臺灣高等法院102年度上訴字第2702號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第2702號

上訴人

即被告

鍾金龍

指定辯護人

陳怡伶律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第244號，中華民國102年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第23485號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鍾金龍前於民國（以下同）88年間犯毒品危害防制條例罪案件，經本院於91年6月21日以91年度上更二字第198號刑事判決判處有期徒刑7年2月，嗣上訴最高法院後，經最高法院於94年4月28日以94年度台上字第2146號判決駁回上訴確定；復於92年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以94年度易緝字第6號刑事判決判處有期徒刑9月確定（嗣經減刑為有期徒刑4月又15日）；再於94年間，因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以94年度易字第363號判決判處有期徒刑1年2月確定（嗣經減刑為有期徒刑7月）；同年間又因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以94年度易字第413號判決判處有期徒刑1年（嗣經減刑為有期徒刑6月），嗣經上開減刑及更定其刑後，經裁定定其應執行刑為有期徒刑8年2月確定，於94年5月18日入監執行，於100年10月4日假釋出監，現仍在假釋期間。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟與綽號「師父」之成年友人，共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由綽號「師父」之成年男子提供毒品甲基安非他命予鍾金龍銷售，而鍾金龍則以其所持用，搭配門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡）與該綽號「師父」之男子聯絡，兩人並相約於101年11月23日下午2時許，在新竹縣西濱快速道路鳳鼻隧道北上出口約100公尺之路旁，由鍾金龍收受綽號「師父」之男子所交付之毒品甲基安非他命8包（驗前總毛重約244.37公克，驗前純質淨重229.74公克，其中6包毛重約36公克，另2包毛重各為18.85公克、8.04公克）與鐵湯匙1支、分裝袋84個；並與綽號「師父」之男子謀議約定，由鍾金龍尋找買家，以1公克新臺幣（下同）3,500元之價格或以1兩7萬元（起訴書誤載為8萬元）之價格販賣第二級毒品甲基安非他命給與不特定人，嗣於販毒完畢將販毒所得價金交與該綽號「師父」之男子後，鍾金龍則可從中賺取1萬元或由該「師父」之友人免費提供一些毒品甲基安非他命給鍾金龍吸食獲利。

二、嗣鍾金龍取得上開毒品甲基安非他命後，尚未及尋找買家即先行攜帶上開毒品，偕同其女友劉素紋前往桃園縣楊梅市○○○路0段00巷0號之凱萊汽車旅館投宿於208號房內，由鍾金龍復另基於轉讓第二級毒品及禁藥犯意，於同（23）日晚間8時許在上開房間內，轉讓第二級毒品且同為禁藥之毒品甲基安非他命供劉素紋施用（按被告鍾金龍被訴涉犯轉讓禁藥罪部分業經原審臺灣桃園地方法判處有期徒刑7月，此部分被告上訴本院後，嗣經其於102年12月18日在本院審理時撤回上訴而告判決確定），迨至同日晚間11時30分許，在上開地點為警查獲，並經警扣得第二級毒品甲基安非他命8包與其所有供共同販賣本案第二級毒品甲基安非他命所用之搭配門號0000000000號之行動電話1具（含SIM卡）；綽號「師父」之男子所有而與鍾金龍供共同販賣第二級毒品所用之鐵湯匙1支、分裝袋84個；及與本案販賣毒品無關之玻璃球吸食器2組、搭配門號0000000000、0000000000號之行動電話2具（含SIM卡）、贓款24,000元。鍾金龍於被警查獲後，向警供稱共犯即綽號「師父」男子之特徵與聯絡之行動電話後，經警查獲共犯即綽號「師父」男子為李堯淵（按李堯淵共同涉犯本件共同販賣第二級毒品甲基安非他命部分，已另由臺灣桃園地方法院檢察署分案為102年度偵字第11634號案件偵辦中）。

三、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、

一、程序部分：查被告鍾金龍被訴涉犯上開轉讓禁藥（甲基安非他命）罪部分業經原審臺灣桃園地方法判處有期徒刑7月，此部分被告上訴本院後，業據其於102年12月18日在本院審理時撤回上訴而告判決確定（本院卷第68頁背面、73頁）。故本院僅就被告鍾金龍被訴共同販賣第二級毒品甲基安非他命罪上訴部分調查審理，合先敘明。

二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（本院卷第41頁、69頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議（本院卷第69頁至70頁），本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、本件訊據被告鍾金龍矢口否認有被訴共同販賣第二級毒品甲基安非他命罪犯行，辯稱：其於拿到上開第二級毒品甲基安非他命後，在前述汽車旅館就被臨檢抓到，然並沒有販賣對象，也沒有監聽譯文，只是因其本人持有的毒品量比較多就被起訴販賣，且原審判處其販賣第二級毒品是不對的。辯護人除提出書狀為被告辯護外，另辯護略稱：依被告所述，應是要成立意圖販賣而持有二級毒品罪，縱然原審認定被告與李堯淵欲共同販賣，無論是李堯淵或是被告，都尚未著手販賣行為，故原審認定被告成立販賣第二級毒品未遂罪與要件不符。

二、本院查：

㈠.被告鍾金龍於101年11月23日晚間11時30分許，在桃園縣楊梅市○○○路0段00巷0號之凱萊汽車旅館208號房內之天花板夾層中，為警扣得之白色晶體8包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確係第二級毒品甲基安非他命無訛，其中編號1至8，驗前總毛重為244.37公克（包裝塑膠袋總重約12.30公克，抽取編號2之白色晶體0.28公克鑑驗，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約99%，估算驗前總純質淨重約229.74公克，驗餘總毛重為244.09公克），有該局102年2月25日出具之刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第188頁）。從而被告被查獲持有之前揭白色晶體8包確為第二級毒品甲基安非他命之事實，應堪認定。

㈡.又被告鍾金龍於101年11月24日在警詢中供稱：其所持有的毒品甲基安非他命8包，是其於101年11月23日下午2時許，在新竹縣西濱快速道路鳳鼻隧道北上出口約100公尺處，由住在新竹縣湖口鄉○○號「師父」之友人（按被告於警詢供稱指出綽號「師父」之友人即李堯淵）所交付給其本人，並請其以1公克3,500元之價格販賣，待其將毒品甲基安非他命販出後，再將販賣毒品所得交還「師父」，「師父」事後會免費提供一些毒品甲基安非他命給其吸食，惟其尚未賣出即遭查獲。遭警方查扣之分裝袋84個、鐵湯匙1支是其綽號「師父」之友人拿給其本人販賣毒品時供分裝毒品使用的。另上開扣案之毒品甲基安非他命8包是該「師父」之友人拿給其本人，叫其幫「師父」他販賣，並非其本人向「師父」購買的（見偵查卷第9頁至11頁）；嗣於同日在檢察官偵查中復供稱：是綽號「師父」之友人找其幫忙販賣毒品甲基安非他命，兩人相約於11月23日中午約2點在西濱公路鳳鼻隧道北上100公尺處旁，由「師父」拿毒品給其本人，「師父」說該毒品有7兩重，叫其1兩賣7萬元，然後「師父」會讓其賺1萬元，其本人想說試試看；「師父」是連同毒品以及分裝袋拿給其本人，其中最小包的是樣品，其他大包的各包重約1台兩，其本人坦承販賣第二級毒品罪（見偵查卷第69頁至71頁）；被告復於101年11月24日經檢察官聲請原審法院羈押時，被告於原審法院羈押庭訊問時供稱：「（問：是否有販賣第二級毒品？）我承認。」（原審101年度聲羈字第675號刑事卷第14頁背面）；繼於102年1月21日經檢察官聲請原審法院延長羈押時，被告於原審法院羈押庭訊問時供稱：「（問：查獲之（甲基）安非他命從何而來？）是我一個綽號師傅（師父）的男子給我的，我在警詢時已經承認，師傅（師父）給（甲基）安非他命是要叫我幫他賣，、、。」、「、、，我與師傅（師父）都是以0970（295857 ）號這支行動電話聯繫，、、。」（原審102年度偵聲字第20號刑事卷第18頁背面、19頁）各等語明確在卷。

㈢.被告於102年3月21日在原審第一次訊問時供稱：「（問：對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見？）沒有意見，我都承認。」、「「師父」他是打到我0970（295857）號那支行動電話聯繫。」、「在前述汽車旅館內被查到的分裝袋、鐵湯匙，我是想說如果要賣的話，我打算用來分裝的。」；嗣於102年4月12日在原審準備程序時供稱：「（問：對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見？）承認，販賣毒品部分均承認。」；繼於102年5月15日在原審審理時亦供稱：「（問：對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見？）認罪。」、「（問：甲基安非他命的來源為何？）是綽號「師父」的成年男子給我的，「師父」快四十歲了。」、「（問：「師父」將扣案甲基安非他命交給你的目的為何？）他叫我幫他賣安非他命。」、「（問：你開始找人買這些甲基安非他命了嗎？）、、，我還沒有找人購買，、、。」、「（問：你打算用多少錢賣出？）我打算賺1萬元就好了，、、。」、「「師父」他先給我毒品，我賣出去之後，再把錢給他。「師父」跟我說半個月到二十天左右要把毒品賣掉。」；末於102年6月13日在原審審理時復供稱：「（問：對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見？）、、，我還沒有開始賣就已經被抓了，我拿這些毒品，我是要賣的。」、「（問：你是幫「師父」賣，還是先跟「師父」批貨，之後賣完再給「師父」錢？）「師父」他是說賣完，錢再給他。」、「、、，我是用0000000000跟「師父」聯絡的，、、。」各等語明確（原審卷第20頁背面、第21頁背面、第23頁背面，第40頁背面，第59頁背面、60頁正反面、第79頁背面、80頁、81頁）。

㈣.由上所述，可見被告業已於警詢、偵查及原審供承其與綽號「師父」之友人（即李堯淵）有於如事實欄所述時、地，由該綽號「師父」之成年男子（即李堯淵）交付前開扣案之第二級毒品甲基安非他命與被告，囑咐被告販賣毒品，1兩販賣7萬元或以1公克3,500元之價格販賣，並約定於販賣毒品完畢之後，被告可從中賺取1萬元或由該「師父」之友人免費提供一些毒品甲基安非他命給被告吸食獲利等情應堪認定；此外並有扣案如事實欄所述被告與該綽號「師父」之友人（即李堯淵）所有供共同販賣之第二級毒品甲基安非他命8包（驗餘總毛重為244.09公克）、供共同販賣本案第二級毒品甲基安非他命所用之搭配門號0000000000號之行動電話1具（含SIM卡）、鐵湯匙1支、分裝袋84個等扣案與扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲物品現場照片、扣押物品清單等各在卷可資佐證（偵查卷第30頁至第32頁、第42頁至第52頁、第184頁至第185頁；本院卷第69頁至第70頁）。

㈤.被告於102年3月21日在原審第一次訊問時雖另改口稱，是扣案之毒品八包是其先向「師父」的男子購買的，其有先拿28萬元給他（指「師父」），是其自己要賣的（原審卷第20頁背面）；惟其事後已於102年4月12日在原審準備程序時則供稱：「我承認28萬元是我說謊。、、。」（原審卷第40頁背面）；繼於102年6月13日在原審審理時亦供稱：「因為那時候說供出上游，可以減輕其刑，所以我才說有給「師父」28萬元，那是我胡說的，我沒有給「師父」錢，他叫我賣完以後，再給他錢，我被警察抓到時，說我供出上游，就可以減輕其刑，之前訊問時我就已經有承認我是說謊。」各等語明確在卷（原審卷第85頁）。由此可見，被告事後改稱扣案之毒品八包係其向綽號之「師父」男子購買，自己要販賣一節，顯然均與被告在前述警詢與偵查中及原審多次供稱，是前述綽號「師父」之成年男子將上開扣案之毒品交給其本人，要其本人幫該「師父」之友人販賣，賣完之後再將販賣所得交給該「師父」之男子等實情不合，是被告改口稱是其自己要販賣毒品云云，無非事後避重就輕之詞，自非可採。

㈥.又本件被告業已於前述警詢與偵查中明確供稱，是由該綽號「師父」之成年男子（即李堯淵）交付上揭扣案之第二級毒品甲基安非他命給與其本人，要其1兩賣7萬元或以1公克3,500元之價格販賣，並約定於販賣毒品完畢之後，其可從中賺取1萬元或由該「師父」之友人免費提供一些毒品甲基安非他命給其本人吸食等情，已如上述。被告事後於原審第一次訊問時雖改口稱，該「師父」之友人叫其一兩賣8萬元（原審卷第24頁）；然經原審法官對被告質問以：「（問：你在偵查時稱是「師父」找你幫他賣甲基安非他命，你一直拒絕，後來他說毒品有七兩重，一兩叫你賣七萬，「師父」會分你一萬，你想說試試看好了，其中最小的一包是樣品，其他大包的都秤好了，各一兩，有何意見？）沒有意見。」等語在卷（原審卷第25頁背面）；由此可見，應以被告最初於警詢及偵查中所供稱，是該綽號「師父」之友人要被告以1公克3,500元之價格或以1兩7萬元之價格販賣毒品等情較為可採，併予敘明。

㈦.按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無利可圖，衡情被告應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該綽號「師父」之成年男子從事毒品之買賣工作，是被告確有從中牟利意圖甚明。再者，被告所遭查扣之上開毒品甲基安非他命，驗前總毛重為244.37公克，純度99%，已如前述；且被告於原審審理時業已供承：其於當初拿到這些毒品就是要賣的等語（見原審卷第80頁）。另查扣案之甲基安非他命數量之鉅、純度之高，顯與一般施用毒品者少量持有、持有毒品摻有其他雜質等情節相異。何況被告於警詢中業已供稱：是「師父」之成年男子把毒品寄放在其那裡，叫其幫忙販賣，再由其本人將販毒所得給「師父」，其有答應幫「師父」販賣毒品，「師父」答應說會提供毒品給其本人施用等語在卷（見偵查卷第10頁、11頁）；嗣被告於偵查中又供稱：「師父」說有7台兩的毒品，「師父」叫其1台兩賣7萬元，「師父」會讓其賺1萬元，故其想說試看看，「師父」就拿毒品甲基安非他命給其本人等語（見偵查卷第70頁）；以及被告於原審自承其先前因販賣毒品遭判刑等語（見原審卷第23頁）。由上所述，可見被告之前既有違反毒品危害防制條例前科，則其對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予查緝取締之犯罪，法律並就此明文規定予以嚴刑重罰，當知之甚稔；況被告明確表示該綽號「師父」之成年男子將該毒品轉交與其本人之目的，即係欲透過其本人販賣予其他購毒者以營利，而被告亦可從中獲利。由上說明，可知該綽號「師父」之成年男子將毒品甲基安非他命交由被告販賣，雖被告尚未販出即遭查獲，然被告於收受該綽號「師父」之成年男子所交付之毒品之際，即有與該「師父」之成年男子共同販賣毒品以營利之主觀犯意應堪認定。

㈧.綜上所述，可見被告事後辯稱，其只是因持有的毒品量比較多，然其並沒有販賣對象，其只有構成意圖販賣而持有毒品罪云云，所辯無非事後卸責之詞，難以採信。本件事證明確，被告意圖營利，共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行應堪認定。

三、論罪科刑部分

㈠.按正犯與從犯之區別，係以主觀犯意及客觀犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否為構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為構成要件以外之行為，始為從犯。而販賣毒品案件中，聯絡毒品買賣、交付毒品、收取價金等行為，均屬犯罪構成要件行為，苟有參與，即為分擔實行犯罪，應負共同販賣毒品罪責（最高法院98年度台上字第4124號、100年度台上字第6329號刑事判決意旨參照）。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑事法律所規定之販賣罪，類皆為：①意圖營利而販入、②意圖營利而販入並賣出、③基於販入以外之其他原因而持有嗣意圖營利而賣出等類型，而著手乃指實行犯意尚未達於犯罪既遂之程度而言，由行為階段理論觀之，意圖營利而販入，即為上述①、②販賣罪之著手，至於③之情形，則以另行起意販賣向外求售，或供買方看貨，或與之議價，或為其他實行犯意之行為時，為其著手；販賣行為完成與否，胥賴標的物是否交付為斷，並依此作為既、未遂之判別標準，如此脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪均設有罰則，如行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、施用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，倘同時與販賣罪有法條競合之關係時，應擇較重之販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀諸販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為，均為販賣等高度行為所吸收不另論罪，為實務上確信之見解自明。是行為人意圖營利而販入毒品者，如尚未賣出，即應構成販賣毒品未遂罪（最高法院101年度台上字第5762號、101年度台上字第6467號、102年度台上字第319號、第2961號刑事判決意旨參照）。

㈡.按甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品。查本案被告鍾金龍自始即基於營利意圖而收受綽號「師父」之成年男子向他人購得並交付與被告之毒品甲基安非他命，伺機販賣毒品予其他不特定人等情，已如前述。核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪；被告持有前述第二級毒品毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又本案被告應係構成販賣第二級毒品未遂罪，已如上述；蒞庭檢察官於原審審理時亦指稱被告係犯有如起訴書所指稱之毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪（原審卷第79頁背面、第5頁背面）；雖檢察官於原審審理蒞庭論告時，另認被告可能成立販賣第二級毒品既遂罪（原審卷第84頁背面）；辯護人於本院則認被告應成立意圖販賣而持有第二級毒品罪各等情，均有誤會，附此敘明。

㈢.又被告與綽號「師父」之成年男子（即李堯淵，詳下述）間就販賣第二級毒品甲基安非他命未遂部分，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告與綽號「師父」之男子共同已著手於販賣第二級毒品之實行而不遂，應為未遂犯，按既遂犯之刑減輕之。

㈣.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，而所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即足該當（最高法院100年度台非字第356號判決意旨參照）。查被告鍾金龍提供其手機內與該綽號「師父」之成年男子聯絡電話、進而協同警方指認該綽號「師父」之男子，而該綽號「師父」之成年男子即為李堯淵，其所涉犯本案共同販賣第二級毒品未遂罪部分，業經桃園縣政府警察局楊梅分局於102年5月2日移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官立案偵辦（案號為臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第11634號），此有桃園縣政府警察局楊梅分局102年5月10日楊警分刑字第0000000000號函附該分局移送李堯淵涉犯毒品危害防制條例販賣第二級毒品罪之移送書在卷可證（原審卷第63頁至第65頁、本院卷第52頁）。由上說明，足認被告確有供出毒品來源，而查獲共同正犯綽號「師父」之共同被告李堯淵甚明，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，就被告所涉販賣第二級毒品未遂部分，減輕其刑。另查被告於警詢、偵查、原審審理中均坦承其向綽號「師父」之成年男子取得上開扣案之第二級毒品係欲供販賣之用（見偵查卷第10頁、11頁、71頁、原審卷第40頁反面、59頁、60頁反面），可見被告業已於偵審中自白犯罪，符合毒品危害防制條例所規定偵審自白之減刑要件，爰依該條例第17條第2項規定，就被告所犯本件販賣第二級毒品未遂罪犯行減輕其刑，並應依法遞減之。

叁、撤銷原判決關於共同販賣第二級毒品未遂罪部分之理由：

一、原審以被告販賣毒品事證明確，並論其以共同正犯，且認被告已著手於販賣第二級毒品之實行而不遂，因認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪；另以被告供出本案毒品來源，因而查獲共犯；及被告已於偵審中自白犯罪，依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定對於被告予以減刑，而對被告予以論罪科刑，固非無見。

二、惟查：

㈠.扣案如事實欄第二段所述之鐵湯匙1支、分裝袋84個係被告之友人即綽號「師父」之成年男子拿給被告於販賣毒品時供分裝毒品使用之物，此據被告於警詢時供承在卷（偵查卷第11頁）；復據被告於原審供稱：「在前述汽車旅館內被查到的分裝袋、鐵湯匙，我是想說如果要賣的話，我打算用來分裝的。」等語明確（原審卷第23頁背面）。由此可見，上開扣案之鐵湯匙1支、分裝袋84個等物，係綽號「師父」之成年男子所有而與被告供共同販賣第二級毒品所用之物至明，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。原審誤認係被告所有施用毒品所用之物而不予宣告沒收（原判決第10頁第17頁、18頁；原審卷第81頁背面），事實之認定未盡正確。

㈡.關於如事實第二段所述經警查獲扣得之搭配門號0000000000號之行動電話1具（含SIM卡）係被告所有供共同販賣本案第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告供明在卷（原審102年度偵聲字第20號刑事卷第19頁；原審卷第20頁背面、第81頁）。原判決於理由欄三、之㈤雖依毒品危害防制條例第19條第1項規定，對上開門號0000000000號之行動電話1具（含SIM卡）予以宣告沒收，然於主文欄則諭知宣告沒收銷燬之，可見原判決之主文與理由二者互相矛盾。

㈢.查被告於警詢及偵查中業已供明，該綽號「師父」之友人要被告以1公克3,500元之價格或以1兩7萬元之價格販賣毒品等語在卷，已如前述（見本判決理由欄貳、二之㈡及㈥所述）；被告事後於原審雖改口稱，該「師父」之友人叫其一兩賣8萬元一節，除已據被告於原審供稱，其對於在偵查中供稱，前開綽號「師父」之男子找其本人幫他賣甲基安非他命，該毒品有七兩重，一兩叫其賣七萬元一事並無意見等語（見本判決理由欄貳、二之㈥所述），並為本判決於理由詳予說明，應以被告最初於警詢及偵查中所供稱，是該綽號「師父」之友人要被告以1公克3,500元之價格或以1兩7萬元之價格販賣毒品等情較為可採（見本判決理由欄貳、二之㈥所述）。從而原判決於事實欄認定被告係以每台兩新臺幣8萬元之價格售出一節，顯與被告之初供不符。

㈣.被告提起上訴，否認其有共同販賣毒品罪犯行，辯稱其只有構成意圖販賣而持有毒品罪云云，雖不足採。然原判決關於被告被訴共同販賣第二級毒品未遂罪部分之事實、理由及主文既有上揭不當與違誤之處，則該部分顯屬無可維持，自應由本院將原判決關於共同販賣第二級毒品未遂罪暨定執行刑部分撤銷，另為適法之判決，以期妥適。

肆、本院審酌被告無視於政府反毒決心，為牟取一己之私利，參與販賣毒品之犯行，且所查獲之毒品重量甚多，如流入市面，將極易擴散毒品，引致犯罪，危害社會治安甚鉅，幸因檢警人員即時查獲，而未造成毒品擴散之重大危害，並審酌被告有如事實欄第一段所述之犯罪科刑前科之素行（本院卷第16頁至第26頁）、其於本案參與之程度，於最初偵審中坦承犯行，暨其犯罪動機、目的、手段、犯本案時仍為假釋期間等一切情狀，判處如主文第二段所示之刑，以示懲儆。

伍、沒收銷燬部分：

一、查扣案如事實欄第二段所述之毒品甲基安非他命8包（鑑驗所用之毒品甲基安非他命0.28公克，因已全數用罄，自不予宣告沒收，故驗餘總毛重為244.09公克），為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均宣告沒收銷燬；而直接用以盛裝上開毒品之包裝袋既係用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有，且其上均沾黏毒品而無從析離，應併為沒收銷燬。

二、扣案之搭配門號0000000000使用之行動電話1具（含SIM卡1張），為被告友人所給與，而屬被告所有，且係供被告與該「師父」之男子聯絡本件販賣毒品所用之物；另扣案如事實欄第二段所述之鐵湯匙1支、分裝袋84個等物，係綽號「師父」之成年男子所有而與被告供共同販賣第二級毒品所用之物，已如前述。故上開門號0000000000使用之行動電話1具（含SIM卡1張）與鐵湯匙1支及分裝袋84個，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。至於扣案之搭配門號0000000000、0000000000號行動電話2具（含SIM卡）、贓款24,000元、吸食器2組，因與本案販賣毒品無關（見原審卷第81頁及其反面），故不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第1項、2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。

刑事第十庭審判長法 官 陳明富