臺灣高等法院102年度聲再字第172號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　102年度聲再字第172號

再審聲請人

即受判決人

王絜欐

選任辯護人

張安琪律師（送達代收人）

上列再審聲請人即受判決人因犯偽造文書等罪案件，對於本院101年度上訴字第2239號，中華民國102年3月21 日第二審確定判決（第一審案號：臺灣臺北地方法院98年度訴字第1868 號、101年度訴字第72號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第23382號，追加起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度蒞字第17781號，移送併辦案號：臺灣新北地方法院檢察署98年度偵續一字第89號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：再審聲請人即受判決人王絜欐（簡稱聲請人）因被訴業務侵占案件，經本院101 年度上訴字第2239號判處罪刑確定，原判決認定聲請人連續業務侵占不得上訴第三審，惟該連續業務侵占部分既與得上訴第三審之行使偽造文書罪間有方法結果之牽連關係，應屬於裁判上一罪，依最高法院69年台上字第2037號判例見解，本件連續業務侵占部分雖經聲請人連同得上訴第三審之行使偽造文書罪部份提起第三審上訴，惟該連續業務侵占部分既經原判決認定確定而不得上訴第三審，是聲請人仍就原判決關於業務侵占確定部分，有足生影響於判決之重要證據漏未審酌，依刑事訴訟法第421 條規定，於法定期間內提起再審等語（再審聲請要旨詳如附件刑事聲請再審狀）。

二、按刑事訴訟法第五編之再審制度，係對於確定判決之救濟程序方法，若案件仍在法院上訴審理中而未判決確定，僅得依上訴程序加以救濟，自不得對於該未確定之判決聲請再審，否則即屬違背再審程序之規定。次按受判決人於判決後，遇有刑事訴訟法第420 條所列各款情形之一或第421 條情形者，固得提起再審，然必以科刑之判決業已確定為先決之要件，蓋案未確定，縱認定犯罪事實及其所憑之證據確有錯誤，猶得依普通上訴程序，予以救濟，自無提起再審之必要（最高法院19年抗字第149 號判例要旨參照）。又法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，同法第433 條定有明文。再按不得上訴於第三審法院之罪與得上訴之罪為牽連犯，而以不得上訴之罪為重，得上訴之罪為輕，雖依刑法第55條從不得上訴之重罪論科，惟其牽連之輕罪，原得上訴，而牽連犯罪之上訴又不可分，則對於該重罪亦應認為得上訴於第三審法院（最高法院94年度台上字第6711號判決意旨參照）。

三、經查，聲請人前因犯刑法第216條、第210條、第336條第2項之行使偽造私文書、業務侵占等罪，經臺灣臺北地方法院98年度訴字第1868號、101年度訴字第72 號判處罪刑，聲請人不服，提起上訴，經本院於102年3月21 日以101年度上訴字第2239號將第一審判決關於分論併罰之行使偽造私文書部分撤銷改判，並駁回聲請人連續業務侵占罪部分之上訴，有上開判決在卷可稽。聲請人雖以本院101年度上訴字第2239 號判決書末記載「業務侵占部分不得上訴」，似認本件業務侵占部分已告確定，而以該部分有足生影響於判決之重要證據漏未審酌之情形，檢具相關證據，聲請再審。惟查，聲請人所犯上開案件，經本院101年度上訴字第2239 號判決後，聲請人業已於法定期間內，就原判決之有罪部分全部提起上訴乙情，已為聲請人陳明如前，並有上蓋本院書狀收受日期章戳之聲請人之刑事上訴狀首頁影本附卷可佐，且聲請人所犯刑法第336條第2 項之業務侵占罪，雖屬刑事訴訟法第376條第3 款所定不得上訴於第三審法院之罪，惟其為達成業務侵占目的所犯之行使偽造私文書罪則得上訴於第三審，且該二罪之間具有牽連犯之裁判上一罪關係，此二部分分別屬於得上訴及不得上訴於第三審之罪，而以不得上訴之業務侵占罪為重，得上訴之行使偽造私文書罪為輕，雖依修正前刑法第55條從不得上訴之重罪即業務侵占罪論科，惟其牽連之輕罪，原得上訴，依審判不可分、上訴不可分原則，並揆諸前揭最高法院見解，應認全部得上訴於第三審法院。雖本院101年度上訴字第2239號判決書末記載「業務侵占部分不得上訴」字樣，然尚不能因判決之誤載而影響前開法律規定（最高法院80年度台上字第4287 號判決意旨參照）。是以本院101年度上訴字第2239號判決既經聲請人就其有罪部分全部提起上訴，已生全部上訴之效力，該案自屬尚未確定。聲請人就該尚未判決確定之案件聲請本件再審，違背再審程序規定，其聲請為不合法，應予以駁回。

據上論結，依刑事訴訟法第433條，裁定如主文。