上午11時29分旋即開始接受警方訊問，有調查筆錄可證（見少連偵卷，第6 頁），顯見其接受警方訊問之時間距離案發時間較近，印象自較為深刻，況行為人將毒品交付他人出面出售，顯然意欲隱身幕後而冀望不遭偵查機關查知，且佐以被告丙○○交付愷他命與手機予證人劉○廷之地點在一般人得以自由出入之公眾場所，其在交付物品並囑託販賣事宜後，自會迅速離開現場以免遭他人或警方察覺才是，從而，證人劉○廷取得手機之時間距遭查獲之時間甚短，方符常情，因之，被告丙○○交付門號0000000000手機之時間應係100 年7 月5 日上午10時10分許。

㈤被告丙○○之辯護人固認證人劉○廷就取得門號0000000000手機之時間先後所為供述不一，且證人劉○廷早於100 年7月5 日前已取得上開門號手機，顯見證人劉○廷之證述內容不可採云云。然按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。查，證人劉○廷就被告丙○○囑託販售愷他命、交付門號0000000000手機及愷他命6 包以及其如何就愷他命販售價格抽成等重要基本事實，均為一致且無扞挌之證述，至其就取得前揭門號手機之時間部分，前後證述固然未盡相符，然由其證述內容以觀，均係指稱100 年7 月5 日上午，縱然正確時間點或有差異，惟人之記憶本屬有限，且其所稱各時間亦未相距甚遠，供述內容尚無不可信之處，是以，此部分瑕疵應無礙於本件事實之認定。另門號0000000000於100 年7 月4 日晚間8 時11分、8 時25分之通話基地台位置在桃園縣中壢市○○路00號3 樓，門號0000000000於此時間之通話基地台位置在桃園縣平鎮市○○路000 巷00號11樓頂，值此同時，被告丙○○使用之門號0000000000之基地台位置亦為桃園縣中壢市○○路00號3 樓，有前揭通聯紀錄存卷可查（見少連偵卷，第93頁、第95頁反面、第96頁反面），另門號0000000000並非證人劉○廷所使用，業如前述，而門號0000000000與0000000000於前開時間之通話基地台相同，卻與門號0000000000之通話基地台相異，顯然證人劉○廷於100 年7 月4 日晚間並未持有門號0000000000之手機，反足以證明被告丙○○斯時均持有門號0000000000與0000000000，否則兩門號通話基地台位置豈會相同，因之，被告丙○○之辯護人所指證人劉○廷早於100 年7 月5 日前已持有門號0000000000之手機，並據此推斷其證述內容不可信云云，尚屬無據。又證人劉○廷於本院少年法庭訊問中固然供稱：伊大約在100 年6 月下旬的時候，拿到門號0000000000之手機等語（見少連偵卷，第106頁），被告丙○○之辯護人執此而認證人劉○廷早已持有門號0000000000之手機，惟證人劉○廷若早於100 年6 月下旬開始持有門號0000000000之手機，且該手機如被告丙○○所辯稱係充作抵押之用，證人劉○廷持有之時間應無中斷之可能，即一段時間自行使用，一段時間復交還被告丙○○使用，此非特與常理有違，且渠等勢將難以計算債務是否業已抵償完畢，蓋以無償使用手機之方式抵償債務，無非以借用日數計算抵償之債務數額，或由債務人將儲值完畢之易付卡交由債權人使用，凡此均以持有人不中斷持有為常態，否則即與「抵押」之意有間。然依前開所述，證人劉○廷並未始終持有門號0000000000，且其使用之門號0000000000於100 年6 月29日、7 月4 日均有多通發話紀錄，有臺灣大哥大資料查詢在卷可考（見少連偵卷，第95頁、第98頁），其應無再向被告丙○○借用手機之必要，從而，證人劉○廷縱使偶向被告丙○○商借手機使用，時間上亦非持續，尤難以此遽認證人劉○廷於100 年6 月下旬即持用門號0000000000之手機，被告丙○○之辯護人此部分主張，核屬無稽。末以，門號0000000000與門號0000000000於100 年6 月29日、7 月4 日、7 月5 日凌晨固均有通聯紀錄，有上揭遠傳資料查詢、臺灣大哥大資料查詢等附卷可證（見少連偵卷，第92至94頁、第99頁），惟此亦可能係被告丙○○另將門號借予他人使用，通話者為被告丙○○與借用門號人，再者，此二門號之申登人本非被告丙○○，則原門號申登人亦有可能短暫使用上揭門號，並在使用後與被告丙○○連繫，凡此均屬常理，尚難據此認定撥打門號0000000000之人即為證人劉○廷，並依此認定證人劉○廷為門號0000000000之唯一使用人，被告丙○○之辯護人此部分所辯，委無可採。

㈥被告乙○○於偵查中供稱：100 年7 月5 日上午10時左右，被告丙○○在網路咖啡店，伊和被告丙○○都沒有叫劉○廷去賣愷他命，伊只有叫劉○廷前往育達名園社區載伊去找被告丙○○，因為被告丙○○的手機放在伊這裡充電，伊要把手機還給被告丙○○。伊只是要劉○廷載伊回家，因為當天要去中壢監理站考駕照，伊不知道劉○廷身上有愷他命云云（見少連偵卷，第51至52頁），於本院審理中以證人身份結證稱：伊要把門號0000000000之手機還給被告丙○○，這支手機是被告丙○○於100 年7 月5 日上午車禍發生後交付給伊充電的，因為被告丙○○要去網路咖啡店，而且伊家中有手機的充電器等語（見本院訴字卷，第76至77頁），惟被告丙○○於警詢中辯稱門號0000000000之手機係抵押予劉○廷，於本院102 年2 月4 日審理中供稱：門號0000000000是伊在使用云云（見本院訴字卷，第141 頁），於本院102 年3月5 日審理中供稱：門號0000000000之手機是伊拿給被告乙○○充電云云（見本院訴字卷，第171 頁反面），互核被告丙○○之供述以觀，其先是供稱上開門號手機抵押予證人劉○廷，嗣又改口係自行使用，又再辯稱曾交付被告乙○○充電，苟被告丙○○曾於100 年7 月5 日上午交付門號0000000000手機給被告乙○○，其何以會稱抵押給證人劉○廷，又豈會改口稱為自己使用，顯然被告丙○○所述將門號0000000000手機交予被告乙○○充電乙節，應屬子虛。況上開門號手機既為被告丙○○所使用，衡情，其豈無該款手機之充電器而需仰賴他人進行充電，此顯與常情有違。其次，被告乙○○確於100 年7 月5 日上午10時30分許騎乘車號000-000普通重型機車搭載劉○廷行經桃園縣平鎮市環南路與平安南街口之際遭警方查獲，業如上述，則被告乙○○騎乘機車搭載劉○廷之目的顯非交付手機予被告丙○○。其次，被告乙○○於本院訊問中供稱：劉○廷身上被查獲之愷他命是被告丙○○囑託劉○廷拿去販賣的，跟伊沒關係云云（見少連偵卷，第71頁），然佐以其於警詢及偵查中供稱：伊不知道劉○廷身上有愷他命云云（見少連偵卷，第9 頁、第51頁），顯然被告乙○○本係辯稱不知悉劉○廷攜帶有愷他命，然於本院訊問中卻明確陳述劉○廷之愷他命來源係被告丙○○，且為被告丙○○囑託販售之物，核與證人劉○廷所證稱被告丙○○交付愷他命6 包供其販售乙節相符，足徵其知悉證人劉○廷攜帶愷他命在身。而證人劉○廷於警詢中指稱：被告丙○○向被告乙○○表示若有買家打電話到門號0000000000之手機欲購買愷他命，則由被告乙○○騎機車載伊去販售，賣完毒品之後，再由被告乙○○載伊將販毒所得交給被告丙○○等語（見少連偵卷，第15頁），於本院102 年2 月4 日審理中結證稱：當時被告乙○○也在義興公園內，被告乙○○一直說被抓到不會怎麼樣，就向警察說是自己要吸食等語（見本院訴字卷，第137 頁反面），審酌證人劉○廷業因本件犯行遭判處徒刑確定，斷無誣陷他人而為損人不利己證述之必要，併參以被告乙○○在知悉證人劉○廷攜帶6 包愷他命在身之情形下，尚且騎乘機車搭載證人劉○廷，且其辯稱騎乘機車搭載劉○廷之目的在返還手機予被告丙○○云云並非可採等節，堪認證人劉○廷上開證述內容核屬信而有徵，被告乙○○騎乘機車搭載劉○廷之目的顯在伺機交易毒品無訛。綜此，被告乙○○在被告丙○○交付愷他命6 包予劉○廷販售後，應允在劉○廷接獲買家來電話後，即騎乘機車搭載劉○廷前往交易等節，堪以認定。至證人劉○廷固於本院102 年2 月26日審理中結證稱：被告乙○○沒有騎乘機車載伊去送愷他命，100 年7 月5 日當日也沒有買家打電話來，就算有買家打電話來，也是伊自己前往等語（見本院訴字卷，第155 頁），然此證述與其歷次證述內容相互齟齬，亦與本院101 年度少訴字第41號判決認定之事實相左，難堪採信，況被告乙○○知悉證人劉○廷攜帶被告丙○○交付之6 包愷他命，且對被告丙○○交付愷他命之目的在伺機販售乙事知之甚稔，卻仍毫不避諱騎乘機車搭載證人劉○廷，若謂被告乙○○無共同謀議販售之意，孰人能信，堪認證人劉○廷於本院102 年2 月26日之證述內容，核屬迴護被告乙○○之詞，洵無可採。

㈦按非以營利售賣之意圖而買入毒品，或因其他原因而持有毒品，嗣起售賣營利之意圖，著手於售賣行為而未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪；如非以營利售賣之意圖而買入，或因其他原因而持有，嗣起售賣營利之意圖，必其尚未著手於賣出行為，始有成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地（最高法院96年度臺上字第4860號判決意旨參照）。本件尚無證據足認被告丙○○係基於營利意圖而購入6 包愷他命（驗前毛重合計5.95公克，驗餘毛重合計5.94公克），依有疑唯利被告原則，無從認定被告丙○○初始有販賣愷他命之意圖，然其嗣後萌生販賣營利意圖，並將愷他命交付予證人劉○廷，並由被告乙○○載同證人劉○廷前往販售，在未有買家接洽前，被告乙○○與證人劉○廷即遭警方查獲，則渠等行為僅構成意圖販賣而持有第三級毒品無訛。至本院101 年度少訴字第41號判決固認證人劉○廷之行為已構成販賣第三級毒品未遂罪，然證人劉○廷於本院少年法庭中供稱：0000000000之手機有響過，對方要伊在12點過去，對方在電話中沒有表示要購買愷他命，也沒有提到購買毒品的價格、數量，也不曾提到詳細地址或如何見面等語（見少連偵卷，第103 頁反面），顯見其與通話對象並未談及販售毒品相關事宜，未曾達成交易毒品之合意，客觀上無著手販售之行為，附此敘明。

㈧綜上，此部分事證明確，被告丙○○、乙○○之辯解均無可採，渠等犯行堪以認定，應予依法論科。

二、事實欄㈡部分：

㈠訊據被告丙○○固坦承向真實姓名年籍不詳之「范剛零」購入愷他命2 包，惟矢口否認有何販賣愷他命犯意，辯稱：伊買入18包愷他命之目的在開轟趴之用，且扣案之16包愷他命是伊自己原本有的，另外2 包是後來向「范剛零」購買的，這些都是要施用的，而且毒品在購買時已經分裝好云云。被告丙○○之辯護人則辯稱：本件被告丙○○遭受搜索之際，並未扣得電子磅秤、帳冊等販賣毒品常見物品，其亦無分裝毒品之行為，自不能僅以扣案毒品之數量多寡作為行為人主觀營利意圖之認定。此外，檢察官於偵查中傳喚諸多與被告丙○○通聯之人，渠等均未證稱被告丙○○有販賣毒品之舉，益徵被告丙○○並無販賣毒品之意圖云云。

㈡被告丙○○於100 年8 月2 日下午1 時25分許，在桃園縣中壢市中美路2 段145 巷內，以6 萬元價格向真實姓名年籍不詳之「范剛零」購入愷他命2 包，嗣於同日下午1 時30分許，在桃園縣中壢市中美路2 段145 巷口前遭警方查獲，警方當場扣得愷他命2 包，並在其騎乘之車號000-000 普通重型機車置物箱中扣得愷他命16包，以及另扣得門號0000000000之NOKIA 手機、門號0000000000之LG手機各1 支等事實，業據被告丙○○於警詢中供稱：伊於100 年8 月2 日下午1 時25分許，在桃園縣中壢市中美路2 段145 巷內，以6 萬元價格向「范剛零」購入愷他命2 包，嗣因遭警方追趕，伊就將2 包愷他命丟在中興樓樓梯口，伊繼續跑到桃園縣中壢市中美路145 巷口時遭警方逮捕，警方在中美樓樓梯發現愷他命2 包，並在伊騎乘之機車置物箱中發現16包愷他命云云，且有桃園縣政府警察局平鎮分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片等附卷可證，而扣案之白色細晶體2 包（驗前毛重合計101.48公克，推估驗前總純質淨重約98.54 公克）、白色晶體16包（驗前毛重合計16.72 公克，推估驗前總純質淨重約12.11 公克）均檢出第三級毒品愷他命成分，亦有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵卷，第6 至8 頁、第12至24頁、第67頁），此部分事實，堪以認定。至被告丙○○固於100 年8 月2 日偵查中供稱：伊是用3 萬元購買2 大包愷他命云云；於101 年4 月18日偵查中供稱：伊是用2 萬多元至3 萬元之價格購買扣案之2 包愷他命云云（見偵卷，第38頁、第116 頁），然參以被告丙○○於警詢中自承係以6 萬元價格購入扣案之2 包愷他命，並非警方先行將購入價格為6 萬元乙節告知被告丙○○，且其開始接受警方訊問之時間為100 年8 月2 日下午2 時40分，有調查筆錄附卷可佐（見偵卷，第5 頁），距其所供稱向「范剛零」購買愷他命之時間即100 年8 月2 日下午1時25分，僅有約1 小時左右之相隔，斷無不復記憶之可能，自應以其警詢中供述為據。再者，被告丙○○於本院準備程序中供稱：扣案之愷他命2 包係伊和黃萬兩、綽號「辣椒」之人共同出資購買，伊出2 萬元，另由黃萬兩及「辣椒」出資4 萬元云云（見本院訴字卷，第30頁反面），足徵被告丙○○亦未否認購買扣案2 包愷他命之款項為6 萬元，僅係辯稱與友人合資購買（此部分辯解不可採，理由詳後述），然就出資價款為6 萬元乙情，恰與其警詢中供述相符，苟購入扣案2 包愷他命之款項並非6 萬元，被告丙○○於本院準備程序中自應加以澄清，而非僅就單獨購買或合資購買乙事為陳述，堪認其偵查中所述愷他命之購買價格為2 萬元至3 萬元乙節，應與事實相左，尚無可採，附此敘明。

㈢被告丙○○於警詢及偵查中供稱：伊每日施用愷他命數量為10公克，伊都是將愷他命放入香菸內點火吸食，或是直接用鼻子吸食，或將愷他命磨細後搭配溫水飲用。在100 年8 月間的期間，伊每日施用愷他命的數量約為8 公克至10公克云云（見偵卷，第8 至9 頁、第38頁、第116 頁），然愷他命每日施用之最大耐受度，濫用藥物者之一般施用劑量為50毫克，鼻吸施用劑量為60至100 毫克，另查Disposition ofToxic Drugs and Chemicals in Man第五版，曾有靜脈注射或肌肉注射愷他命900 至1,000 毫克而致死之案例，有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0000000000號函乙紙在卷可證，若以公克為單位換算每日施用劑量後，一般施用劑量為0.05公克，鼻吸施用劑量則為0.06公克至0.1 公克【按：1 公克為1,000 毫克】。參以本件扣案2 包愷他命之純度為99% ，有前揭內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0000000000號鑑定書存卷可證（見偵卷，第67頁），則以扣案愷他命純度換算被告丙○○所供稱之每日施用量8 公克至10公克後，其每日施用量高達7,920 毫克（7.92公克）至9,900 毫克（9.9 公克）【計算式：8,000 毫克（8 公克）純度0.99＝7,920 毫克，10,000毫克（10公克）純度0.99＝9,900 毫克】，不論以0.05公克、0.06公克或1 公克計算每日合理施用劑量，被告丙○○供述之施用劑量顯逾一般人每日之合理施用劑量或耐受程度，足見被告丙○○無非欲藉詞每日施用愷他命數量甚鉅，而合理化其一次大量購入愷他命之事實，其動機顯然可議，苟非出於營利而購入，何以浮誇杜撰其每日施用愷他命劑量。再者，扣案之2 包愷他命純質淨重約為98.54 公克，業如前述，則以正常合理之施用劑量計算後（即一般施用劑量為0.05公克，鼻吸施用劑量則為0.06公克至0.1 公克），扣案之2 包愷他命數量可供施用之日數高達約1,970 日，或985 至1,642 日【計算式：98.54 公克÷0.05（每日合理施用量）＝1,970.8 日；98.54 公克0.1 （每日合理施用量）＝985.4 日；98.54 公克÷0.06（每日合理施用量）＝1,642.333 日】，縱使以每日施用1,000 毫克愷他命計算，扣案之2 包愷他命數量亦可供施用約98日【計算式：98.54 公克÷1 （最大施用量）＝98.54 日】，審酌愷他命價值甚鉅，且我國臺灣地區在氣候帶上屬華南型氣候，溫熱、潮濕多雨，易導致愷他命降解，不易保存，被告丙○○購買之愷他命數量無法在短時間內施用完罄乙情，業如前述，然其卻一次購入大量之愷他命，竟甘冒毒品招致受潮耗損之風險，實有違常理至鉅。至卷附之行政院衛生署食品藥物管理局FDA 管字第0000000000號函固認為：（見偵卷，第121 至122 頁）愷他命鹽酸鹽純品是非常安定的藥物等語，然一般鹽類（按此係指包含愷他命鹽酸鹽在內）的結晶性化合物保存條件容易受到溫度、光線、濕度等環境之影響，在高溫及光照下容易產生降解，在相對濕度愈大下愈容易受潮，愷他命確有可能因長期存放而變質（最高法院101 年度臺上字第5096號判決意旨參照），從而，愷他命在相對潮濕之環境中，確有變質之可能，尚難以前揭行政院衛生署食品藥物管理局FDA 管字第0000000000號函為有利被告丙○○之認定。

㈣被告丙○○於警詢中供稱：伊擔任業務工作，月入10萬至20萬元云云；於100 年8 月2 日偵查中供稱：伊從事職棒簽賭工作云云；於101 年4 月18日偵查中供稱：100 年4 月初退伍的時候，伊是擔任臨時工，一直到100 年7 月、8 月時，伊在夜市上班，白天則是打零工，平均月收入約4 萬多元，100 年6 月的時候月入約1 萬元，伊每月的平均支出約1 萬元云云；於本院準備程序中供稱：伊在中壢夜市賣衣服及做直銷，賣衣服平均一天可以有1,000 元至2,000 元之收入云云（見偵卷，第8 頁、第38頁、第116 頁；本院訴字卷，第31頁），互核以觀，其對於每月薪資收入數額乙節，竟為先後齟齬之供述內容，揆諸常理，一般人對於其每月之薪資所得或其他收入金額，斷無不知之理，蓋每月收入數額影響日常生活甚鉅，舉凡食、衣、住、行、育、樂等開支，無一不與每月薪資收入數額休戚相關，然被告丙○○卻無法對自身收入數額為完整一致之供陳，違反常理至明，且其忽而供稱擔任業務工作，忽而供稱從事職棒簽賭，又改口稱在夜市工作及打零工，對於工作內容亦為前後矛盾之陳述，從而，其於警詢及偵查中所述之月收入金額、工作內容等情，真實性實堪質疑，則其所指具有穩定工作與收入，已難遽信。循此而論，被告丙○○在無穩定工作與收入之情形下，竟花費6萬元價款購入愷他命，當係欲以愷他命變現，至為明灼再者，苟被告丙○○如其警詢中所指每月入約莫10萬至20萬元，又豈會在偵查中改稱100 年7 月至8 月間收入為4 萬元，蓋我國平均薪資所得逐年下降，薪資水準已退回十餘年前標準，青年失業率更是逐年攀升，若被告丙○○果有10萬至20萬元左右之月薪資收入，則其月收入高於社會平均薪資所得甚鉅，誠屬難能之事，又豈會輕易淡忘，然被告丙○○於偵查中卻改口供稱月收入4 萬元云云，兩者數額差距極大，益證其所指月收入10萬至20萬元乙節，核屬虛妄之詞，委無可採，且適足以證明被告丙○○欲以其係高薪階級之人，刻意深化其以6 萬元購入愷他命之合理性，冀圖卸責之情極明。甚且，即使被告丙○○所稱其於100 年7 月至8 月間平均收入為4 萬元乙節屬實，扣除其自承之基本開銷1 萬元後，僅剩3 萬餘元，基此，本件被告丙○○係將2 個月所餘薪資全充作購買毒品價款，此在仰賴毒品極深之人或許可能，若非過度依賴毒品之人，斷無可能將所餘金錢悉用作購毒；苟非依賴毒品之人，卻將身邊所餘金錢全充為購毒之用，再謂此舉無營利意圖，孰人能信。然被告丙○○於警詢中供稱：伊每日施用愷他命的數量約有10公克，最後一次施用愷他命時間係100 年8 月1 日24時許，地點在桃園縣中壢市○○路0 段000 號中興樓內的賓館云云（見偵卷，第8 至9 頁），而其經警方採尿之時間應為接受警方之訊問期間，即100 年8 月2 日下午2 時40分迄同日下午5 時1 分許，距其所供稱施用愷他命之時間不滿24小時，且查施用愷他命後72小時內，約有90% 排泄於尿液中，有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第109652號函在卷可稽，併佐以被告丙○○自承每日施用之愷他命劑量為10公克乙情，則其尿液所含之愷他命代謝物即愷他命與去甲愷他命濃度應極高才是，惟被告丙○○之尿液經檢驗結果後，其愷他命代謝物中之愷他命部分為陰性反應，而去甲愷他命部分亦為陰性反應，且濃度僅有69ng/ml，有桃園縣政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告等附卷可參（見偵卷，第25頁、第70頁），顯然被告丙○○並非極度仰賴毒品之人，其無藉施用高劑量之愷他命以舒緩毒癮之必要，其購入大量愷他命之目的在於販售牟利，灼然至明。

㈤被告丙○○於本院準備程序中供稱：伊買愷他命之目的是要在「上海賓館」開轟趴，是黃萬兩和綽號「辣椒」之友人共同出資購買，黃萬兩和「辣椒」表示伊只要出2 萬元，他們二人則出4 萬元，並由伊用電話與藥頭連繫，伊有藥頭的電話是因為藥頭發曾簡訊過來。黃萬兩與「辣椒」也有與藥頭聯絡過，伊只要出2 萬元就好，伊不曉得黃萬兩與「辣椒」怎麼與賣方講的云云（見本院訴字卷，第30頁反面、第32頁），然其於警詢中供稱：伊自己吃的量多且剛領完錢，才會一次拿這麼多云云；於100 年8 月2 日偵查中供稱：這次買2 大包愷他命是因為昨天剛領錢，今天去買的，想說買多一點比較便宜云云；於101 年4 月18日偵查中供稱：那時候原本要開趴，且伊用的量也大，一支一支拿更貴，當時拿的愷他命是大家開趴一起用云云（見偵卷，第7 頁、第37頁、第116 頁），互核上開供述內容以觀，被告丙○○於遭警方逮捕當日（即100 年8 月2 日）接受警方及檢察官訊問時，從未提及購買扣案2 包愷他命之目的在供開派對時施用，僅一再辯稱在供自身施用且大量購買較為便宜云云，嗣於101 年4 月18日及本院準備程序中方提及購入愷他命之目的在供開派對時施用，果如其101 年4 月18日偵查中及本院準備程序中所辯，其何以不在100 年8 月2 日接受訊問時即供出此情，況單獨購入毒品或與他人合資購買，或購入毒品僅供自身施用或別有用途，諸如被告丙○○所辯稱開派對使用等節，截然有別，洵無誤認之理，顯見其嗣後改稱購入愷他命目的在開派對使用且為合資購買云云，顯屬可疑。再者，依被告丙○○在本院準備程序之供述內容以觀，「黃萬兩」與「辣椒」已先與藥頭討論購買毒品事宜，則被告丙○○大可推由「黃萬兩」或「辣椒」出面向藥頭購買愷他命，何須冒遭查獲風險而向藥頭購毒，況買賣毒品非合法之事，極易遭警方查緝，買賣雙方莫不謹慎再三，尤以販賣之人為甚，若販賣者已與購買者達成買賣毒品協議，通常情形均由購買者出面交易，除有特殊事由，購買者應無再委由第三人出面交易之理，而販賣者對於非購買者之第三人出面交易，亦會有所防備而予以拒絕才是，否則販賣者如何確保交易過程之安全，從而，被告丙○○在「黃萬兩」與「辣椒」業與藥頭連繫毒品事宜之情形下，猶親自出面與藥頭交易，核與常情不符，遑論被告丙○○於偵查中亦無提及「黃萬兩」或「辣椒」之人，在在證明被告丙○○所辯合資購買與擬開派對等情，應屬子虛。況本院依職權查詢被告丙○○所指黃萬兩之年籍資料後，顯示為資料不存在，有個人基本資料查詢結果乙紙在卷可證，足見「黃萬兩」實為被告丙○○所杜撰之人，則其所辯稱在「上海賓館」開派對云云，洵屬臨訟卸責之詞，委無可採。綜上所陳，若被告丙○○購入扣案2 包愷他命之目的非出於營利，又何須胡亂編織上開合資購買與開派對等節，足徵其在規避、淡化單獨出資購買大量愷他命在於牟利之真相。此外，被告丙○○於警詢中供稱：門號0000000000與0000000000都是朋友申請給伊使用的，都用了1 至2 個月左右。另外於100 年7 月5 日在劉○廷與乙○○身上查扣之搭配門號0000000000與0000000000的手機，門號部分是一名綽號「小白」的友人申請給伊使用，因為伊沒有手機云云（見偵卷，第7 頁；少連偵卷，第78頁），顯見被告丙○○持有多支以他人名義申設之門號手機，亦即俗稱之「王八機」，衡情，一般人均可持身分證件向各電信公司申請門號使用，毫無困難，亦無任何資格之限制，並非如同申辦信用卡、現金卡等以具備金融機構認可之資力為限，若單純因個人因素或其他原因持有一支他人名義申辦之門號，容或可能，惟被告丙○○持有之王八機多達4 支，若非在防免檢警監聽，或使偵查機關不易追查門號真正使用人，有何必要刻意使用不同電信公司、不同名義申設之行動電話對外連繫，堪認其有意於販入扣案2 包愷他命後，利用王八機連繫後續販售毒品相關事宜之意，此部分足為被告丙○○基於營利意圖而販入扣案2 包愷他命之情況證據。

㈥政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第三級毒品愷他命價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一致，茍無任何利益可圖，被告丙○○實無甘冒重罪風險而購買如此大量且非供自己施用之愷他命，顯見被告丙○○顯係意圖販賣第三級毒品，且必預期有相當豐厚之利得，否則豈有願冒罹刑罰重典之風險，而任意購買大量愷他命毒品之理，足認被告丙○○確有欲藉由販賣而販入第三級毒品愷他命以從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。

㈦被告丙○○之辯護人固以前揭情詞置辯，然本件被告丙○○購入愷他命後，旋遭警方逮捕，其豈有可能再為分裝行為，辯護人此部分主張，實屬無據。其次，帳冊、電子磅秤或分裝袋固可作為販賣毒品犯行之補強證據，亦係多數販毒者所必備之物品，然此些物品斷無隨身攜帶之可能，參以被告丙○○係在外向人購買毒品後，隨即遭警方查獲乙節，警方因而未查獲上開物品，尚屬合理，究不能因此而認被告丙○○無營利意圖。再者，本院參酌被告丙○○之供述內容及各情況證據，併參以扣案之愷他命數量甚鉅等節，已足認被告丙○○係意圖營利而販入扣案2 包愷他命，縱偵查機關未曾就被告丙○○使用之門號進行監聽，亦不能指本件事證未明。末以，證人楊于陞於偵查中結證稱：伊沒有向被告丙○○調過毒品等語，證人孫維成於偵查中結證稱：伊沒有向被告丙○○調過毒品，只有一起施用毒品，也沒有向其買過毒品等語（見偵卷，第102 至104 頁），然被告丙○○於100 年8月2 日購入愷他命後，尚未及販賣即遭警方查獲，客觀上自無交付毒品之舉，縱使證人孫維成、楊于陞一致證述被告丙○○未販賣毒品，或可推認被告丙○○於100 年8 月2 日前未有販賣愷他命之舉，然不足以認定被告丙○○於上開期日購入愷他命之際，未有營利意圖，本院自難以上開證人之證述內容為有利被告丙○○之認定。

㈧綜上，此部分事證明確，被告丙○○之辯解均無可採，其犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠就事實㈠部分，核被告丙○○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告丙○○、乙○○與少年劉○廷就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另按兒童及少年福利法第70條第1 項前段規定（即現行兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段規定），成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1 。成年人與兒童或少年共同實施犯罪，而有上開加重其刑規定之適用者，固不以其明知共同實施犯罪之人為兒童或少年，即有確定故意為必要，但仍以其與兒童或少年共同實施犯罪之不確定故意，亦即預見共同實施犯罪之人為兒童或少年，且對於共同實施犯罪之人係兒童或少年，並不違背其本意者，始足當之（最高法院98年度臺上字第7295號、99年度臺上字第2773號、95年度臺上字第5731號判決意旨參照）。查，被告丙○○之出生日期為79年4 月17日，有個人基本資料查詢結果在卷可考（見少連偵卷，第31頁），行為時（即100 年7 月5 日）係已滿20歲之成年人，而其於警詢中自承知悉劉○廷係未成年人（見少連偵卷，第78頁），其仍與少年劉○廷共同實施犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定，加重其刑。另公訴意旨固認被告乙○○亦應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定加重其刑，然按兒童及少年福利法第70條第1 項前段（即現行兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項）規定，成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1。此所謂成年人，依民法第12條規定，自係指已滿20歲之人而言（最高法院97年度臺上字第3537號判決意旨參照）。查，被告乙○○之出生日期為82年2 月25日，有個人戶籍資料查詢結果在卷可證（見少連偵卷，第30頁），其於100 年7月5 日行為之際，並非年滿20歲之成年人，依上開最高法院判決意旨，縱其與少年劉○廷共同實施犯罪，亦無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項加重其刑之適用，公訴意旨此部分容有未恰，附此敘明。

㈡按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院101 年度臺上字第5762號判決意旨、101 年度第10次刑事庭會議決議參照）。就事實㈡部分，被告丙○○既係基於營利之意圖而向「范剛零」販入愷他命2 包，應已著手販賣毒品之行為，然未有證據足認被告丙○○已覓得買家或交付毒品予購毒者，依上開判決意旨，應成立毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪，並應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕，公訴人認此部分應成立販賣第二級毒品既遂罪，尚有未恰，然按刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更，若僅行為態樣有既遂未遂之分，即無庸引刑事訴訟法第300 條變更檢察官起訴之法條（最高法院87年度臺上字第3234號判決意旨參照），是此部分尚無庸變更起訴法條

㈢爰審酌被告丙○○、乙○○均為具備一般智識之人，理當知悉愷他命危害他人健康至鉅，向為政府嚴厲查緝之違禁物，尤其愷他命廣為青少年所施用，甚至流入校園，早經媒體多加披露，儼然係社會治安之一大憂患，被告丙○○竟仍基於販售以營利之意圖，販入數量甚鉅之扣案二包愷他命伺機牟利，所為非但助長毒品流通，抑且戕害他人身心，誠屬漠視法令之舉，而渠二人又鼓吹未滿18歲之少年劉○廷夥同渠等販售愷他命營利，情節非輕，幸扣案愷他命均未售出，未造成毒品擴散之結果，且渠等犯罪後一再砌詞卸責，未見悔意，態度不佳，徒耗司法資源，暨渠等智識、素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告丙○○部分，定其應執行之刑。又被告丙○○行為後，刑法第50條業於102 年1月23日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並於同年1 月25日施行，修正後刑法第50條第1 項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」，而修正前刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，然本件被告丙○○所犯二罪宣告刑，不論依修正前刑法第50條或修正後刑法第50條，均不得易科罰金或易服社會勞動，自無庸為新舊法之比較適用，併此指明。

四、沒收：

㈠按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第

三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院95年度臺上字第911 號判決意旨、100 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查，就事實㈠部分，共犯劉○廷於100 年7 月5 日遭警方扣得之透明顆粒6 包（驗前毛重合計5.95公克，驗餘毛重合計5.94公克）經檢驗後，呈現愷他命陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告附卷可查（見本院訴字卷，第49頁）；就事實㈡部分，被告丙○○於100 年8 月2 日遭警方扣得之白色細晶體2 包（驗前毛重合計101.48公克，驗餘毛重合計101.35公克）經檢驗出第三級毒品愷他命成分，有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可證（見偵卷，第67頁），均屬違禁物無訛，應各依刑法第38條第1 項第1 款宣告沒收，就事實㈠部分，基於共犯責任共同原則，應於被告丙○○、乙○○之宣告刑後，各為沒收之諭知。又毒品危害防制條例第18條第1 項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之（最高法院94年度臺上字第6213號判決意旨參照），衡情將毒品由包裝袋中倒出，仍不免有部分殘留於袋內，難以完全析離，是上揭各包裝袋（6 袋、2 袋）自會留存愷他命顆粒，應視為愷他命之一部，連同愷他命一併沒收。

㈡沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收（最高法院95年度臺上字第5271號判決意旨參照）。查，共犯劉○廷因違反毒品危害防制條例案件，業經本院以101 年度少訴字第41號判決判處有期徒刑1 年5 月，緩刑5 年，並於102年1 月4 日確定在案，有上開判決影本、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院訴字卷，第147 頁、第149 頁），上開確定判決固已就扣案之愷他命6 包（驗前毛重合計5.95公克，驗餘毛重合計5.94公克）為沒收之諭知，然依前開最高法院判決意旨，就該次確定判決以外之其餘共犯即被告丙○○、乙○○，仍應為沒收之諭知。

㈢扣案之門號0000000000之NOKIA 手機為被告丙○○所有之物，業據其於警詢中供承在卷（見少連偵卷，第78頁），且係被告丙○○交付共犯劉○廷作為交易愷他命之連繫所用，核屬供意圖販賣而持有第三級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。至其餘扣案之門號0000000000之LG手機、門號0000000000之SONY ERICSSON手機、門號0000000000之NOKIA 手機、門號0000000000之LG手機，尚無證據足認係供犯罪或預備供犯罪所用之物，爰不另為沒收之宣告，附此敘明。

五、不另為無罪諭知部分：

㈠公訴意旨另略以：被告丙○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱第三級毒品，非經主觀機關許可不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於100 年8 月2 日下午1 時25分許，在桃園縣中壢市中美路2 段145 巷某處，向真實姓名年籍不詳之「范剛零」購買愷他命16包（驗前總毛重16.72 公克，純度約99% ，推估驗前總純質淨重12.11 公克），伺機對外販售牟利，尚未及賣出，即於100 年8 月2 日下午1 時30分許，在桃園縣中壢市中美路2 段145 巷口前遭警方查獲，並在車號000-000 普通重型機車置物箱中扣得愷他命16包，因認被告丙○○涉嫌毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。

㈢公訴人認被告丙○○涉犯上開罪嫌，無非以桃園縣政府警察局平鎮分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0000000000號鑑定書為憑。然訊據被告丙○○堅詞否認有何販賣愷他命之意圖，辯稱：扣案之16包愷他命是先前購買剩下的，是要開轟趴吸食用等語。被告丙○○之辯護人則辯稱：被告丙○○遭搜索之際，警方未扣得帳冊、電子磅秤等常見販賣之物，亦無證據證明愷他命為被告丙○○所分裝，難認被告丙○○有販賣意圖等語。

㈣查，被告丙○○於上開時、地遭警方扣案之白色晶體16包（驗前總毛重16.72 公克，驗前總純質淨重約12.11 公克）均檢出第三級毒品愷他命成分乙節，業如前述。而被告丙○○於警詢、偵查及本院準備程序中供稱：扣案的16包愷他命是先前購買尚未施用完畢的，因為方便出門攜帶，所以放在機車上，大包的是因為今天（100 年8 月2 日）才買到，所以帶在身上等語（見偵卷，第8 頁、第37頁；本院訴字卷，第30頁反面），審酌被告丙○○既已坦認該2 大包之愷他命係購自「范剛零」，苟扣案之16小包愷他命亦係購自「范剛零」，被告丙○○大可據實以告，實無單純否認或掩飾扣案16小包愷他命來源之理。再者，被告丙○○於警詢中供稱：當時伊小跑步要往中壢市中美路2 段中興樓裡面，伊看到後面有一人跟著，伊便往中興樓裡面跑，後面那人也追著伊跑，伊跑到轉角處就把放在褲子左邊口袋的2 包愷他命丟棄在樓梯，當時伊的機車鑰匙也掉在樓梯口，伊繼續跑到中美路2段145 巷口時，就遭後方的人抓住，該人表明是警察之後，就帶伊前往逃逸方向查獲愷他命2 包與機車鑰匙，然後警方問伊是否將機車停放在○○路0 段000 號中興樓前，伊就帶同警方在機車置物箱內查獲16包愷他命等語（見偵卷，第6頁），佐以被告丙○○於100 年8 月2 日下午1 時30分遭警方搜索時，扣得愷他命2 包、門號0000000000之NOKIA 手機、門號0000000000之LG手機，嗣於同日下午1 時32分許方遭警方扣得愷他命16包，而查獲愷他命地點分別在桃園縣中壢市○○街0 段000 巷○○000 號前，有桃園縣政府警察局平鎮分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表二份在卷可參（見偵卷，第12至20頁），顯然被告警詢中所述在不同地點遭警方分次查獲到2 包愷他命及16包愷他命乙節屬實。衡諸常情，被告丙○○若係在同一時間向「范剛零」購入18包愷他命，被告丙○○豈會先將16包愷他命放在機車置物箱中，再向「范剛零」拿取剩下之2 包愷他命，審酌愷他命屬政府嚴厲管制之違禁物，毒品交易更係嚴格查緝之違法行為，不論賣方或買方均甚小心謹慎以免遭偵查犯罪機關查獲，則以賣方立場而言，其斷無在同一時間、地點分次交付買家毒品之裡，如此豈非平添遭查獲風險，而以買家立場以觀，亦無可能買受特定數量之毒品時，先向賣家拿取一部份毒品並先行存放特定處所藏放，俟藏放完畢，再向賣家拿取其餘毒品，從而，被告丙○○所指扣案之16包愷他命係於100 年8 月2 日下午1時25分許前購買乙節，尚堪採信。況遍查卷內證據，查無證據足認該16小包愷他命亦係被告丙○○向「范剛零」購入，自應以被告丙○○之供述為據。基此，本件扣案之16小包愷他命應係被告丙○○於100 年8 月2 日下午1 時30分許遭警方查獲前某時，在臺灣地區不詳地點向真實姓名年籍不詳之人所購入，檢察官認此部分愷他命亦係被告丙○○基於營利意圖而於100 年8 月2 日下午1 時25分許向「范剛零」所販入，已屬無據。

㈤按刑事法上之販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，祇須基於營利之意思而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立。故販入毒品而構成販賣毒品罪，必須行為人於販入之初即存有販賣營利之犯意，始足當之。本罪屬於傾向犯類型，須有化合於外部行為的一定內心傾向，始能成立之犯罪，不能單從外部行為評價；至犯罪條文上已規定意圖如何如何之犯罪者（如意圖販賣而持有毒品），則為目的犯。營利犯意之有無，胥賴積極之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，方合致販入毒品即該當販賣罪之要件，不能以推測或擬制之方法，遽以認定。鑒於上述犯罪在舉證上有一定之難度性，為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，以杜僥倖，對於持有毒品量已達一定數量，遠超過自己施用所需者，98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第11條，乃依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容許性，並參酌醫學文獻、他國立法例及我國實務狀況，針對實可合理懷疑係以販賣營利之意思而販入或意圖販賣而持有，但無確切證據足以證明之持有毒品一定數量以上者，予以重罰，刪除原條文第4 項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一」之規定，分別依不同分級之毒品加重其刑責（修正條文第3 項至第6 項），以濟時窮，而免卻散布毒品之虞。準此，事實審法院就修正毒品危害防制條例公布施行後，涉犯「販入毒品」之販賣毒品罪嫌案件，自應本此基準，詳為調查審認，不能以推測理想之詞憑空懸揣，始無違於證據裁判原則（最高法院99年度臺上字第1093號判決意旨參照）。查，扣案之愷他命16包之總毛重僅有16.72 公克，扣除包裝袋之總重量4.48公克後，總毛重約為12.24 公克，而各包愷他命之重量為1.06公克、1.01公克、1.03公克、1.00公克、0.98公克、0.97公克、0.96公克、0.95公克不等，有現場照片、前揭內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0000000000號鑑定書等在卷可稽（見偵卷，第22頁、第67頁），數量非鉅，已難推認被告丙○○向不詳之人購入扣案16包愷他命之際，業存有販賣營利之意圖。再者，扣案16包愷他命是否由被告丙○○自行分裝，亦屬有疑，即便為被告丙○○購入後所分裝，衡情，施用毒品者為方便攜帶而將毒品分作小包裝，尚與常情無違，尤難以分裝毒品即認行為人有販賣意圖，何況本件無證據足證分裝毒品為被告丙○○所親為，遑論推論其販入之際存有營利意思。此外，依違禁物持有之狀態，並非必可推知持有之原因，依通常生活經驗，可能為單純持有或基於其他不能證明之目的而持有，甚至係因自己製造而持有、為他人運輸而持有、為販賣而持有或為轉讓而持有，原因不一而足，苟無確切事證，本難僅因單純持有毒品而率行臆測行為人係出於販賣獲利之主觀犯意而販入。又本案被告丙○○並非警方有任何情資而遭循線查獲，係因警方認其形跡可疑而偶然查獲，有桃園縣政府警察局平鎮分局平警分刑字第0000000000號刑事案件移送書在卷可佐（見偵卷，第1 頁），足見並無任何事證顯示被告丙○○在本案查獲前即有意圖販賣愷他命之犯罪嫌疑。

㈥再者，本件扣案16包愷他命之推估純質淨重為12.11 公克乙情，亦有前開內政部警政署刑事警察局鑑定書可證，其純質淨重未逾20公克，尚非毒品危害防制條例第11條第5 項所處罰之範疇，縱使被告丙○○持有本件扣案16包愷他命，亦非刑罰處罰之行為，附此敘明。

㈦綜上所述，檢察官所舉證據尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆諸前揭說明，本應為無罪之諭知，惟因檢察官認被告丙○○係基於販賣毒品之犯意而購入扣案16包愷他命，此部分與前揭販賣2 包愷他命未遂犯行存有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：㈠被告丙○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱第三級毒品，非經主管機關許可，不得擅自販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於100 年6 月29日某時許，在桃園縣平鎮市義興街之義興公園內，以300 元之價格販售數量不詳之愷他命1 包予劉○廷，因認被告丙○○涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第3 項之成年人故意對少年販賣第三級毒品罪嫌。㈡被告丙○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱第三級毒品，非經主管機關許可，不得擅自轉讓，竟基於無償轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於100 年7 月5 日上午10時10分許，在桃園縣平鎮市義興街之義興公園內，無償轉讓數量不詳之愷他命供劉○廷施用，因認被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第9 條、第8 條第3 項之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明犯罪事實，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。此所稱之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在，致無從使事實審法院獲得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。而單一證人之證詞，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，即須藉補強證據以擔保其真實性，此乃法理所當然。而所謂補強證據，係指除應適用補強性法則之證詞外，其他足以證明所指證之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與待補強之證言相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。而應適用補強性法則之證詞，縱先後證述內容一致，仍為單一證人之證言，究非屬該證言以外之其他必要證據，尚不足以謂前後之證詞相互間得作為證明其所指證犯罪事實之補強證據（最高法院100 年度臺上字第3330號、100年度臺上字第4438號判決意旨參照）。又施用毒品者，其所稱向某人購買或由某人轉讓之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是認施用毒品者關於其向某人購買毒品或由某人轉讓之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品或由某人轉讓之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度臺上字第1029號、98年度臺上字第6601號、99年度臺上字第3692號、99年度臺上字第7474號判決意旨參照）。

三、公訴人認被告丙○○涉嫌於100 年6 月29日及同年7 月5 日，在桃園縣平鎮市義興街之義興公園內，分別販賣、轉讓愷他命予劉○廷，無非以證人劉○廷之證述、桃園縣政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告等為據。然訊據被告丙○○堅詞否認有何販賣、轉讓愷他命予劉○廷之舉，辯稱：伊沒有販賣、轉讓毒品給劉○廷等語。被告丙○○之辯護人則辯稱：本件被告丙○○未遭警方扣得任何帳冊、毒品，亦無監聽譯文可證，僅憑與被告丙○○利害相反之購毒者劉○廷指述，尚不足以為被告有罪之認定，況證人劉○廷之證述內容先後不一，證明力明顯不足，斷難以其不一致之證述為不利被告之證據等語。

四、就公訴意旨一㈠部分：證人劉○廷於警詢中指稱：伊施用的愷他命來源是丙○○與乙○○，伊是以每包300 元之代價向他們購買，100 年6 月29日晚間7 時許，在桃園縣平鎮市的義興公園內，伊以300 元向丙○○與乙○○買1 包愷他命施用，嗣由丙○○將愷他命交給伊，伊將300 元交付給丙○○，丙○○與乙○○是一起賣愷他命等語；於本院少年法庭中證稱：伊於100 年6 月29日向丙○○與乙○○購買愷他命，伊用300 元購買的，該次是從丙○○手上拿到毒品等語；於本院審理中結證稱：伊有於100 年6 月29日向被告丙○○、乙○○購買300 元之愷他命等語（見少連偵卷，第16至17頁、第104 頁；本院訴字卷，第139 頁反面），互核以觀，證人劉○廷於警詢、本院少年法庭及本院審理中證述固屬一致，然揆其性質，核屬施用毒品者之片面指述，仍賴其餘補強證據補足，且依上開說明，補強證據必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性。惟依卷附桃園縣政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告所示（見少連偵卷，第34頁、第74頁），證人劉○廷之尿液固然檢出愷他命代謝物，然參以其為警方採集尿液之時間為100 年7 月5 日，且其於警詢中指稱：伊第一次施用愷他命的時間為100 年6 月29日晚間7 時許等語（見少連偵卷，第17頁），而愷他命於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時限為服用後2 至4 天，有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第109652號函在卷可證，若以尿液檢驗出愷他命代謝物之最長期間4 天為計算，顯然上開尿液檢驗報告無從查驗證人劉○廷於100 年7 月1 日前（100 年7 月5 日回推4 日）是否施用愷他命，則證人劉○廷所述關於100 年6 月29日晚間7 時向被告丙○○購買愷他命並於當日施用乙節，尚難以此份尿液檢驗報告為其補強證據。此外，門號0000000000之SONY ERICSSON 手機為證人劉○廷使用，而門號0000000000之NOKIA手機、門號0000000000之SONY ERICSSON手機為被告丙○○所使用等情，業據證人劉○廷、被告丙○○於警詢中供陳在卷（見少連偵卷，第14頁、第78頁），其中門號0000000000於100 年6 月29日下午5 時迄同日晚間6 時52分許之基地台位置在桃園縣平鎮市○○路000巷00號11樓頂，門號0000000000於100 年6 月29日晚間6 時59分許迄同日晚間7 時13分許之基地台位置亦在桃園縣平鎮市○○路000 巷00號11樓頂，且上開二門號於100 年6 月29日下午5 時28分、5 時37分、6 時47分許互有通話紀錄，有臺灣大哥大資料查詢乙份附卷可證（見少連偵卷，第98至99頁反面），基此，被告丙○○與證人劉○廷於100 年6 月29日晚間6 時許應係在同一處所或附近，然數人於同一段時間身處同一地點，原因多端，或係單純相聚聊天，或係相約前往某處，或係從事不法勾當，不一而足，要不能執此遽認彼此間有販賣與買受毒品之舉，其次，被告丙○○與證人劉○廷縱有相互連繫之舉，其目的可能僅在相約見面而無言及買賣毒品之事，依上開最高法院96年度臺上字第1029號、98年度臺上字第6601號、99年度臺上字第3692號、99年度臺上字第7474號判決所揭櫫之意旨，此份通聯紀錄無從使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在。從而，除證人劉○廷之單一指述外，查無其他補強證據證明證人劉○廷之指述可採，本院自不能僅以證人劉○廷之單一指述認定被告丙○○之販賣愷他命犯行。

五、就公訴意旨一㈡部分：證人劉○廷於警詢中指稱：伊所施用的愷他命是丙○○、乙○○所提供的，於100 年7 月5 日上午10時10分許，他們在桃園縣平鎮市義興街的義興公園免費提供愷他命給伊施用等語；於本院少年法庭中證稱：伊有於100 年7 月5 日施用愷他命，愷他命是丙○○請伊的。丙○○是自己出錢，然後把愷他命倒出來請客，但是倒愷他命的地點則不一定等語；於本院審理中結證稱：伊於100 年7 月5 日上午在義興公園與丙○○、乙○○見面時，丙○○沒有送伊1 包愷他命施用，事實上是伊向丙○○購買的，伊當時有給丙○○現金300 元，當時丙○○有問伊是否要吸食K 菸，伊有說好，但還是有用300 元買1 小包愷他命，這300 元包含K 菸及1 小包愷他命之代價。在警詢中未提及100 年7月5 日曾向丙○○購買1 包愷他命及1 支K 菸的事，因為當時警方沒有明確問伊，除了這一次購買愷他命、K 菸外，丙○○或乙○○都沒有免費給伊K 菸或愷他命等語（見少連偵卷，第16頁、第104 頁；本院訴字卷，第139 頁反面），互核以觀，被告丙○○於100 年7 月5 日上午究係無償轉讓愷他命予劉○廷，或係以300 元代價販賣愷他命予劉○廷，證人劉○廷先後證述內容已有齟齬，參以無償轉讓毒品與販賣毒品之行為意涵不一，在無償轉讓之場合，收受毒品者未給付交付者分文價金，而在販賣之情形，收受毒品者必有交付款項予交付者，兩者差異明顯可辨，即便未有相當社會歷練或受有高等教育之人，亦可輕易理解箇中差異，而證人劉○廷斯時固為未滿16歲之未成年人，然其當時為國中三年級之學生，有調查筆錄在卷可證（見少連偵卷，第13頁），對一般事務自有相當理解能力，對轉讓與販賣毒品之差異乙節，其斷無不能區辨之理，惟其竟先後為大相逕庭之證述，已難採信。另參以證人劉○廷先前於警詢及本院少年法庭中，從未提及被告丙○○於100 年7 月5 日曾販售K 菸、愷他命乙事，迄本院審理中方為此證述，佐以警方開始製作劉○廷警詢筆錄之時間為100 年7 月5 日上午11時許，有調查筆錄可證（見少連偵卷，第13頁），顯見證人劉○廷接受警方詢問之時間距100 年7 月5 日上午10時許僅有1 小時左右，證人劉○廷對於同日上午10時許所發生之事件經過、詳情如何等節，焉有立即淡忘不復記憶之理，循此而論，苟被告丙○○確曾販售愷他命1 包與K 菸1 支予證人劉○廷，其為何未向警方提及此事，反係於警詢中指稱其係於100 年6 月29日向被告丙○○購買愷他命，而100 年7 月5 日乃無償受轉讓，迄本院少年法庭亦為相同證述，惟於本院審理中再度改口證稱該日係向被告丙○○購買愷他命與K 菸，且否認被告丙○○曾有轉讓愷他命之舉，足徵其證述內容存有諸多瑕疵，矛盾不一，委無可採。其次，證人劉○廷對於轉讓愷他命之人為被告丙○○一人或兼及乙○○，互核其於警詢及本院少年法庭之證述，亦未相符，忽而證稱為被告丙○○與乙○○二人，嗣又改稱僅有被告丙○○一人，矧以轉讓毒品者為一人或數人，亦非客觀上無法區辨之事，然證人劉○廷卻無法確認轉讓者之人數，實與常情相違。再者，被告丙○○於100年7 月5 日上午固然與證人劉○廷同在桃園縣平鎮市之義興公園內，業如上述，然無法單以此推導出被告丙○○轉讓愷他命之行為。綜此，證人劉○廷之先後證述內容存有重大瑕疵，本院實難以此作為認定被告丙○○轉讓毒品犯行之積極事證。至證人劉○廷於100 年7 月5 日經警方採尿送驗後，尿液鑑驗結果呈現愷他命代謝物陽性反應乙情，固有桃園縣政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（見少連偵卷，第34頁、第74頁），然此僅能證明證人劉○廷確有施用愷他命之舉，惟無從據此認定被告丙○○即為供給愷他命之人，況證人劉○廷亦有可能於100 年7 月5 日前即另循管道而自他人處取得愷他命吸食。此外，證人劉○廷之證述內容即便先後一致而無歧異，性質上為單一證人之證言，仍賴其他補強證據相互勾稽，遑論證人之證述相互不一之情形，本件證人劉○廷之證述內容既已難採信，實無倒果為因而以上揭尿液檢驗報告為證人劉○廷證述內容之補強證據之理，進而認定被告丙○○之轉讓愷他命犯行，附此敘明。

六、綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，尚不得僅以單一證人，尤為施用毒品者之證述，而無其他補強證據可資佐證下，遽為不利於被告丙○○之認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告丙○○有上揭公訴意旨一㈠、㈡所指之販賣與轉讓愷他命犯行，揆諸前開說明，被告丙○○此部分犯行尚屬不能證明，自應為被告丙○○無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第5 條第3 項、第19條第1 項，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第11條、第28條、第38條第1 項第1 款、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官吳明嫺到庭執行職務。