臺灣高等法院102年度上訴字第610號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第610號

上訴人

即被告

陳寶地

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院101年度訴字第298號，中華民國102年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度毒偵字第1370號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳寶地前於民國96年間犯竊盜罪，經臺灣臺北地方法院以96年度易字第1713號案件判處有期徒刑6月確定；又於96年間因犯詐欺罪，經臺灣臺中地方法院以98年度易字第2185號案件判處有期徒刑2月，減刑為有期徒刑1月確定；嗣經臺灣臺中地方法院以99年度聲字第926號案件定應執行有期徒刑7月確定，於99年5月24日易科罰金執行完畢。陳寶地另於99年間，因施用毒品罪，經臺灣板橋地方法院以99年度毒聲字第856號案件裁定入勒戒處所觀察、勒戒，嗣因無繼續施用毒品傾向，99年10月13日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵緝字第634號案件為不起訴處分確定。詎其猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分屬第一級、第二級毒品，竟仍基於施用之犯意，於前開徒刑執行完畢及觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之101年8月5日上午8、9時許，在新北市平溪區某處，抽吸同時摻有海洛因及甲基安非他命之香菸1支而施用之，嗣於101年8月5日中午12時30分許，在臺北市大同區市○○道0段000號臺北轉運站前遇警盤查，於警員尚未發覺上述施用毒品犯罪前，主動交出摻有第一級毒品海洛因之香菸1支（驗餘淨重0.6093公克）自首，進而接受本件裁判。

二、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程式部分：本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程式，檢察官及被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。

貳、實體部分：

一、上開事實，迭據被告於原審（訴字第298號卷第26頁至第33頁）及本院審理時自白不諱。而其被查獲時所採尿液檢驗之結果，呈鴉片類及安非他命類之陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣檢驗科技股份有限公司101年8月17日濫用藥物檢驗報告表1份在卷（偵卷第56、58頁）可稽。另扣案之香菸1支，經送請交通部民用航空局航空醫務中心以氣象層析質譜儀（GC/MS）法檢驗結果，確實含有第一級毒品海洛因之成分，亦有該局101年8月17日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份附卷可查（偵卷第52頁），被告自白核與事實相符，事證明確，其施用第一、二級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。

二、按海洛因、甲基安非他命依毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之規定，分別為第一級、第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪。被告施用海洛因、甲基安非他命前後之持有海洛因、甲基安非他命行為，均為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一個抽吸摻有海洛因、甲基安非他命香菸之行為，同時觸犯上開兩罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨雖以被告分別施用上開兩種毒品，指其所犯應予分論併罰，惟此部分尚乏實據以佐其說，自難執為不利被告之認定。被告有事實欄所載科刑及執行情形，有其前案記錄表在卷可考，茲於5年內故意再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。末按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力。又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院90年度台上字第5435號判決、72年台上字第641號判例意旨參照）。查，證人即查獲警員王添福於本院證稱：「（當時如何查獲被告？）我當時在巡路，我覺得他形跡可疑就上前盤查，查身份時，發現他是毒品治安顧慮人口，就問他身上有無攜帶違禁物品，被告怕被我們盤查出來，就拿出香菸盒‧‧他自己說裡面有摻雜毒品，就把他交出來」、「‧‧陳先生是自己主動交出來的」、「（交給你時，有無告訴你香菸裡面摻雜什麼？）沒有，他只說是毒品」等語（見本院審理筆錄第3頁至第5頁）。核與被告於警詢陳稱：「因為我在臺北轉運站內遇到警方的盤查，查證我為毒品尿液採驗人口，並詢問我是否還有施用毒品，我便主動向警方坦承我身上還有1支摻有第一級毒品海洛因之香菸並主動從我左邊之褲袋內將該香菸取出，並交付給警方」等語（偵卷第8頁）相符。足見王添福係因被告為毒品治安顧慮人口，主觀上懷疑被告涉嫌施用毒品，而非客觀上有何確切之證據得有合理懷疑至明。從而，被告交付滲有海洛因之香煙予警員，表明為毒品之所為，核屬於偵查犯罪機關得知悉其犯罪前，自首持有毒品犯行無訛。而其持有行為與施用海洛因、甲基安非他命之行為，分別為具有高、低度之實質上一罪及想像上競合犯之裁判一罪關係，已如上述，雖僅自首持有部分犯行，惟依上開判決意旨，既於全部犯罪未被發覺前，仍發生全部自首之效力。爰依刑法第62條前段，減輕其刑。刑有加重及減輕者，先加後減。

三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟認定被告不符合自首要件，未予減刑，容有誤會。被告上訴執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前有施用毒品前科，此次再犯顯見其戒除毒癮之意志不堅，其施用毒品不僅戕害己身，尚間接敗壞社會風氣，及其犯罪之動機、目的、手段、犯後坦承犯行之犯後態度等一切情狀，判處如主文第2項所示之刑。扣案摻有第一級毒品海洛因之香菸1支（驗餘淨重0.6093公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第364條、第369條第1項前段、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第62條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官越方如到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。