臺灣高等法院102年度上訴字第23號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 102年度上訴字第23號

上訴人

即被告

高偉智

　　　　　　　　（現在法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院（現已改制為臺灣新北地方法院）101 年度訴字第2406號，中華民國101年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署〈現已改制為臺灣新北地方法院檢察署〉101 年度毒偵字第6128號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、依刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。又雖已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回之。而所謂具體理由，必係依據卷內資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始足當之。若僅泛言指摘原判決認事用法不當或量刑過重、過輕，而未依上述意旨舉出具體事由；或形式上雖已指出具體事由，但該事實縱係屬實，亦顯然不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院100 年度臺上字第208 號判決意旨參照）。亦即所謂具體上訴理由：（一）須指出原判決有不當或違法之處；（二）須依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據為具體指摘；（三）所指判決不當、違法情形須實際上存在；（四）所指判決不當、違法情形須足以構成撤銷原判決之理由。

二、上訴人即被告（下稱被告）高偉智上訴意旨略以：被告係屬自首，原審竟判處有期徒刑11月，顯屬過重，爰提起上訴，請依刑法第62條自首之規定，從輕量刑等語。

三、本院查：

（一）被告前於民國90年間因施用毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第158 號裁定執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年1 月31日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現已改制為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以90年毒偵字第385 號為不起訴處分確定。另於89年間，因竊盜等案件，經原審法院以89年度易字第4600號判決處有期徒刑1 年，經本院以90年度上易字第2568號判決改判有期徒刑1 年6 月（下稱①罪）確定；89年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以90年度板簡字第996 號判決處有期徒刑4 月、併科罰金新臺幣5 萬元（下稱②罪），嗣並確定；90年間，因搶奪案件，經原審法院以90年度訴字第1274號判決處有期徒刑8 月（下稱③罪），嗣並確定；91年間，因偽造文書、侵占等案件，經臺灣彰化地方法院以92年度簡字第30號判決處有期徒刑3月、罰金銀元5 千元（下稱④罪）；93年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以93年度桃簡字第117 號判決判處有期徒刑6 月（下稱⑤罪），嗣並確定；93年間，因竊盜、過失致死、肇事逃逸等案件，經臺灣桃園地方法院以93年度交訴字第108 號判決分別判處有期徒刑8 月（下稱⑥罪）、1 年8 月（下稱⑦罪）、1 年6 月（下稱⑧罪），應執行有期徒刑3 年8 月，嗣並確定；94年間，因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度訴字第996 號判決處有期徒刑7 月（下稱⑨罪）、3 月（下稱⑩罪），應執行有期徒刑9 月，嗣並確定；97年間，因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第3009號判決分別判處有期徒刑10月（下稱⑪罪）、4 月（下稱⑫罪），應執行有期徒刑11月，經本院以98年度上訴字第691 號判決駁回上訴，嗣並確定；97年間，因搶奪案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第73號判決處有期徒刑1 年（下稱⑬罪），嗣並確定；100 年間，因竊盜、搶奪等案件，經原審法院以100年度訴字第2213號判決分別判處有期徒刑4 月（下稱⑭罪）、1 年（下稱⑮罪），應執行有期徒刑1 年2 月，經本院以100 年度上訴字第3717號判決駁回上訴，嗣並確定。前揭①、②、③罪經裁定應執行有期徒刑2 年4 月，並與④罪部分接續執行，91年3 月19日入監執行，刑期起算，92年6 月10日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋剩餘殘刑1 年1 月25日。前開⑤、⑥、⑦、⑧、⑨、⑩等罪，經臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第1660號裁定減刑並更定應執行有期徒刑2 年5 月確定，與前揭剩餘之殘刑1 年1月25日接續執行，93年11月18日入監執行，刑期起算，97年1 月19日縮短刑期執行完畢。前開⑪、⑫、⑬等罪，經臺灣桃園地方法院以98年度聲字第3404號裁定定應執行刑有期徒刑1 年10月確定，98年6 月9 日入監執行，刑期起算，100 年2 月21日縮短刑期執行完畢。前開⑭、⑮罪部分，101 年9 月19日入監執行，現仍在執行中。詎被告仍不知悔改前非，明知海洛因屬毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，不得非法施用，竟基於施用第一級毒品犯意，於101 年9 月18日7 時許，在新北市○○區○○○路○段000 號「新都旅社」303 號房內，以將海洛因摻水置入針筒內注射之方式，施用海洛因1 次。惟被告在未被偵查犯罪機關發覺前，於同日23時許，在上址房內為警臨檢時，主動交出海洛因注射針筒2 支由警方扣案，向警員坦承上開施用毒品犯行，自首而接受調查，嗣經警對其採尿送驗後，結果確呈海洛因代謝物嗎啡、可待因陽性反應。

（二）原審以被告所涉上揭事實，業據被告先後於警詢、偵查及原審審理時均坦承不諱（見偵查卷第4 頁至第7 頁、第26頁至第27頁，原審卷第43頁背面至第45頁背面），且被告經警所採尿液送鑑定結果，確呈嗎啡、可待因陽性反應，有詮昕科技股份有限公司101 年10月4 日濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例被移送人姓名及代碼對照表在卷可稽（見偵查卷第47頁、第17頁）。復有扣案針筒2 支、現場照片4 幀，足見被告自白核與事實相符，勘予採信。從而，被告本件施用第一級毒品之犯行，事證明確，堪以認定。

（三）按92年7 月9 日新修正之毒品危害防制條例刪除2 犯及3犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5 年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1 項、第2 項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5 年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2 項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3 項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2 項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5 年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度台非字第59號判決意旨參照）。查本件被告前有如上所述觀察、勒戒執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，雖被告係於上開觀察、勒戒執行完畢釋放5 年後再犯本件施用毒品犯行，惟其因施用毒品經觀察勒戒出所後5 年內，曾再因施用毒品經臺灣桃園地方法院判處罪刑確定，已如上所述，則其前所實施之觀察、勒戒未足以遮斷施用毒品之癮，依上開說明，自與前揭條例第20條第3 項規定僅得適用於「5 年後再犯」之情形不合，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，而應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨，是被告本件犯行，自應依同條例第10條第1 項論科。

（四）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，其於施用前、後持有海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。再被告已有前開所述之有期徒刑執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷足佐，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件施用第一級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。又被告於偵查機關未發覺犯罪前，主動向執行臨檢勤務之新北市政府警察局板橋分局板橋派出所警員自首而自願接受裁判，有新北市政府警察局板橋分局刑事案件移送書及調查筆錄各1 份附卷可憑（見偵查卷第1頁、第5 頁），符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。原審同時審酌被告前曾因施用毒品經觀察勒戒後而受不起訴處分，已受毒品危害防制條例對施用毒品犯者之寬典，並曾再因施用毒品經法院判處罪刑及執行完畢，應深知施用毒品之害，並應有所警惕，惟被告竟仍再次施用，顯見並無悔意，其施用海洛因行為，不惟戕害自己身心健康，並嚴重危害社會風氣，實有不該，惟慮其犯罪尚無侵害他人法益，且施用毒品者具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，被告既無確實戒毒之決心，已難自拔，自應施以相當之刑罰，以期收教化之功能；兼衡其智識程度為高中肄業（見原審卷第45頁），於原審審理中陳述其已離婚，生有一子等情之家庭生活狀況，犯罪之動機、目的、手段非屬惡劣，且係自首本件犯行，犯後態度良好等一切情狀，量處有期徒刑11月。至扣案之注射針筒2 支，係被告所有並供本件施用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告供承在卷（見偵查卷第5頁），應依刑法第38條第1 項第2 款之規定併予宣告沒收。經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。

（五）被告上訴主張本件量刑過重，應適用刑法第62條關於自首之規定，從輕量刑云云，惟被告上訴主張應適用自首規定從輕量刑一事，此業據原審審酌無訛（見原審判決書第4頁「四」部分），被告此部分上訴所指，要屬無據。又被告上訴請求從輕量刑部分，經核並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據為具體指摘，且係以非法定減輕其刑、又與本案無涉之事由，請求減輕其刑，而非以原判決有何違法、不當之處，請求撤銷改判。是以，被告前開上訴意旨，顯未具體指述原判決有何不當或違法之處，亦未依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據為具體指摘，原判決經核亦無不當、違法之情形，揆諸前揭規定說明，被告前開上訴難認有具體理由。

（六）綜上，被告之上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論程序，逕予駁回。

（七）另原判決雖於第5 頁第3 行至第4 行記載「並諭知如易科罰金之折算標準」、同頁據上論斷段落第3 行記載「第41條第1 項前段」（指刑法）等文字，惟依刑法第41條第1項前段規定，需「受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者」，始得諭知易科罰金之折算標準，原判決主文欄既已明確記載係科處被告有期徒刑11月，可知本件顯無刑法第41條第1 項前段易科罰金規定之適用可能。因此，原判決上開記載，當係誤繕所致，而不構成撤銷原判決之事由。前開誤繕部分，自應由原審另行裁定更正，附此敘明。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 葉麗霞